Monthly Archives: December 2013

Overkreditering – wat is de sanctie?

Leave a reply

Tijdens kerst natuurlijk oppassen voor overmatig eten… maar misschien ook nog even stilstaan bij overmatige kredietverlening….?

Het probleem van overkreditering – het bedrijfsmatig verstrekken van krediet aan klanten in de wetenschap (subjectief of objectief) dat de klant niet in staat is om dat krediet of de maandelijkse rente en aflossingen terug te betalen – levert een moeilijke civielrechtelijke puzzel op.

Wat is namelijk de sanctie op overkreditering? Uiteraard zit er een uitgebreide bestuursrechtelijke kant aan overkreditering door kredietverstrekkers (bijv. sanctionering door de AFM), maar hoe het civielrechtelijk in elkaar zit is nog niet zo  eenvoudig te zeggen.

Overkreditering kan men zien als het gevolg van gebrek aan zorg voor de klant bij de totstandkoming van de geldlening. Het is dus een precontractueel tekortschieten en daarom is het denkbaar dat een delictuele schadevergoedingsvordering (art. 6:162 BW) passend is. Maar wat is de schade die dat tekortschieten heeft veroorzaakt? Zou de geldschieter wél voldoende zorg hebben betracht, dan zou geen geld of minder geld zijn uitgeleend. Dit betekent strikt juridisch dat de klant moet worden teruggebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd zonder het tekortschieten. En dat kan ook tot de conclusie leiden dat nooit één cent uitgeleend zou zijn. Hoe is het dan mogelijk om terug te brengen in de oude toestand zonder de klant te verplichten de gehele leensom terug te betalen? Misschien moet de ontleedwijze die de Hoge Raad hanteerde in de aandelenlease-arresten weer worden toegepast? Dat zou betekenen dat onderscheid gemaakt kan/moet worden tussen rentebetalingen, aflossingen en restschuld. In de weinige rechtspraak die er is over dit onderwerp, ziet men soms de oplossing dat de rente over het overgekrediteerde bedrag als schadevergoeding wordt toegewezen (bijv. ECLI:NL:GHARL:2013:6826).

Nog ingewikkelder wordt het als het precontractueel tekortschieten tot vernietiging van de geldleningsovereenkomst aanleiding zou geven. Als de dienstverlener de consument op het verkeerde been heeft gezet door essentiële informatie niet of niet voldoende duidelijk te communiceren, of door verkeerde dan wel misleidende informatie te geven, is vernietiging wegens dwaling denkbaar (art. 6:228 BW; vgl. ook het nieuwe art. 6:193j lid 3 BW). Als de klant vernietigt, legt hij mogelijk wel zijn hoofd in een strop. Na vernietiging krijgt hij weliswaar recht op terugbetaling van aflossing en rentebetaling, maar hij moet zelf ook terstond de hoofdsom terugbetalen.

Misschien is er nog een derde weg. Soms wordt voor de oplossing gekozen dat de klant ‘recht op kwijtschelding’ van het teveel geleende heeft (zie bijv. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 29 december 2010, nr. 216). Ik schreef daar eerder over in de bundel ‘Vastgoedfinanciering in woelige tijden‘. Of die derde oplossing dogmatisch wel goed in te passen valt, is overigens nog maar de vraag…

Politics & Private Law (‘Politiek Privaatrecht’)

Leave a reply

Each year at the Private Law Department of Erasmus School of Law (Rotterdam, NL) we encourage our most talented LLM students to do something extraordinary: we invite them to write their LLM theses by means of a chapter in an edited volume. For each volume a particular theme is chosen and the selected students are challenged to make their mark within that theme by addressing some topical issue, delving deep into newly explored terrain and coming up with exciting and innovative solutions to pressing private law problems. And all this within the bounds of a 6000-word chapter!

Our collected LLM thesis essays are increasingly successful. Up to date, we published 7 such annual volumes. Scholarly citation rates are on the rise and currently stand at an average of 5,5 per book.

This year’s edited volume brings together essays on ‘Politics and Private Law’. Obviously, law and politics are entwined in the sense that legislation is the product of politics – the democratic process of regulating society and achieving workable solutions and compromise in light of political ideology. However, such typology seems less fitting for private law legislative action. Is there really anything political about private law? In fact, in civil law jurisdictions it is often thought that private law is the domain of stuffy lawyers, consists mostly of intricate legal techniques and formal reasoning and is therefore politically neutral.

On closer inspection, however, statutory rules on family law, obligations, property, insolvency and tort, often turn out to have an explicit political foundation or an implicit ideological watermark. Furthermore, such rules may in fact be the product of political compromise with societal stakeholders – pressure groups, employers, trade unions, consumer organisations, lobby groups and the like – or even of the result of cynical party politics. In some cases – at least in the Dutch context – statutory rule-making in private law is in fact the result of an interactive conversation and exchange of policy arguments between judiciary and legislature.

Therefore, (even) in private law there is a political dimension to statute. This political dimension can be analysed from various angles. The contributors to the book chose to apply various methods – some performed a socio-legal analysis of the legislative process concerning a particular piece of private law legislation; others tried to gauge the political dimension of private law statutes by conducting a quantitative analysis; again others made a theoretical inquiry to connect political philosophy and private law doctrines. The resulting volume bears witness to the outstanding qualities of this new generation of Rotterdam-bred lawyers.

Rechtsbijstandverzekering: hoe verder na zaak C‑442/12 ?

Leave a reply

Recent gaf het HvJ EU op verzoek van de Hoge Raad het definitieve antwoord op een uitlegvraag rondom Richtlijn 87/344 (rechtsbijstandverzekering). Het HvJ besliste in HvJ EU 7 november 2013, C-442/12 (Sneller/Das):

  • dat de richtlijn zich ertegen verzet ‘dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed’;
  • dat het daarbij ‘geen verschil (maakt) of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is’.

Met name het tweede punt lijkt mij een belangrijke verduidelijking: bij procedures waar geen verplichte procesvertegenwoordiging voor vereist is, geldt ook de vrije advocatenkeuze. Rechtsbijstandverzekeraars moeten die vrijheid respecteren.

Eerder publiceerde ik over deze materie een artikel (TvC 2011) waarin ik een andere uitleg van de Richtlijn bepleitte. Daar waren naar mijn mening goede uitlegargumenten voor. Anderen bepleitten de uitleg die nu door het HvJ is aanvaard. De beslissing van het HvJ betekent dat de verzekerde ook vrije advocaatkeuze heeft als voor procederen geen advocaat verplicht is.

Voor wat betreft geldend recht heb ik dus duidelijk ongelijk gekregen. Voor wat betreft wenselijk recht blijf ik van mening dat er veel argumenten zijn die pleiten voor het toestaan van differentiatie tussen ‘naturapolissen’ en ‘restitutiepolissen’ bij rechtsbijstandverzekeringen. Als de klant maar weet wat hij koopt, en er robuuste kwaliteitswaarborgen en klachtmogelijkheden zijn voor de dienstverlening bij zowel advocatuur als rechtsbijstandverzekeraars, is concurrentie op dit punt m.i. beter dan monopolisering. De uitspraak van het HvJ maakt die differentiatie erg moeilijk.

Intussen kunnen we ons afvragen of de Richtlijn niet eens onder de loep genomen moet worden. Deze dateert namelijk van 1987 en ik vermoed dat de verschillende nationale markten voor rechtsbijstand inmiddels geheel veranderd zijn. Tijd om nog eens echt goed te kijken naar de ratio van de vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekering?

Tot die tijd is de vraag hoe de uitspraak doorwerkt in de praktijk van rechtsbijstandverzekeraars. Ongetwijfeld zullen rechtsbijstandverzekeraars hun productvoorwaarden herijken. Maar wat merkt de klant daar van? De richtlijn bepaalt niets over een actieve informatieplicht. Niets zo makkelijk als rechten van verzekerden in algemene voorwaarden opbergen. Moet de rechtsbijstandverzekeraar voortaan niet actief informeren over het keuzerecht?

Overigens is de spanning tussen vrije advocaatkeuze en sturing door rechtsbijstandverzekeraars geen typisch Nederlands probleem. Ook in andere landen hebben verzekeraars alle belang bij efficiëntie en kwaliteitscontrole. Zo bereikte de strijd tussen advocaten en rechtsbijstandverzekeraars onlangs ook in Duitsland de hoogste rechter. Verzekeringsvoorwaarden die de klant een bepaalde advocaat aanbevelen en een financiële prikkel geven om te kiezen voor die advocaat zijn niet per definitie ontoelaatbaar. Zo besliste onlangs het Bundesgerichtshof (BGH 4 december 2013. IV ZR 215/12). Zou dat wel mogen van het HvJ… ?