Category Archives: verbintenissenrecht

Verbod van dubbele courtage – tijd voor toezicht

Leave a reply

Het komt geregeld voor dat mensen die op zoek zijn naar een huurwoning, geld betalen aan bemiddelaars die daar helemaal geen recht op hebben. Ter bescherming van huurders verbiedt de wet het in rekening brengen van ‘dubbele courtage’. Maar dat betekent niet dat ook niet gebeurt. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in het verleden werk gemaakt van handhavend optreden tegen een aantal van deze praktijken; een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) haalt echter een streep door de bevoegdheidsgrondslag van de ACM op dit punt. De uitspraak toont volgens mij dat er behoefte is aan een wetswijziging, om de handelspraktijken die in de huidige overspannen markt direct en indirect in strijd zijn met het courtageverbod, tegen te gaan.

Het verbod van art. 7:417 lid 4 BW

Waar gaat het om? De woningmarkt is drooggekookt. Als je een huurwoning hebt weten te bemachtigen, dan heb je al veel tijd en energie geïnvesteerd. En waarschijnlijk ook geld. Er zijn tal van tussenpersonen – vaak niet aangesloten bij de NVM – die zich als tussenpersoon opwerpen. Het verdienmodel dat ze hanteren verschilt sterk. Sommigen schrikken er niet voor terug om aan zoekende aspirant-huurders van alles en nog wat in rekening te brengen, terwijl ze óók opdracht van de verhuurder hebben om te bemiddelen. De een rekent inschrijfkosten, de ander een administratieve fee, verwerkingskosten, een vergoeding voor het aanmaken van een dossier, het maken van een ‘huurdersprofiel’, het houden van een intakegesprek, het controleren van papieren, het desgevraagd ‘mooi presenteren van de papieren aan de verhuurder’ en tal van andere noemers. Nog voordat de aspirant-huurder weet wie zijn verhuurder zal zijn – is het een particuliere huisjesmelker of een iets minder louche vastgoedbedrijf? – moet er worden getekend en vaak ook betaald voor deze dienstverlening. Het zijn allemaal manieren om op de woningmarkt geld te verdienen op een manier die vaak op gespannen voet kunnen komen te staan met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.

In art. 7:417 lid 4 BW is bepaald dat een lasthebber bij de verkoop of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan geen loon in rekening mag brengen aan de particuliere koper of huurder als er ook al een last is gegeven door de wederpartij (dus: verkoper of verhuurder). Dit noemt men het verbod op dubbele courtage. Het is een dwingende  regel van consumentenbescherming en ze is ook van toepassing op bemiddelaars (art. 7:425 en 427 BW). De consument die een huurwoning bemachtigt en daarbij ten onrechte bemiddelingskosten betaalt aan de tussenpersoon, kan het contract op dat punt vernietigen (art. 3:40 lid 2 BW) en een vordering tot teruggave van onverschuldigd betaald loon instellen (art. 6:203 BW). Dat gebeurt vermoedelijk zelden: de bedragen zijn het individuele procederen niet waard. Tijd voor collectieve acties (art. 3:305a BW) tegen dit soort praktijken, lijkt me. Maar misschien heeft de ACM als hoeder van consumentenbescherming en eerlijke handelspraktijken ook een rol te vervullen. Dat dacht de ACM in elk geval wel toen zij optrad tegen de handelspraktijk van een verhuurmakelaar die inhield dat jaarlijks inschrijfgeld en resultaatsafhankelijke administratiekosten in rekening werden gebracht bij particuliere woninghuurders die zich via deze tussenpersoon op de woningmarkt begaven. Het punt is echter dat de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) geen rechtstreekse publiekrechtelijke handhaving kent van art. 7:417 lid 4 BW. In de zaak die eindigde met de uitspraak van het CBb van 19 april jl. probeerde de ACM daarom de algemene grondslag van art. 8.8 Whc in te roepen – de stelling was kort gezegd dat de verhuurmakelaar zich aan een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 8.8 Whc jo. art. 6:193a e.v. BW bezondigde.

De uitspraak van het CBb

Aan de uitspraak van het CBb zit een zonnige en een minder zonnige kant. Enerzijds oordeelt het CBb dat de inschrijfkosten en een deel van de administratiekosten moeten worden aangemerkt als verboden loon in de zin van art. 7:417 lid 4 BW (zie CBB:2022:176, r.ov. 6.1-6.6). Dat is voor consumenten een belangrijke vaststelling. Maar anderzijds oordeelt het CBb dat de ACM niet bevoegd was om hiertegen bestuursrechtelijk handhavend op te treden (CBB:2022:176, r.ov. 7.1-7.4). Dat optreden zou namelijk altijd via de band van de oneerlijke handelspraktijk (art. 6:193a e.v. BW) moeten verlopen, en daarvan is hier geen sprake, aldus het College.

De ACM had zich heel algemeen op het standpunt gesteld dat de handelspraktijk in strijd was met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 6:193b lid 2 BW. Het CBb volgt een smaller pad, namelijk dat van de Hoge Raad in de Airbnb-zaak (HR:2021:1725). In die prejudiciële procedure ging het onder meer om de vraag of Airnbnb bij consumenten (bemiddelings)kosten in rekening mag brengen. Op de vraag of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW, antwoordde de Hoge Raad voorzichtig:

“3.5.1 De achtste vraag stelt aan de orde of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW in een geval waarin Airbnb loon bedingt van een consument als bedoeld in art. 6:193a BW. De vraag ziet strikt genomen zowel op het geval waarin een consument als verhuurder optreedt als op het geval waarin een consument als huurder optreedt. Gezien de feiten die aan deze prejudiciële procedure ten grondslag liggen, beperkt de Hoge Raad zijn beantwoording tot het geval waarin de consument als huurder optreedt.

3.5.2 Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3.5.3 Zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen, specificeert Airbnb de servicekosten voor de huurder in haar boekingsvoorstel. In dat licht bezien kan, in de omstandigheden zoals die tot nu toe in deze procedure zijn gebleken, niet worden geoordeeld dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW. Het antwoord op de achtste vraag luidt dus ontkennend.”

Dat antwoord is voorzichtig, want een completer antwoord vergt waarschijnlijk meer feitelijke context. Die context is – zo lijkt mij – bij de markt voor vakantieaccommodaties niet te vergelijken met die van de markt voor huurwoningen. Je kunt een vakantie laten schieten of een alternatief vinden; als huurder op de Nederlandse woningmarkt valt er momenteel niet zoveel te kiezen, terwijl we het wel hebben over een primaire levensbehoefte. Denkbaar is daarom dat in een bepaalde feitelijke context bijvoorbeeld sprake kan zijn van een ongepaste beïnvloeding en daarom agressieve handelspraktijk (art. 6:193i BW) – denk aan een tussenpersoon die laat doorschemeren dat als niet een ‘presentatievergoeding’ wordt betaald in ruil waarvoor de tussenpersoon het ‘portfolio’ van de aspirant-huurder er ‘netjes’ presenteert aan de verhuurder, de kans op het krijgen van de huurovereenkomst niet groot is. Ook is denkbaar dat in een dergelijke overspannen markt de gedragsnormen die uit oogpunt van de normstelling uit het vereiste van de ‘professionele toewijding’ volgen, aangescherpt zijn. Het CBb kiest niet dit brede pad maar volgt het smallere pad van het transparantievereiste dat vooral in de misleidende handelspraktijk (art. 6:193c en 6:193d BW) besloten ligt. Benadert men de zaak zo, dan is vooral de vraag of de wettelijke regeling van de oneerlijke handelspraktijken slechts eist dat men transparant is over de in rekening te brengen kosten of dat deze ook eist dat de aard van de kosten zodanig is opgesplitst dat de consument zélf kan concluderen welke van de kosten strijdig zijn met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.  Het CBb oordeelt m.i. impliciet dat een verhuurmakelaar niet op grond van de regeling van de oneerlijke handelspraktijken verplicht is om onderscheid te maken tussen ‘verboden’ en ‘niet-verboden’ kosten:

“Naar het oordeel van het College is bij de beoordeling van de vraag of de gemiddelde consument – in dit geval de huurder – in staat is een geïnformeerd besluit te nemen, in lijn met het Airbnb-arrest, van belang of appellante transparant is geweest was over de kosten die zij in rekening bracht. Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank als ACM hebben onderkend dat appellante transparant is geweest over de kosten. Hoewel ACM na de heropening in hoger beroep hierover een ander standpunt inneemt, volgt het College ACM daarin niet. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat appellante in haar algemene voorwaarden inzichtelijk heeft gemaakt dat inschrijf- en administratiekosten verschuldigd zijn. Bij het intakegesprek wordt hier nogmaals op gewezen en ook op de website van appellante is dit zichtbaar gemaakt. De potentiële huurder ondertekent bovendien de algemene voorwaarden. Appellante heeft haar inschrijf- en administratiekosten aldus gespecificeerd bij het bemiddelingsvoorstel, zodat de huurder daarom in staat moet zijn geweest een geïnformeerd besluit te nemen. Daarmee bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW.”

Met andere woorden: het openlijk in rekening brengen van ‘verboden’ kosten is géén oneerlijke handelspraktijk, althans niet zonder meer.

Hoe nu verder?

De huurmarkt is al tijden uit het lood geslagen. Het schaarse aanbod voedt praktijken van verhuurders en tussenpersonen op deze markt die niet door de beugel kunnen. De overheid heeft daar nog geen integrale benadering tegenover gesteld, maar er worden soms wel stappen en stapjes gezet. Zo zit er een wetsvoorstel goed verhuurderschap in de pen van de wetgever. En misschien komt er ooit nog een verbod op de huurdersvoordracht (zie antwoord minister De Jonge d.d. 29 april 2022 op kamervragen). De invoering in 2015 van het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW was in elk geval alvast een veelbelovende maatregel tegen sleutelgeld en andere bemiddelingskostenconstructies, maar het is de vraag of er zonder een toezichthouder met publiekrechtelijke bevoegdheden veel terecht komt van dit verbod. Ik vermoed dat particuliere huurders niet of nauwelijks hun recht halen – omdat het te duur is en de relatie met bemiddelaars en verhuurders geen goed doet. Wat mij betreft is het tijd voor wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming zodat de ACM wél kan optreden; en die collectieve actie van art. 3:305a BW lijkt me trouwens ook niet vergezocht.

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

1 Reply

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Art. 6:278 BW, renteswaps en ‘cherry picking’

Leave a reply

In deze bijdrage ga ik in op de functie van art. 6:278 BW en de toepassing ervan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze rechtspraak laat namelijk een ontwikkeling zien die art. 6:278 BW plaatst in een ‘grotere familie’ van regels die ‘cherry picking’ moeten tegengaan en die de verschillen tussen afwikkeling na vernietiging en schadevergoeding na onrechtmatige daad langzaam laten verdwijnen.

Hoe werkt art. 6:278 BW?

Op grond van art. 6:278 lid 1 BW is een partij aan wie het recht toekomt om een overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming van de wederpartij, onder omstandigheden verplicht om aan die wederpartij een bijbetaling te doen om deze te compenseren voor een wijziging van de waardeverhouding die zich inmiddels heeft voorgedaan. Het tweede lid verklaart het eerste lid van overeenkomstige toepassing op andere gevallen van ontbinding, waar een van de partijen een ‘stoot tot ongedaanmaking’ geeft zoals bij vernietiging wegens een wilsgebrek.

Als we totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:278 BW bezien, valt allereerst op dat het artikel vooral lijkt te gaan over zaken die tussen het moment van aflevering en de teruggave na het geven van de stoot tot ongedaanmaking in waarde dalen of stijgen, ofwel door tijdsverloop al dan niet in combinatie met de marktontwikkeling, ofwel omdat zij door een niet-toerekenbare oorzaak zijn beschadigd of tenietgegaan. Gedacht kan worden aan de verkoop van een woonhuis, waarbij de koper bij aankoop in dwaling komt te verkeren doordat de verkoper essentiële informatie over de staat van het huis achterhoudt. De koper vernietigt de overeenkomst wegens dwaling. Het gevolg daarvan is dat de verkoper de koopprijs als onverschuldigd betaald moet teruggeven aan de koper. Het huis moet door de koper worden teruggegeven (art. 6:203 BW), en wel in de staat waarin het verkeerde ten tijde van de levering (ECLI:NL:HR:2016:236). Eventuele waardestijging door enkele marktontwikkeling valt dus toe aan de verkoper, een waardedaling komt voor zijn risico.

Art. 6:278 BW geeft in één richting een uitzondering: met een beroep op dit artikel kan de verkoper een eventuele waardedaling ten laste brengen van de koper. Het hoeft slechts aannemelijk te zijn dat de partij die de stoot tot ongedaanmaking geeft, daartoe zonder de wijziging van de oorspronkelijke waardeverhouding niet toe zijn overgegaan. Die aannemelijkheid kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het feit dat de koper naast vernietiging nog een andere remedie ten dienste staat die minder ingrijpend is, zoals schadevergoeding (art. 6:74 of art. 6:162 BW) of een wijziging als bedoeld in art. 6:230 BW. Een aardige manier om aannemelijkheid te toetsen, is dus om te vergelijken met de schadevergoedingsactie. Als in het gegeven voorbeeld het nadeel van de dwalende koper gelegen is in achterstallig onderhoud terwijl de waardedaling door marktontwikkeling het tienvoudige is van die onderhoudskosten, dan kan aannemelijkheid eerder worden aangenomen dan wanneer sprake is van een kostbaar funderingsprobleem dat ingrijpende en kostbare reparaties zou vergen, en de koper gewoon van het huis af wil. Art. 6:278 BW werkt niet als de koper een beroep op dwaling doet terwijl het huis door marktontwikkelingen in waarde is gestegen. De koper die dan vernietigt, neemt afscheid van de stijging in marktwaarde. Bij een dergelijke waardestijging kan de koper er dus belang bij hebben om het nadeel veroorzaakt door de dwaling ten laste te brengen van de verkoper, maar tegelijk het huis te behouden. Binnen het dwalingsleerstuk kan de koper een beroep doen op wijziging van de overeenkomst ter opheffing van zijn nadeel (art. 6:230 lid 2 BW) en zodoende de gestegen marktwaarde ‘behouden’. 

Wanneer we aannemen dat art. 6:278 BW ook toegepast kan worden bij gevallen waarin de marktwaarde door door een niet-toerekenbare oorzaak is gewijzigd door beschadigd of tenietgaan, dan moet in elk geval ook worden gekeken naar de aanleiding voor ongedaanmaking. Die kan het werkingsbereik van art. 6:278 BW nader bepalen. Zo moet m.i. de rol van verwijtbaarheid van de partij aan wie het toe te rekenen valt dát er een ‘stoot’ zou volgen, worden gewogen. De partij die door onjuiste informatie of het achterhouden van informatie de dwaling veroorzaakte bij de dwalende die vervolgens de ‘stoot’ gaf, moet wellicht meer incasseren aan waardewijziging dan de schuldloze wederpartij. Dat wat partijen weten en hoe zij zich gedragen, speelt immers ook een rol bij de vraag of degene die de zaak in ontvangst heeft genomen, direct in verzuim is (art. 6:205 BW), bij de vraag of vruchten moeten worden afgedragen en door wie tussentijds gemaakte kosten en uitgaven moeten worden gedragen (art. 6:206 jo. 3:120-121 BW en art. 6:207 jo. 6:204 BW). Een andere reden om goed naar de aanleiding voor de ongedaanmaking te kijken, zien we in de rechtspraak van de Hoge Raad. Vernietiging van een overeenkomst op grond van art. 1:89 BW door de echtgenoot die niet de toestemming heeft gegeven die art. 1:88 BW vereist, kan uiteraard ook op een tijdstip plaatsvinden waarop de waardeverhoudingen zich hebben gewijzigd. Niettemin komt de wederpartij geen beroep toe op art. 6:278 BW omdat dit niet valt te rijmen met de strekking van art. 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Een vergelijkbare beschermingsgedachte zien we in de ‘gratis mobieltjes’ zaak. Een consument die eerst een telefoon met abonnement aanschaft, vervolgens een beroep doet op de ongeldigheid van de overeenkomst en de gebruikte telefoon terug wil geven tegenover restitutie van de betaalde abonnementsgelden, hoeft geen vergoeding voor slijtage of gebruik te betalen. Hoewel de Hoge Raad niet rechtstreeks het verband legt, zou uit het arrest kunnen worden afgeleid dat een vergoeding ex art. 6:278 BW voor de waardedaling door slijtage haaks staat op de effectieve bescherming van de consument en het vereiste dat de sanctie op schending van (Europees) consumentenrecht doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn (ECLI:NL:HR:2016:236).  

Art. 6:278 BW als lid van een grotere familie

Tot hier heb ik vooral geschreven over toepassing van art. 6:278 BW op contracten waarbij zaken werden geleverd. De rechtspraak van de Hoge Raad waarin het artikel figureert, gaat echter ook over contracten waarbij de waardeverhouding naar de aard veranderlijk is zoals bij aandelen en renteswaps. Inherent aan deze financiële producten is dat hun waarde fluctueert. Bij geleverde aandelen kan worden aangeknoopt bij hetgeen hiervoor over zaken werd geschreven: effecten zijn goederen en degene die de stoot tot ongedaanmaking verricht, kan ze in oorspronkelijke staat retourneren aan de wederpartij. Bij renteswaps is dat anders. Ik leg het kort uit.

In het verleden hebben banken complexe leningen verstrekt aan (onder meer) ondernemers met weinig financiële kennis. De complexiteit van deze leningen is dat sprake was van ten minste twee overeenkomsten: de kredietovereenkomst en een rentederivatenovereenkomst. Aan de ene kant leent de ondernemer geld van de bank tegen een variabele rente volgens Euribor-standaard (lekker goedkoop!); om het risico van toekomstige renteschommelingen af te dekken, sluit de ondernemer aan de andere kant nóg een overeenkomst met de bank af, de derivatenovereenkomst. De ‘swap’ zit in de uitruil: de variabele rente wordt uitgewisseld tegen een vaste rentesom. De uitruil lijkt daarmee op een soort verzekeringsovereenkomst, waarbij door de ondernemer aan de bank een premie wordt betaald die afhankelijk is van (onder meer) de actuele rentestand. De swap kan zo in elkaar zitten dat als de actuele rentestand omhooggaat, de ondernemer wordt beschermd tegen de hogere rente, maar als de actuele rente daalt, dan neemt de ‘premie’ (aanzienlijk) toe. Bovendien kan de derivaten-overeenkomst in principe voortbestaan zonder de kredietovereenkomst, en ze kan desgewenst worden ‘aangehaakt’ bij een andere kredietovereenkomst. Daarom hangt aan het tussentijds beëindigen van een derivatencontract een prijskaartje, en dat was ondernemers niet altijd duidelijk. Bij almaar dalende rentestand wordt een rentederivaat een molensteen om de nek van de ondernemer, en die daling is precies wat zich in de afgelopen jaren heeft voorgedaan.

In een aantal rechtszaken is door ondernemers aangevoerd dat zij bij het aangaan van de derivatenovereenkomst gedwaald hebben door onjuiste mededelingen van de bank of het achterwege blijven van goede informatie van de zijde van de bank (art. 6:228 BW). Ook is wel aangevoerd dat de bank de precontractuele zorgplicht heeft geschonden (art. 6:162 BW) door niet goed voor te lichten dan wel te waarschuwen en dat die schending tot aankoopschade heeft geleid. De eerste grondslag leidt strikt genomen tot vernietiging en ongedaanmakingsverbintenissen over en weer (art. 3:53 lid 1 jo. art. 6:203 lid 1 BW), terwijl de tweede grondslag tot schadevergoeding leidt zonder dat de overeenkomst wordt aangetast (ECLI:NL:HR:2019:1046).

Als tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst de rente is gedaald, kan het gunstig zijn voor de ondernemer om achteraf de kredietovereenkomst zelf niet te vernietigen maar de derivatenovereenkomst wel. Als de uitkomst daarvan namelijk is dat de betaalde ‘premie’ onder de derivatenovereenkomst onverschuldigd is betaald, moet die worden terugbetaald en blijft voor de ondernemer alleen de betalingsplicht over ten aanzien van de variabele Euribor onder de kredietovereenkomst. De vernietiging bevrijdt dus van een molensteen. Dat kan, aldus de Hoge Raad, tot onevenwichtige resultaten leiden. Immers, het vernietigen van de derivatenovereenkomst met instandlating van de kredietovereenkomst tegen steeds lagere variabele rente levert een voordeel op wat niet zou zijn genoten als de rente was gestegen. De klant heeft door de renteswap bescherming genoten tegen een risico van rentestijging, ook al heeft dit risico zich niet verwezenlijkt (ECLI:NL:HR:2019:1500), en daarin moet de waarde van de tegenprestatie worden gezien voor de toepassing van art. 6:210 lid 2 BW.

Als het aannemelijk is dat de dwalende – zou hij goed zijn voorgelicht over de voor- en nadelen van het combineren van een kredietovereenkomst met een rentederivaat  – zou hebben gekozen voor een andere manier om zich in te dekken tegen renteschommelingen, dan levert het toestaan van een vernietiging én ongedaanmaking van de betalingen uit de derivatenovereenkomst een ‘niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen’ (ECLI:NL:HR:2019:1046).

Daarom moet de klant, als komt vast te staan dat deze bij een juiste voorstelling van zaken het renterisico óók zou hebben afgedekt maar op een andere wijze, bijvoorbeeld met een kredietovereenkomst tegen een vaste rente, in de positie worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1046). En daarop laat de Hoge Raad een fraaie overweging volgen waaruit blijkt dat art. 6:278 BW lid is van een grotere familie:

“Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om de gevolgen van een beroep op dwaling op de hiervoor beschreven wijze te beperken. In dit verband kan worden gewezen op de volgende aanknopingspunten. Volgens art. 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Art. 6:230 BW biedt bij dwaling de mogelijkheid om op verlangen van een van partijen, in plaats van vernietiging, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen op een manier die het nadeel van de dwalende afdoende opheft. Buiten de regeling van de dwaling zijn te noemen art. 3:54 lid 2 BW, dat voor misbruik van omstandigheden eenzelfde regeling kent als art. 6:230 lid 2 BW, art. 6:278 BW, waarin de gevolgen van de ongedaanmaking van een overeenkomst worden beperkt indien aan de keuze van een partij om de overeenkomst te ontbinden of op andere wijze ongedaan te maken, mede ten grondslag ligt dat de verhouding in de waarde van de prestaties inmiddels in haar voordeel is veranderd, en art. 3:53 lid 2 BW, dat bepaalt dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Daarnaast kan worden gewezen op de mogelijkheid dat een beroep op algehele vernietiging wegens dwaling moet afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW indien dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” (ECLI:NL:HR:2019:1046)

Het belang van deze overweging is groot. De Hoge Raad schetst een ‘stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen’. Ik denk dat de Hoge Raad bedoelt een aantal wetsartikelen op een rij te zetten die de remedie van vernietiging tot aanvaardbare proporties terugbrengt volgens het beginsel ‘dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt’ (ECLI:NL:HR:2006:AU9717). In de sleutel van dat beginsel kunnen zeker art. 6:230 lid 2 BW en art. 3:54 lid 2 BW worden gezet, net als art. 6:278 BW en art. 6:248 lid 2 BW.

De Hoge Raad brengt zelf een verband aan tussen de omstandigheden waaronder een beroep op het wilsgebrek dwaling wordt gedaan en de mate waarin de remedie van de vernietiging toepassing behoort te vinden. Eigenlijk wordt door de Hoge Raad een tweedeling gemaakt tussen die gevallen waarin zonder het wilsgebrek de transactie geheel geen doorgang zou hebben gevonden en die waarin de transactie met deze wederpartij wel zou zijn doorgegaan maar anders zou zijn vormgegeven of op andere voorwaarden zou zijn gesloten. In dat laatste geval kan aanpassing om het geleden nadeel weg te nemen, een passender remedie zijn dan een stoot tot algehele ongedaanmaking. Deze benadering versterkt de band tussen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van vernietiging. Weliswaar is de hoofdregel dat vernietiging wegens wilsgebreken ook mogelijk is als geen sprake is van enig nadeel, (ECLI:NL:HR:2001:AA9559; ECLI:NL:HR:2017:95)  maar als vaststaat dat dan wel zou zijn gecontracteerd maar op andere voorwaarden dan ligt het in het verlengde van de rechtspraak van de Hoge Raad voor de hand om niet volledig ongedaan te maken maar om te kijken hoe met een vergoeding in geld die ‘andere voorwaarden’ kunnen worden genaderd. Vernietiging geeft dan dus niet het recht om in de situatie te worden gebracht dat in het geheel niet zou zijn gecontracteerd, maar in de situatie die zou zijn ontstaan als zou zijn gecontracteerd zonder wilsgebrek.

Schadevergoedingsrecht, ongedaanmaking en het verbod op ‘cherry picking’

Ook in ander opzicht zien we dat de band tussen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van vernietiging wordt versterkt. Er bestaan in het schadevergoedingsrecht namelijk ook andere manieren om te bereiken dat degene die de stoot tot schadevergoeding verricht, geen voordeel achterhoudt. Die gevallen passen in zekere zin ook in het genoemde ‘stelsel van de wet’. Dat zien we in twee zaken waar het ging om een aantal gelijksoortige overeenkomsten waarbij enerzijds sprake was van precontractuele zorgplichtschending en anderzijds van inherente beleggingsrisico’s. De klant die aanspraak maakte op schadevergoeding, wilde het behaalde speculatievoordeel buiten de discussie houden. De Hoge Raad houdt niet van dergelijk ‘cherry picking’, zo bleek.

In de zorgplichtzaak N/Staalbankiers vorderde de klant vergoeding van schade die het gevolg was van zorgplichtschending door de bank; deze had ten onrechte bepaalde marginvereisten niet afgedwongen en daardoor had de klant grotere risico’s kunnen nemen dan verantwoord was. Bij sommige van de beleggingstransacties die de klant had verricht, traden verlies op. Deze wilde hij vergoed zien. Echter, de zorgplichtschending was ook in andere transacties met de klant geschonden en soms waren die transacties toch met winst geëindigd (daar had het risico zich dus niet gerealiseerd). Per saldo was het beleggingsresultaat van de klant positief. Daarom onthield de Hoge Raad elke bescherming aan de klant nu de overtreden normen ‘wel strekken tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico’s, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt als door [eiser] bepleit’ (ECLI:NL:HR:2009:BJ7320).

In de aandelenleasezaak Van der H/Dexia was sprake van een klant die meerdere soortgelijke leaseproducten had afgenomen van Dexia. De klant vorderde schadevergoeding ten aanzien van de verlieslatende producten en liet de producten die hem winst hadden verschaft buiten beschouwing. Dat is ook ‘cherry picking’. Het verwijt aan Dexia is namelijk dat deze bij de verkoop van deze producten tegenover de klant de waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplicht niet is nagekomen zodat de klant lichtvaardig ongewenste risico’s op zich heeft genomen. Als dat verwijt alle soortgelijke overeenkomsten treft die de klant heeft gesloten met Dexia, dan moeten niet alleen de verlieslatende overeenkomsten maar ook de winstgevende in ogenschouw worden genomen. In de betreffende zaak werd daarom voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gebruikt om te salderen (ECLI:NL:HR:2011:BP4012).

Conclusie

Art. 6:278 BW probeert te voorkomen dat een contractspartij ontbinding of vernietiging inroept (of anderszins een beroep op onverbindendheid doet), terwijl het aannemelijk is dat hij daartoe niet zou zijn overgegaan als de oorspronkelijke waardeverhouding van de verrichte prestaties niet zou zijn gewijzigd. Het artikel is lid van de familie van wetsbepalingen die ervoor zorgen dat de stoot tot ongedaanmaking niet verder reikt dan de strekking van de onderliggende norm meebrengt en dat er niet aan ‘cherry picking’ wordt gedaan. De toepassing door de Hoge Raad van art. 6:278 BW leidt er zodoende toe dat in een aantal gevallen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van de onverschuldigde betaling na vernietiging naar elkaar toegroeien.