Category Archives: verbintenissenrecht

Wat is de reikwijdte van art. 6:230j BW?

Orgaandonatie en vliegtickets

Van orgaandonatiesystemen is bekend dat een ‘opt-in’ variant minder donoren oplevert dan een ‘opt-out’ variant. Bij de ‘opt-in’ variant moeten individuen zelf actief handelen om als donor te worden geregistreerd. Ze moeten hun wil bepalen, een besluit nemen en het besluit in daden omzetten. Bij de ‘opt-out’ variant is iedereen donor, tenzij men uitstapt. En voor uitstappen zijn dezelfde stappen nodig: beslissen en handelen. Onderzoek wijst uit dat het feitelijke verschil in aantallen donoren tussen ‘opt-in’ en ‘opt-out’ wordt verklaard door verschillende factoren: het individu merkt niet op dat hij tot een bepaalde groep behoort tenzij hij uitstapt, of heeft geen interesse in het onderwerp, of twijfelt juist over de juiste beslissing en handelt daarom niet. Het wrange is dus dat een ‘opt-out’ systeem succesvol is vanwege de ruis die ontstaat in het besluitvormingsproces van het individu. Het systeem is succesvol omdat het inspeelt op het gegeven dat individuele beslissers lang niet altijd goed geïnformeerd en oplettend zijn, lang niet altijd een helder idee hebben van hun preferenties en lang niet altijd keuzes kunnen maken en in daden omzetten.

Checkbox_1.svg

Men kan zich daarom voorstellen dat wanneer beleidsmakers gebruik maken van het ‘opt-out’ instrument, zij dit met de nodige waarborgen moeten omkleden. Dat zien we bij het initiatief-wetsvoorstel Dijkstra tot invoering van een actief donorregistratiesysteem (Kamerstukken 33506, momenteel bij de Eerste Kamer aanhangig). Het wetsvoorstel zal leiden tot het ‘opt-out’ principe bij donorregistratie. De opzet van het wetsvoorstel is subtiel: elke 18-jarig krijgt een donorregistratieformulier toegezonden. Daarin wordt de ontvanger medegedeeld wat er zal gebeuren als hij niet ‘uitstapt’. Doet de ontvanger niets, dan ontvangt hij na verloop van tijd een herinnering toegestuurd en nogmaals het formulier om uit te stappen. Als vervolgens binnen zes weken ná die herinnering nog steeds geen antwoord is gevolgd, wordt de ontvanger bij wijze van ‘standaardoptie’ als donor geregistreerd. Van die registratie krijgt de donor ook weer bevestiging, met de mogelijkheid om ten allen tijde alsnog uit te stappen (ik noem dit de spijtoptie). De regeling is op deze wijze met de nodige waarborgen omkleed: een aankondiging, een waarschuwing, een bevestiging en een spijtoptie.

Als een wet op deze manier gebruik kan maken van de menselijke kant van de individuele beslisser, kunnen handelaren dat ook. En dat doen ze dan ook. Wie in het verleden wel eens online vliegtickets heeft geboekt, herkent de praktijk van het gebruik van de standaard aangevinkte aanvullende optie (‘pre-ticked box’). De consument kiest het vliegticket en bij de virtuele kassa is bijvoorbeeld een aanvullende annuleringsverzekering alvast aangekruist en in rekening gebracht. De consument moet de standaardoptie uitzetten voordat hij tot acceptatie van het totaalbedrag overgaat, anders is hij gebonden aan zijn ‘keuze’ en moet hij dus ook betalen voor die aanvullende optie. Bij deze praktijk raakt men gebonden door akkoord te gaan met het totaalaanbod en de prijs die daarbij hoort. Hoe het achterliggende besluitvormingsproces van de beslissende consument is geweest, weten we natuurlijk niet. Heeft hij de standaardoptie gezien, gewogen en akkoord bevonden? Heeft hij deze over het hoofd gezien? Heeft hij getwijfeld? Of heeft het feit dat er een annuleringsverzekering in zijn winkelmandje was gestopt, hem juist aan het denken gezet en bewust gebracht tot zijn beslissing om de standaardoptie niet uit te zetten?

Duidelijk is dat de online winkel minder waarborgen kent dan het voorgestelde orgaandonorregistratiesysteem. Als de consument eenmaal heeft ingestemd met de aanvullende optie, volgt er geen vraag ‘weet u het zeker?’ en geen spijtoptie. Instemmen is gelijk aan gebondenheid. Is dat erg? Men kan met recht de vraag stellen of het niet een tikje overtrokken is om bij het ongewild instemmen met een annuleringsverzekering net zulke rechtswaarborgen te verwachten als bij een zo fundamentele levensbeschouwelijke beslissing over autonomie en ‘leven na de dood’. Aan de andere kant: misschien is het wel zo dat handelaren behoorlijke winsten maken door handig gebruik te maken van de ruis in het besluitvormingsproces van het individu. Kennelijk was dit aan de orde – althans, volgens Europese beleidsmakers – bij de online verkoop van vliegtickets. Online handelaren in vliegtickets hadden de kracht van de standaardoptie al in een vroeg stadium ontdekt. Dat kan ook eenvoudig omdat een online verkoopproces een proeftuin kan zijn voor psychologische experimenten. Het is niet verboden om je website zo in te richten dat de ene bezoeker de ene variant van je website ziet en de andere bezoeker de andere. Zo kun je naar hartenlust experimenteren met je klanten. Het resultaat kan zijn dat de handelaar ontdekt dat er aanzienlijk hogere omzetcijfers bereikt kunnen worden wanneer de website de aanvullende opties alvast heeft aangevinkt voor de klant (en deze opties pas helemaal aan het eind van het verkoopproces toont). Deze praktijken werden als onoorbaar beschouwd, want in 2008 werd in art. 23 EU Luchtvaartverordening 1008/2008 de ‘opt-out’-handelspraktijk verboden:

 “Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een „opt-in” -basis worden aanvaard.”

Het begrip ‘facultatieve prijstoeslagen’ is aldus uitgelegd door het HvJ EU dat het ook betrekking heeft op kosten die in verband met de vliegreis worden gemaakt voor diensten zoals een annuleringsverzekering, welke door de verkoper van de reis samen met de prijs van de vlucht in de vorm van een totale prijs aan de klant in rekening worden gebracht. Het doel is te voorkomen dat dat de klant ertoe wordt aangezet om aanvullende diensten te kopen die niet onvermijdbaar en noodzakelijk zijn met het oog op de vlucht.

 

Art. 22 Richtlijn Consumentenrechten

Kennelijk waren de Europese beleidsmakers tevreden met de werking van art. 23 Luchtvaartverordening, want bij het vormgeven van de Richtlijn Consumentenrechten is voortgebouwd op dat artikel. In art. 22 Richtlijn Consumentenrechten lezen we namelijk:

“Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.”

Het artikel is als volgt geïmplementeerd in art. 6:230j BW:

“De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.”

Het begrip ‘contractuele hoofdverbintenis’ is geïmplementeerd als ‘kern van de prestatie’.  Daarmee wordt aangeknoopt bij het begrip kernbeding bij de algemene voorwaarden-regeling.

Een standaardoptie mag dus wel alvast zijn aangevinkt als het gaat om prestatie ‘met een zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn’. Is die prestatie niet zo wezenlijk, dan mag de standaardoptie niet alvast zijn aangevinkt door de handelaar, zo volgt uit art. 6:230j BW. De sanctie op overtreding van deze regel is partiële krachteloosheid van de overeenkomst: de consument is niet gebonden aan de prijsverplichting die verbonden werd aan de standaardoptie en heeft recht op terugbetaling van eventueel betaalde gelden.

Hoe moet art. 6:230j BW worden begrepen?

Wat mag de handelaar nog wel doen? De wetgever schetst twee opties voor de handelaar: (1) hij kan de aanvullende optie gratis aanbieden, in dat geval mag hij de gratis optie alvast aankruisen; (2) hij vraagt om uitdrukkelijke instemming, die bijv. gelegen kan zijn in het aanvinken van de optie door de consument.

Een vraag die hier opkomt, is of de handelaar überhaupt verplicht is om opties te geven. Ik bedoel daar dit mee. Bij de regeling van de vliegtickets spreekt Vo. 1008/2008 van ‘facultatieve prijstoeslagen’ en bij de algemene regeling in de Richtlijn Consumentenrechten spreekt men van ‘extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar.’ In de omzetting in art. 6:230j BW is dat geworden ‘een prestatie die niet de kern van de prestatie is’, met verwijzing naar het begrip ‘kernbeding’. Ik denk dat dat een ongelukkige koppeling is.

Om dat uit te leggen, begin ik bij art. 23 Vo. 1008/2008. Een ‘facultatieve prijstoeslag’ veronderstelt dat er een optie wordt geboden, die men dus ook kan afslaan. Als vliegvaartmaatschappij A een vliegticket aanbiedt tegen prijs [Z] waarbij de klant het recht heeft om ruimbagage mee te nemen, terwijl maatschappij B de ticketprijs [Z minus X] hanteert en als optie geeft om de mogelijkheid om ruimbagage mee te nemen tegen betaling van [X], dan is dat bedrag [X] bij maatschappij B een optie, maar bij maatschappij A niet. Uit art. 23 Vo. 1008/2008 volgt m.i. niet dat de klant van maatschappij A nu opeens recht heeft op ‘partitionering’ van de ticketprijs. De plicht om opties niet aan iemand op te dringen door middel van een standaard aangevinkt hokje houdt niet in, zo lijkt mij, dat een aanbieder van een dienst niet meer zelf mag beslissen wat de dienst inhoudt en welke prijs hij voor die dienst in rekening brengt.

Als we vervolgens overstappen naar art. 6:230j BW, dan wordt het lastiger. Stel dat op de markt van verhuur van recreatiewoningen een professionele verhuurder A een vakantiehuisje aanbiedt tegen prijs [Z] met de clausule “eindschoonmaak inbegrepen in de prijs”. Verhuurder B rekent een prijs [Z minus X] en geeft als optie om de eindschoonmaak zelf te doen danwel te laten doen door B tegen betaling van [X]. Verhuurder B zal moeten voldoen aan de eis van art. 6:230j BW. De aanvullende optie van eindschoonmaak is bij verhuurder A helemaal geen optie. A wil ook helemaal geen keuze geven aan de klant om zelf de schoonmaak te doen, en A adverteert ook niet met een aparte kostenberekening van die schoonmaak.

Het zal toch niet zo zijn dat A verplicht is om de schoonmaak als optie aan te bieden? Zolang er vrijheid bestaat om zelf te bepalen welke verplichtingen men op zich neemt, lijkt mij dat A vrij is om géén optie aan te bieden. Toch zal men ook kunnen vaststellen dat de kernprestatie van A gelegen is in het verschaffen van huurgenot en niet zozeer in het schoonmaken. Een huurovereenkomst als deze is namelijk heel wel voorstelbaar zónder dat de verhuurder de schoonmaak op zich neemt (zie immers het aanbod van B). Daarom is n.m.m. de verwijzing naar het leerstuk van het kernbeding niet gelukkig, omdat dát leerstuk ertoe strekt om zoveel mogelijk bedingen in algemene voorwaarden te kunnen toetsen aan art. 6:233 e.v. BW, terwijl art. 6:230j BW ertoe strekt om een consument niet gebonden te achten aan een optie waar hij extra voor betaalt en die hij niet of maar half heeft ‘gewild’. Het artikel strekt er niet toe, zo dunkt mij, om consumenten een recht te geven om de prestatie van de wederpartij op te knippen.

Een uitgebreidere versie van dit blog verscheen als bijdrage in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2016/3.

 

 

Hoofdelijke verbintenissen, (bijna) achttien jaar later…

 

Het was toch eigenlijk best veel werk…..

Onlangs verscheen mijn boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’. In dit blog vertel ik er iets over. Ik hoop dat het boek door velen wordt gekocht omdat ik de opbrengsten zal gebruiken om een jaar lang de aanstelling van een student-assistent te bekostigen. Die kan weer helpen bij nieuwe projecten. Koop dus graag het boek en beschouw de aankoop als een geval van academische crowdfunding. hoofdelijke-verbintenissen_2016

Het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ is een doctrinaire verhandeling over de algemene aspecten van hoofdelijke verbintenissen als bedoeld in art. 6:6 BW. Doctrinair wil dus zeggen dat het boek een bijdrage wil leveren aan een coherent en maatschappelijk aanvaardbaar systeem van privaatrecht. Doctrinair wil ook zeggen dat het woord ’empirie’ niet in het register voorkomt…

Het boek stelt vragen aan de orde als: wanneer doet zich hoofdelijkheid voor, welke rechtsgronden voor hoofdelijkheid zijn er, wat zijn de essentiële kenmerken van hoofdelijkheid, wat is de externe verhouding van de crediteur tot elk van de hoofdelijke debiteuren, hoe is de interne verhouding tussen de debiteuren onderling, en hoe werken verstoringen van die verhoudingen uit op de andere rechtsbetrekkingen?

Het boek is algemeen van opzet; er is dus nauwelijks bijzondere aandacht voor specifieke vormen van hoofdelijkheid, maar er wordt juist met een algemene blik naar het onderwerp gekeken.Dat heeft naar mijn mening meerwaarde. Wat me bij bewerking erg opviel, is dat de kennis van het algemene vermogensrecht onder sommige vakspecialisten in bijvoorbeeld het vervoerrecht en ondernemingsrecht, te wensen overlaat. Ik ben een paar keer publicaties tegengekomen van specialisten die ófwel tot oplossingen komen die reeds uit het algemene vermogensrecht volgden ófwel tot oplossingen die haaks staan op dat algemeen deel. Moge het boek ‘hoofdelijke verbintenissen’ bijdragen aan herontdekking van het algemeen vermogensrecht…

Het boek staat niet op zichzelf, want het is een (aanzienlijke) bewerking van mijn Tilburgse dissertatie ‘Hoofdelijke verbintenissen’ uit 1999 (promotor prof. mr. J. Spier). De aanleiding voor het ter hand nemen van die bewerking was het voorbeeld dat Siewert Lindenbergh een aantal jaren geleden gaf. Hij publiceerde een fraaie follow-up van zijn dissertatie (Smartengeld – tien jaar later). Ik dacht: wat Lindenbergh kan, dat wil ik ook. Sterker nog: ik dacht dat het snel klaar zou zijn. Hoofdelijkheid is immers een weinig veranderlijke rechtsfiguur, dus ik dacht dat de bewerking weinig tijd zou kosten. Ik had vooral vrees voor de praktische implicaties van de ontwikkeling van WordPerfect 7 en de 3,5 inch diskette naar MS Word 2010 en de USB-stick.  Die vooruitgangsvrees bleek overigens ongegrond: veel assistenten maken licht werk.

Wat zeker niet meeviel, en daar wil ik toch even over klagen, was het aantal veranderingen tussen 1999 en heden in de wijze waarop juridische auteurs geacht worden verwijzingen naar literatuur en rechtspraak op te schrijven. De Leidraad Juridische Auteurs vergde ook de nodige aanpassingen. Wat me daarbij overigens is opgevallen, is dat opvolgende edities van die Leidraad wijzigingen heeft doorgevoerd die geen enkel nuttig doel dienen. Waarom tegenwoordig NJ 1996, 234 moet worden geschreven als NJ 1996/234 is mij een raadsel. Om nog maar te zwijgen van het werk dat de Asser-serie oplevert; die heeft namelijk niet alleen aan hernummering gedaan, maar hanteert nu ook niet langer ‘nr.’ maar ‘/ ‘ waar het de verwijzing naar een nummer betreft. Alsof we werkelijk niets beters te doen hebben dan ‘nr.’ te vervangen door ‘/ ‘.

asserserie

Een paar aspecten eruit gelicht

Om terug te keren naar hoofdelijkheid: de rechtsontwikkeling heeft niet stilgestaan. Dus mijn inschatting dat de bewerking weinig tijd zou kosten, was onjuist. De rechtsontwikkeling tussen toen en nu viel omvangrijker uit dan ik had verwacht.

Uiteraard is er rechtspraak van de Hoge Raad die verwerkt werd in het boek. De Hoge Raad heeft namelijk een aantal arresten gewezen die verduidelijking brachten in de wettelijke regeling van de hoofdelijkheid, bijvoorbeeld voor de vraag :

  • wat het effect van een schikking met de dochtermaatschappij is voor de positie van de moeder die een 403-verklaring heeft afgegeven
  • of en hoe de wanprestatie van de ene medehuurder doorwerkt in de verhouding van de verhuurder tot de andere hoofdelijk verbonden medehuurder
  • in welke mate procedurele voeging en tussenkomst mogelijk is.

Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag welke verjaringstermijn voor regresvorderingen geldt en wanneer die termijn gaat lopen. Ik durf in dit verband niet te spreken van ‘verduidelijking’, want naar mijn oordeel is de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt onhelder, onjuist en onwerkbaar. In het boek leg ik uitgebreid uit waarom.

Ook kan hier worden gewezen op de Europeanisering van het vermogensrecht; die bereikte ook de regeling van art. 6:6 e.v. BW, bijvoorbeeld met de Richtlijn kartelschade (Richtlijn 2014/104/EU), die o.a. in Boek 6 geïmplementeerd zal worden (wetsvoorstel 34 490).  Zie daarover uiteraard het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ en al eerder mijn bijdrage “Kartelschade, hoofdelijke aansprakelijkheid en wetsvoorstel 34 490“, WPNR 2016/7127, p. 949 e.v.

Een laatste aspect dat ik hier noem, betreft de samenloop van eigen schuld en medeschuld. Daarvoor kent de wet een regeling in art. 6:102 lid 2 BW. Die bepaling is erg ingewikkeld en is, zo laat ik zien in mijn boek, het resultaat van gebrekkige rechtsvergelijking met Duits recht. In het boek ontvouw ik een alternatieve benaderingswijze van samenloop van eigen schuld en medeschuld, die hopelijk simpeler en rechtvaardiger is.

 

Voordeelstoerekening na TenneT/ABB

In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, RvdW 2016, 950 (TenneT Tso BV en Saranne BV / ABB BV en ABB Ltd) verduidelijkt de Hoge Raad de wijze waarop art. 6:100 BW moet worden toegepast.Hier ga ik kort in op de vraag wat die verduidelijking inhoudt. Een uitgebreidere analyse van het arrest valt binnenkort te lezen in mijn annotatie in Ars Aequi.

Voordeelstoerekening is geregeld in Artikel 100 Burgerlijk Wetboek Boek 6 , dat bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

In TenneT / ABB overweegt de Hoge Raad (r.ov. 4.4.3):

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(…)”

Dit levert het volgende beeld op. Uit de wettekst volgt dat sprake moet zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ die naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde. Dat is de eerste stap van condicio sine qua non-verband (nee, ik ga hier niet in op de condicio/conditio-discussie…). Als aan dat vereiste is voldaan, dan kan het voordeel ‘in rekening worden gebracht’ (verrekening of toerekening) voor zover dit redelijk is. Het ‘in rekening brengen’ is in wezen salderen van voordelen en nadelen. De redelijkheid bepaalt of en in hoeverre het voordeel toegerekend kan worden aan dezelfde gebeurtenis als die welke de schade veroorzaakte. De redelijkheidstoets is dus de tweede stap en in dat kader dient, zo geeft de Hoge Raad aan, de maatstaf van art. 6:98 BW per analogiam te worden toegepast. Dat betekent dat voor toerekening van voordeel slechts het voordeel in aanmerking komt dat in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat het voordeel hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze toerekening in twee stappen is een kopie van wat normaalgesproken ook gebeurt bij toerekening van nadelen: ook daar toetst men eerst of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis de schade teweeg heeft gebracht (condicio sine qua non-verband) en daarna toetst men of het gevolg in redelijkheid aan die gebeurtenis kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.

Het is goed dat de Hoge Raad deze twee stappen duidelijk scheidt. In het verleden heeft hij zich in dit verband wel eens onzuiver en zelfs verhullend uitgedrukt: daar waar hij soms leek te refereren aan de eerste stap, condicio sine qua non-verband, had hij in werkelijkheid de tweede stap in gedachten. Op die ongelukkige arresten wordt, zo vermoed ik, gedoeld met de zin: “Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug”.

Aldus begrepen komt de Hoge Raad bijvoorbeeld terug van de formulering uit Van Straaten / Brandts en Scharis (2002), waar als maatstaf werd gehanteerd of het voordeel “in voldoende causaal verband” staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarna de rechter vervolgens ‘vrij’ is om bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt.

Ook lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van de formulering die werd gebezigd in Vos / TSN (2009). Daar ging het om een overeenkomst op grond waarvan TSN zich tegenover Vos verplichtte om voor de duur van vijf jaren de opleggers van Vos te onderhouden en repareren. Vos pleegde vervolgens wanprestatie en TSN verkreeg ontbinding en schadevergoeding. Daarbij werd zijn winstderving als uitgangspunt genomen: als Vos gewoon opleggers was blijven aanleveren en de facturen die daarop zouden zijn gevolgd, had voldaan, dan zou TSN over de vijf jaren een winst hebben gerealiseerd ter grootte van een kleine € 600.000. Vos stelde echter dat van deze winst nog een bedrag afgetrokken moest worden: omdat TSN andere opdrachten had aangenomen en daarmee vervangende omzet en dus winst heeft gerealiseerd, moesten die winsten ofwel afgetrokken worden van de gestelde winstderving (dus in de fase van schadebegroting) ofwel als voordeel worden toegerekend in de zin van art. 6:100 BW.

De Hoge Raad verwerpt beide standpunten. Allereerst oordeelt hij dat het hof juist had geoordeeld door te beslissen dat de winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed was op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. En vervolgens verwerpt hij het beroep op voordeelstoerekening met de redenering:

 “(dat) TSN schade (heeft) geleden door de – op de tekortkoming van Vos gebaseerde – ontbinding, en voordeel (heeft) gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW.”

Die formulering zal de Hoge Raad na TenneT / ABB denkelijk niet nog een keer gebruiken, al was het maar omdat de wijze waarop men ‘een zelfde gebeurtenis’ toepast, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden. Ik denk (hoop) overigens niet dat de uitkomst in Vos  / TSN radicaal anders geweest zou zijn onder de nu aanvaarde maatstaf. Aannemelijker (juister) lijkt mij dat de rechter zo mogelijk zou hebben geoordeeld dat, ook als men wil aannemen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen enerzijds de tekortkoming van Vos (en de daaropvolgende ontbinding) en anderzijds de winst die TSN vervolgens maakte uit overeenkomsten die hij kon sluiten door de vrijkomende capaciteit, het genoten voordeel gezien de aard van de aansprakelijkheid niet als een gevolg van de tekortkoming kan worden toegerekend. Die aard is namelijk contractuele aansprakelijkheid en daarbij weegt dat winstverwachting voor de crediteur deel uitmaakt van de kern van de beloofde prestatie; het reduceren van die kern door voordeeltoerekening zou hem niet alleen ontnemen waar hij contractueel recht op heeft maar zou bovendien een bonus op wanprestatie zijn.

 

Twee bedenkingen bij HR 16 oktober 2015 (overwaarde-arrangement)

Waar gaat het om?

In dit blog bespreek ik het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023). Het is voor de financieringspraktijk een belangrijke uitspraak, maar ook voor de ontwikkeling van de leerstukken van pandrecht en hoofdelijkheid in faillissement. Ik bespreek kort de uitspraak en formuleer dan twee bedenkingen.

Wat is een overwaarde-arrangement? Het is een contractuele voorziening die bevriende geldschieters (bijv. een bank en een financieringsmaatschappij of leasemaatschappij die tot hetzelfde concern behoren) gebruiken om elkaar aan voorrang via pand te helpen in verhouding tot een en dezelfde cliënt (hierna: de geldnemer). Het werkt ongeveer als volgt. Als geldnemer X een bedrag van 100 verschuldigd is aan geldschieter Y, maar hij tot zekerheid daarvan pandrecht aan Y heeft verleend op een goed dat bij executie 150 waard blijkt te zijn, dan zal na executie door Y de overwaarde aan de geëxecuteerde X teruggegeven moeten worden (art. 3:235, 253 en 270 BW). In een eventueel faillissement van X komt de overwaarde dan dus aan de gezamenlijkheid van crediteuren toe. Een andere geldschieter, bijvoorbeeld Z, die ook graag zekerheid had gewild, vist dan achter het net. Natuurlijk zou Z tijdig een tweede pandrecht hebben kunnen bedingen en doen vestigen, maar het overwaarde-arrangement wordt gebruikt als een eenvoudiger alternatief door gelieerde, ‘bevriende’ geldschieters onderling.

Als Y zich namelijk tegenover Z op voorhand hoofdelijk verbonden verklaart of zich borg stelt voor de schulden van X aan Z, indien en voor zover er na uitwinning overwaarde blijkt te zijn, dan verklaart Y zich in zoverre hoofdelijk medeverbonden voor de schulden van X aan Z. En Z doet hetzelfde tegenover Y. Raakt X vervolgens in verzuim tegenover zowel Y als Z en gaan deze laatsten over tot executie, dan kan bijvoorbeeld blijken dat Y een vordering van 100 heeft op X en het verpande goed 150 opbrengt. De overwaarde is dus 50. Maar Y is ook aansprakelijk tegenover Z, dus Z zal Y inmiddels hebben aangesproken uit borg of hoofdelijkheid sec tot betaling van ten hoogste 50.

Gaat Y tot betaling van 50 aan Z, dan heeft hij vervolgens een regresvordering ex art. 6:10 BW (regres bij hoofdelijkheid) op X. Tot zekerheid van betaling van die regresvordering van 50 had X al op voorhand pandrecht gevestigd ten behoeve van Y op het betreffende goed dat later 150 bleek op te brengen. Immers, helemaal aan het begin van de constructie had X in overeenstemming met art. 3:231 BW pand gegeven tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van Y op X, uit welken hoofde ook.

Het overwaarde-arrangement is in het wederzijdse belang van de ‘bevriende’ geldschieters Y en Z. De instemming van X is strikt genomen niet nodig, want X verpandt zijn goederen aan Y respectievelijk Z voor al hetgeen deze te vorderen hebben of zullen krijgen op X, uit welken hoofde dan ook. In beginsel laat art. 3:231 BW toe dat voor toekomstige vorderingen goederenrechtelijke zekerheid wordt gesteld; de bepaalbaarheidseis die daar wordt genoemd, wordt ruim opgevat.

Om die reden vallen dus ook eventuele regresvorderingen van Y op X onder de dekking van de gestelde zekerheid, maar voor de houdbaarheid van het arrangement is dan wel van belang of pandhouder Y in een eventueel faillissement van X de regresvordering, die pas ontstaat na faillietverklaring van X, onder die dekking van het pandrecht mag brengen.

Over die vraag heeft de Hoge Raad in het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023) in de context van het overwaarde-arrangement een belangwekkende uitspraak gedaan. Het arrest sauveert het overwaarde-arrangement maar onderwerpt het tevens aan nadere voorwaarden. Probleemloos is het arrest niet. Ik leg dat uit.

Hoe oordeelde de Hoge Raad op 16 oktober 2015?

In essentie oordeelt de Hoge Raad in De Lage Landen dat in de eerste plaats van belang is of het regresrecht uit het overwaarde-arrangement het wettelijke regresrecht van art. 6:10 BW betreft of dat sprake is van een contractueel regresrecht. Die tweede vorm komt tot stand door partij-afspraak tussen regresgerechtigde en regresplichtige en kan men door partijwil ook al direct en dus vóór betaling van de hoofdschuld laten ontstaan bij wijze van voorwaardelijk vorderingsrecht (rov. 3.3.2).

Dit onderscheid tussen wettelijk en contractueel regresrecht maakt de Hoge Raad met een duidelijk doel: het eerste kan in faillissement kennelijk níet onder een vóór faillissement gevestigd (ook wel: anterieur) zekerheidsrecht worden gebracht en het tweede mogelijk wel. De Hoge Raad bepaalt namelijk in rov. 3.4.1:

“(…) dat een pandhouder zich in faillissement op de verpande goederen kan verhalen niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een overwaarde-arrangement. Indien op de verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een vóór het uitspreken van het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en de pandgever/hoofdschuldenaar waaruit die vorderingen voortvloeien. Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.

Het wettelijke regresrecht van de borg wordt onvoldoende ‘sterk’ geoordeeld:

 “3.4.2 Door de borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:865 BW). Deze rechtsverhouding kan op zichzelf nog niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet, waaruit, in het geval dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, diens regresvordering voortvloeit. Die rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.

3.4.3 Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is op gelijke voet als het arrangement waarop het arrest Bannenberg ziet.”

Om kort te gaan: de Hoge Raad oordeelt dat een pandhouder staande het faillissement van zijn pandgever verhaal mag nemen op de opbrengst van de vóór faillissement gevestigde pandrechten voor een post-faillissementsvordering, mits de gezekerde vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Echter, de wettelijke regresverhouding tussen borg en hoofdschuldenaar kan niet worden aangemerkt als een ‘afdoende’ rechtsverhouding; nodig is dat de hoofdschuldenaar/pandgever partij wordt bij of toetreedt tot het contractuele arrangement en dus het regresrecht (mede) een contractuele grondslag heeft.

Als ik het goed begrijp, is de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad ongeveer als volgt. Zou een debiteur X een zekerheidsrecht op hetzelfde goed willen geven aan respectievelijk Y en Z, dan zou men in termen van eerste en tweede pandrecht moeten denken. Voor een dergelijke verpanding zou onder meer vereist zijn dat X de wil heeft om Z een voorrangspositie te geven boven andere crediteuren. Zou het Y en Z nu toegestaan zijn om zonder die instemming van X – immers, een borgtocht tussen schuldeiser Z en borg Y voor de schulden van hoofdschuldenaar X kan gesloten worden door Y en Z zonder enige betrokkenheid van X (en hetzelfde geldt waarschijnlijk voor onbenoemde vormen van hoofdelijke schuldigverklaring) – als het ware ‘de overwaarde te verpanden’ aan Z, dan bereikt men via het arrangement iets dat niet zou kunnen met rechtstreekse verpanding aan Z. Immers, daarvoor zou expliciete instemming van X (d.w.z. titel, verpandingshandeling) nodig zijn. En omdat instemming daar nodig is, is het hier ook nodig, zo vat ik de Hoge Raad samen. Als dit inderdaad de ratio decidendi is – het blokkeren van een ‘sluiproute’ ten nadele van de concursus creditorum – dan begrijp ik de gevolgde redenering beter: zonder de uitdrukkelijke wil om voorrang door vestiging van een zekerheidsrecht te verlenen, mag deze voorrang niet ontstaan.

Bedenkingen

Dat de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad te volgen is, wil nog niet zeggen dat de uitspraak probleemloos is. Ik bespreek hier twee bedenkingen.

Eerste bedenking: toekomstige vorderingen exit?

Het lijkt er op dat de Hoge Raad heeft beslist dat partijen zelf in de hand hebben om te bepalen wanneer vorderingsrechten ontstaan. In rov. 3.3.2) ligt besloten dat vorderingen die zonder nadere partijafspraak als toekomstige vorderingen gekwalificeerd zouden worden, door partijafspraak reeds eerder als bestaand gekwalificeerd kunnen worden. Als dat juist is, en als die conclusie ook buiten de lijnen van het overwaarde-arrangement en regresrechten getrokken mag worden, dan leidt dat tot het volgende. De vorderingsrechten tot betaling van de maandelijkse huursom van een verhuurder op zijn huurder ontstaan volgens vaste rechtspraak met het verschaffen van het huurgenot. Maar als in de huurovereenkomst is bepaald dat met de aanvang van de huurovereenkomst alle toekomstige huurtermijnen beschouwd moeten worden als nu reeds bestaande vorderingsrechten onder opschortende voorwaarde van verschaffing van huurgenot, dan hebben partijen die toekomstige vorderingen op voorhand ‘omgezet’ naar nu reeds bestaande vorderingen. Contractvrijheid tussen verhuurder en huurder, kan men zeggen. Maar ook een potentiële bron van uitholling van het verhaalsvermogen van de verhuurder. Overigens verwijst de Hoge Raad (rov. 3.5) nog wel naar de faillissementspauliana als mogelijke remedie tegen benadeling van (de gezamenlijkheid van) crediteuren, maar het is algemeen bekend dat een dergelijke actie niet eenvoudig slaagt. Het is meer een doekje voor het bloeden dan een reëel tegenwicht, dunkt me, tenzij we er vanuit kunnen gaan dat het contractueel vervroegen van ontstaansmomenten van vorderingsrechten per definitie een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van crediteuren oplevert (maar dat lijkt me onwaarschijnlijk).

Als ik de consequenties van de uitspraak van de Hoge Raad doorreken, kom ik tot de conclusie dat al die reeds bestaande huurvorderingen nu al volledig rechtsgeldig aan één geldschieter verpand kunnen worden. Heeft de Hoge Raad dat echt zo bedoeld? Het toestaan van het contractueel omzetten van toekomstige naar bestaande vorderingsrechten vergt kortom nadere doordenking. Die doordenking vinden we niet in De Lage Landen, maar ze is wel nodig om het leerstuk van beschikking over toekomstige vorderingen op dit punt te verduidelijken.

Tweede bedenking: koude soep

Mijn tweede bedenking betreft de ‘achterstelling’ van het wettelijk regresrecht ten opzichte van het contractuele regresrecht. Vooropgesteld moet worden dat volgens het criterium van art. 3:231 BW de vordering ‘voldoende bepaalbaar’ moet zijn ten tijde van de vestiging (naar gangbare inzichten is de frase ‘uit welken hoofde ook’ voldoende). Daarnaast geldt de beperking van art. 132 Fw dat de posterieure vordering moet voortvloeien uit een ten tijde van faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Ook in art. 136 Fw wordt gesproken van een rechtsverhouding. Dat posterieure regresrechten van Y resp. Z op X hun rechtstreekse grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, valt moeilijk te betwisten. Dat is namelijk de anterieure hoofdelijkheid. Maar dat is niet genoeg; de Hoge Raad eist dat de rechtsverhouding een specifieke rechtshandeling is,

“omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan”.

Die specifieke rechtshandeling mag niet uitsluitend tussen pandgever en pandhouder hebben plaatsgevonden, maar moet kennelijk tussen de pandgever en alle betrokken financiers plaatsvinden. De rechtshandeling waarbij X pandrecht vestigt ten behoeve van Y voor al hetgeen Y van X te vorderen zal krijgen, is niet voldoende rechtvaardiging. Dat betekent dan vermoedelijk ook dat X aan Y geen ‘blanco cheque’ kan afgeven van het type “hierbij verpand ik tot zekerheid van alle vorderingen, daaronder begrepen eventuele regresvorderingen van Y op mij uit hoofde van borgstelling in het kader van een overwaarde-arrangement”. Nee, de rechtshandeling moet er een zijn waarbij X toetreedt tot of direct partij is bij de (borgtocht)overeenkomst tussen Y en Z.

Dat klinkt als een flinke eis, maar ik betwijfel of die soep werkelijk zo heet wordt gegeten als de Hoge Raad haar opdient. Sterker nog, ik vraag me af of hier geen koude soep wordt opgediend. Wat te denken van de clausule waarbij X aan Y volmacht geeft om mede in naam van X in te stemmen met c.q. toe te treden tot een eventuele borgtocht tussen Y en gelieerde vennootschappen in het kader van een overwaarde-arrangement? Uit eerdere rechtspraak weten we dat de Hoge Raad niet moeilijk doet over volmachten bij zekerheidsconstructies (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, AA 2012/6, p. 455 (Dix qq/ING)), dus het is nog maar de vraag of het wilselement werkelijk veel voorstelt. En dat is eigenlijk het wezenlijke punt: door nadere eisen te stellen aan de ‘rechtsverhouding’ wil de Hoge Raad enerzijds het wilselement aan de zijde van de zekerheidsgever, dat het fundament is voor prioriteit bij pandrecht, in ere houden, maar doet dat in een omgeving waar de rechtsfiguur van de onherroepelijke generieke verpandingsvolmacht al zoveel wilskracht heeft weggezogen uit de zekerheidsgever dat de vraag is of hier niet slechts lippendienst wordt bewezen aan het wilselement bij verpanding.