Category Archives: verbintenissenrecht

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Art. 6:278 BW, renteswaps en ‘cherry picking’

In deze bijdrage ga ik in op de functie van art. 6:278 BW en de toepassing ervan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze rechtspraak laat namelijk een ontwikkeling zien die art. 6:278 BW plaatst in een ‘grotere familie’ van regels die ‘cherry picking’ moeten tegengaan en die de verschillen tussen afwikkeling na vernietiging en schadevergoeding na onrechtmatige daad langzaam laten verdwijnen.

Hoe werkt art. 6:278 BW?

Op grond van art. 6:278 lid 1 BW is een partij aan wie het recht toekomt om een overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming van de wederpartij, onder omstandigheden verplicht om aan die wederpartij een bijbetaling te doen om deze te compenseren voor een wijziging van de waardeverhouding die zich inmiddels heeft voorgedaan. Het tweede lid verklaart het eerste lid van overeenkomstige toepassing op andere gevallen van ontbinding, waar een van de partijen een ‘stoot tot ongedaanmaking’ geeft zoals bij vernietiging wegens een wilsgebrek.

Als we totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:278 BW bezien, valt allereerst op dat het artikel vooral lijkt te gaan over zaken die tussen het moment van aflevering en de teruggave na het geven van de stoot tot ongedaanmaking in waarde dalen of stijgen, ofwel door tijdsverloop al dan niet in combinatie met de marktontwikkeling, ofwel omdat zij door een niet-toerekenbare oorzaak zijn beschadigd of tenietgegaan. Gedacht kan worden aan de verkoop van een woonhuis, waarbij de koper bij aankoop in dwaling komt te verkeren doordat de verkoper essentiële informatie over de staat van het huis achterhoudt. De koper vernietigt de overeenkomst wegens dwaling. Het gevolg daarvan is dat de verkoper de koopprijs als onverschuldigd betaald moet teruggeven aan de koper. Het huis moet door de koper worden teruggegeven (art. 6:203 BW), en wel in de staat waarin het verkeerde ten tijde van de levering (ECLI:NL:HR:2016:236). Eventuele waardestijging door enkele marktontwikkeling valt dus toe aan de verkoper, een waardedaling komt voor zijn risico.

Art. 6:278 BW geeft in één richting een uitzondering: met een beroep op dit artikel kan de verkoper een eventuele waardedaling ten laste brengen van de koper. Het hoeft slechts aannemelijk te zijn dat de partij die de stoot tot ongedaanmaking geeft, daartoe zonder de wijziging van de oorspronkelijke waardeverhouding niet toe zijn overgegaan. Die aannemelijkheid kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het feit dat de koper naast vernietiging nog een andere remedie ten dienste staat die minder ingrijpend is, zoals schadevergoeding (art. 6:74 of art. 6:162 BW) of een wijziging als bedoeld in art. 6:230 BW. Een aardige manier om aannemelijkheid te toetsen, is dus om te vergelijken met de schadevergoedingsactie. Als in het gegeven voorbeeld het nadeel van de dwalende koper gelegen is in achterstallig onderhoud terwijl de waardedaling door marktontwikkeling het tienvoudige is van die onderhoudskosten, dan kan aannemelijkheid eerder worden aangenomen dan wanneer sprake is van een kostbaar funderingsprobleem dat ingrijpende en kostbare reparaties zou vergen, en de koper gewoon van het huis af wil. Art. 6:278 BW werkt niet als de koper een beroep op dwaling doet terwijl het huis door marktontwikkelingen in waarde is gestegen. De koper die dan vernietigt, neemt afscheid van de stijging in marktwaarde. Bij een dergelijke waardestijging kan de koper er dus belang bij hebben om het nadeel veroorzaakt door de dwaling ten laste te brengen van de verkoper, maar tegelijk het huis te behouden. Binnen het dwalingsleerstuk kan de koper een beroep doen op wijziging van de overeenkomst ter opheffing van zijn nadeel (art. 6:230 lid 2 BW) en zodoende de gestegen marktwaarde ‘behouden’. 

Wanneer we aannemen dat art. 6:278 BW ook toegepast kan worden bij gevallen waarin de marktwaarde door door een niet-toerekenbare oorzaak is gewijzigd door beschadigd of tenietgaan, dan moet in elk geval ook worden gekeken naar de aanleiding voor ongedaanmaking. Die kan het werkingsbereik van art. 6:278 BW nader bepalen. Zo moet m.i. de rol van verwijtbaarheid van de partij aan wie het toe te rekenen valt dát er een ‘stoot’ zou volgen, worden gewogen. De partij die door onjuiste informatie of het achterhouden van informatie de dwaling veroorzaakte bij de dwalende die vervolgens de ‘stoot’ gaf, moet wellicht meer incasseren aan waardewijziging dan de schuldloze wederpartij. Dat wat partijen weten en hoe zij zich gedragen, speelt immers ook een rol bij de vraag of degene die de zaak in ontvangst heeft genomen, direct in verzuim is (art. 6:205 BW), bij de vraag of vruchten moeten worden afgedragen en door wie tussentijds gemaakte kosten en uitgaven moeten worden gedragen (art. 6:206 jo. 3:120-121 BW en art. 6:207 jo. 6:204 BW). Een andere reden om goed naar de aanleiding voor de ongedaanmaking te kijken, zien we in de rechtspraak van de Hoge Raad. Vernietiging van een overeenkomst op grond van art. 1:89 BW door de echtgenoot die niet de toestemming heeft gegeven die art. 1:88 BW vereist, kan uiteraard ook op een tijdstip plaatsvinden waarop de waardeverhoudingen zich hebben gewijzigd. Niettemin komt de wederpartij geen beroep toe op art. 6:278 BW omdat dit niet valt te rijmen met de strekking van art. 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Een vergelijkbare beschermingsgedachte zien we in de ‘gratis mobieltjes’ zaak. Een consument die eerst een telefoon met abonnement aanschaft, vervolgens een beroep doet op de ongeldigheid van de overeenkomst en de gebruikte telefoon terug wil geven tegenover restitutie van de betaalde abonnementsgelden, hoeft geen vergoeding voor slijtage of gebruik te betalen. Hoewel de Hoge Raad niet rechtstreeks het verband legt, zou uit het arrest kunnen worden afgeleid dat een vergoeding ex art. 6:278 BW voor de waardedaling door slijtage haaks staat op de effectieve bescherming van de consument en het vereiste dat de sanctie op schending van (Europees) consumentenrecht doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn (ECLI:NL:HR:2016:236).  

Art. 6:278 BW als lid van een grotere familie

Tot hier heb ik vooral geschreven over toepassing van art. 6:278 BW op contracten waarbij zaken werden geleverd. De rechtspraak van de Hoge Raad waarin het artikel figureert, gaat echter ook over contracten waarbij de waardeverhouding naar de aard veranderlijk is zoals bij aandelen en renteswaps. Inherent aan deze financiële producten is dat hun waarde fluctueert. Bij geleverde aandelen kan worden aangeknoopt bij hetgeen hiervoor over zaken werd geschreven: effecten zijn goederen en degene die de stoot tot ongedaanmaking verricht, kan ze in oorspronkelijke staat retourneren aan de wederpartij. Bij renteswaps is dat anders. Ik leg het kort uit.

In het verleden hebben banken complexe leningen verstrekt aan (onder meer) ondernemers met weinig financiële kennis. De complexiteit van deze leningen is dat sprake was van ten minste twee overeenkomsten: de kredietovereenkomst en een rentederivatenovereenkomst. Aan de ene kant leent de ondernemer geld van de bank tegen een variabele rente volgens Euribor-standaard (lekker goedkoop!); om het risico van toekomstige renteschommelingen af te dekken, sluit de ondernemer aan de andere kant nóg een overeenkomst met de bank af, de derivatenovereenkomst. De ‘swap’ zit in de uitruil: de variabele rente wordt uitgewisseld tegen een vaste rentesom. De uitruil lijkt daarmee op een soort verzekeringsovereenkomst, waarbij door de ondernemer aan de bank een premie wordt betaald die afhankelijk is van (onder meer) de actuele rentestand. De swap kan zo in elkaar zitten dat als de actuele rentestand omhooggaat, de ondernemer wordt beschermd tegen de hogere rente, maar als de actuele rente daalt, dan neemt de ‘premie’ (aanzienlijk) toe. Bovendien kan de derivaten-overeenkomst in principe voortbestaan zonder de kredietovereenkomst, en ze kan desgewenst worden ‘aangehaakt’ bij een andere kredietovereenkomst. Daarom hangt aan het tussentijds beëindigen van een derivatencontract een prijskaartje, en dat was ondernemers niet altijd duidelijk. Bij almaar dalende rentestand wordt een rentederivaat een molensteen om de nek van de ondernemer, en die daling is precies wat zich in de afgelopen jaren heeft voorgedaan.

In een aantal rechtszaken is door ondernemers aangevoerd dat zij bij het aangaan van de derivatenovereenkomst gedwaald hebben door onjuiste mededelingen van de bank of het achterwege blijven van goede informatie van de zijde van de bank (art. 6:228 BW). Ook is wel aangevoerd dat de bank de precontractuele zorgplicht heeft geschonden (art. 6:162 BW) door niet goed voor te lichten dan wel te waarschuwen en dat die schending tot aankoopschade heeft geleid. De eerste grondslag leidt strikt genomen tot vernietiging en ongedaanmakingsverbintenissen over en weer (art. 3:53 lid 1 jo. art. 6:203 lid 1 BW), terwijl de tweede grondslag tot schadevergoeding leidt zonder dat de overeenkomst wordt aangetast (ECLI:NL:HR:2019:1046).

Als tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst de rente is gedaald, kan het gunstig zijn voor de ondernemer om achteraf de kredietovereenkomst zelf niet te vernietigen maar de derivatenovereenkomst wel. Als de uitkomst daarvan namelijk is dat de betaalde ‘premie’ onder de derivatenovereenkomst onverschuldigd is betaald, moet die worden terugbetaald en blijft voor de ondernemer alleen de betalingsplicht over ten aanzien van de variabele Euribor onder de kredietovereenkomst. De vernietiging bevrijdt dus van een molensteen. Dat kan, aldus de Hoge Raad, tot onevenwichtige resultaten leiden. Immers, het vernietigen van de derivatenovereenkomst met instandlating van de kredietovereenkomst tegen steeds lagere variabele rente levert een voordeel op wat niet zou zijn genoten als de rente was gestegen. De klant heeft door de renteswap bescherming genoten tegen een risico van rentestijging, ook al heeft dit risico zich niet verwezenlijkt (ECLI:NL:HR:2019:1500), en daarin moet de waarde van de tegenprestatie worden gezien voor de toepassing van art. 6:210 lid 2 BW.

Als het aannemelijk is dat de dwalende – zou hij goed zijn voorgelicht over de voor- en nadelen van het combineren van een kredietovereenkomst met een rentederivaat  – zou hebben gekozen voor een andere manier om zich in te dekken tegen renteschommelingen, dan levert het toestaan van een vernietiging én ongedaanmaking van de betalingen uit de derivatenovereenkomst een ‘niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen’ (ECLI:NL:HR:2019:1046).

Daarom moet de klant, als komt vast te staan dat deze bij een juiste voorstelling van zaken het renterisico óók zou hebben afgedekt maar op een andere wijze, bijvoorbeeld met een kredietovereenkomst tegen een vaste rente, in de positie worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1046). En daarop laat de Hoge Raad een fraaie overweging volgen waaruit blijkt dat art. 6:278 BW lid is van een grotere familie:

“Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om de gevolgen van een beroep op dwaling op de hiervoor beschreven wijze te beperken. In dit verband kan worden gewezen op de volgende aanknopingspunten. Volgens art. 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Art. 6:230 BW biedt bij dwaling de mogelijkheid om op verlangen van een van partijen, in plaats van vernietiging, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen op een manier die het nadeel van de dwalende afdoende opheft. Buiten de regeling van de dwaling zijn te noemen art. 3:54 lid 2 BW, dat voor misbruik van omstandigheden eenzelfde regeling kent als art. 6:230 lid 2 BW, art. 6:278 BW, waarin de gevolgen van de ongedaanmaking van een overeenkomst worden beperkt indien aan de keuze van een partij om de overeenkomst te ontbinden of op andere wijze ongedaan te maken, mede ten grondslag ligt dat de verhouding in de waarde van de prestaties inmiddels in haar voordeel is veranderd, en art. 3:53 lid 2 BW, dat bepaalt dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Daarnaast kan worden gewezen op de mogelijkheid dat een beroep op algehele vernietiging wegens dwaling moet afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW indien dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” (ECLI:NL:HR:2019:1046)

Het belang van deze overweging is groot. De Hoge Raad schetst een ‘stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen’. Ik denk dat de Hoge Raad bedoelt een aantal wetsartikelen op een rij te zetten die de remedie van vernietiging tot aanvaardbare proporties terugbrengt volgens het beginsel ‘dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt’ (ECLI:NL:HR:2006:AU9717). In de sleutel van dat beginsel kunnen zeker art. 6:230 lid 2 BW en art. 3:54 lid 2 BW worden gezet, net als art. 6:278 BW en art. 6:248 lid 2 BW.

De Hoge Raad brengt zelf een verband aan tussen de omstandigheden waaronder een beroep op het wilsgebrek dwaling wordt gedaan en de mate waarin de remedie van de vernietiging toepassing behoort te vinden. Eigenlijk wordt door de Hoge Raad een tweedeling gemaakt tussen die gevallen waarin zonder het wilsgebrek de transactie geheel geen doorgang zou hebben gevonden en die waarin de transactie met deze wederpartij wel zou zijn doorgegaan maar anders zou zijn vormgegeven of op andere voorwaarden zou zijn gesloten. In dat laatste geval kan aanpassing om het geleden nadeel weg te nemen, een passender remedie zijn dan een stoot tot algehele ongedaanmaking. Deze benadering versterkt de band tussen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van vernietiging. Weliswaar is de hoofdregel dat vernietiging wegens wilsgebreken ook mogelijk is als geen sprake is van enig nadeel, (ECLI:NL:HR:2001:AA9559; ECLI:NL:HR:2017:95)  maar als vaststaat dat dan wel zou zijn gecontracteerd maar op andere voorwaarden dan ligt het in het verlengde van de rechtspraak van de Hoge Raad voor de hand om niet volledig ongedaan te maken maar om te kijken hoe met een vergoeding in geld die ‘andere voorwaarden’ kunnen worden genaderd. Vernietiging geeft dan dus niet het recht om in de situatie te worden gebracht dat in het geheel niet zou zijn gecontracteerd, maar in de situatie die zou zijn ontstaan als zou zijn gecontracteerd zonder wilsgebrek.

Schadevergoedingsrecht, ongedaanmaking en het verbod op ‘cherry picking’

Ook in ander opzicht zien we dat de band tussen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van vernietiging wordt versterkt. Er bestaan in het schadevergoedingsrecht namelijk ook andere manieren om te bereiken dat degene die de stoot tot schadevergoeding verricht, geen voordeel achterhoudt. Die gevallen passen in zekere zin ook in het genoemde ‘stelsel van de wet’. Dat zien we in twee zaken waar het ging om een aantal gelijksoortige overeenkomsten waarbij enerzijds sprake was van precontractuele zorgplichtschending en anderzijds van inherente beleggingsrisico’s. De klant die aanspraak maakte op schadevergoeding, wilde het behaalde speculatievoordeel buiten de discussie houden. De Hoge Raad houdt niet van dergelijk ‘cherry picking’, zo bleek.

In de zorgplichtzaak N/Staalbankiers vorderde de klant vergoeding van schade die het gevolg was van zorgplichtschending door de bank; deze had ten onrechte bepaalde marginvereisten niet afgedwongen en daardoor had de klant grotere risico’s kunnen nemen dan verantwoord was. Bij sommige van de beleggingstransacties die de klant had verricht, traden verlies op. Deze wilde hij vergoed zien. Echter, de zorgplichtschending was ook in andere transacties met de klant geschonden en soms waren die transacties toch met winst geëindigd (daar had het risico zich dus niet gerealiseerd). Per saldo was het beleggingsresultaat van de klant positief. Daarom onthield de Hoge Raad elke bescherming aan de klant nu de overtreden normen ‘wel strekken tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico’s, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt als door [eiser] bepleit’ (ECLI:NL:HR:2009:BJ7320).

In de aandelenleasezaak Van der H/Dexia was sprake van een klant die meerdere soortgelijke leaseproducten had afgenomen van Dexia. De klant vorderde schadevergoeding ten aanzien van de verlieslatende producten en liet de producten die hem winst hadden verschaft buiten beschouwing. Dat is ook ‘cherry picking’. Het verwijt aan Dexia is namelijk dat deze bij de verkoop van deze producten tegenover de klant de waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplicht niet is nagekomen zodat de klant lichtvaardig ongewenste risico’s op zich heeft genomen. Als dat verwijt alle soortgelijke overeenkomsten treft die de klant heeft gesloten met Dexia, dan moeten niet alleen de verlieslatende overeenkomsten maar ook de winstgevende in ogenschouw worden genomen. In de betreffende zaak werd daarom voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gebruikt om te salderen (ECLI:NL:HR:2011:BP4012).

Conclusie

Art. 6:278 BW probeert te voorkomen dat een contractspartij ontbinding of vernietiging inroept (of anderszins een beroep op onverbindendheid doet), terwijl het aannemelijk is dat hij daartoe niet zou zijn overgegaan als de oorspronkelijke waardeverhouding van de verrichte prestaties niet zou zijn gewijzigd. Het artikel is lid van de familie van wetsbepalingen die ervoor zorgen dat de stoot tot ongedaanmaking niet verder reikt dan de strekking van de onderliggende norm meebrengt en dat er niet aan ‘cherry picking’ wordt gedaan. De toepassing door de Hoge Raad van art. 6:278 BW leidt er zodoende toe dat in een aantal gevallen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van de onverschuldigde betaling na vernietiging naar elkaar toegroeien.

Onvoorziene omstandigheden en coronacrisis: wat hebben we aan art. 6:258 BW ?

Een ongekende maatschappelijke crisis

De uitbraak van het coronavirus leidt in veel landen tot verlies van mensenlevens en gezonde levensjaren. De pandemie die het virus veroorzaakt, betekent niet alleen een acute overbelasting van de gezondheidszorg maar geeft ook reden tot de afkondiging van zeer ingrijpende maatregelen zoals winkelsluitingen, reisrestricties, straat- en samenscholingsverboden en het opvorderen van schaarse essentiële goederen zoals persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. De economische schade die deze pandemie veroorzaakt, is ongewoon groot: van de ene op de andere dag viel bij veel bedrijven de omzet terug naar vrijwel nul. Of zij snel weer op de been zullen komen, is op dit moment niet te zeggen. De economische noodmaatregelen die regeringen treffen om de economie op de been te houden, zijn in elk geval ongekend.

De anderhalfmeterafstandmaatschappij

Voor beoefenaren van het privaatrecht betekent de coranacrisis dat zij hun kennis van leerstukken als onmogelijkheid, overmacht en onvoorziene omstandigheden moeten afstoffen. Op de langere termijn zullen we zien of de coronacrisis een ‘turning point’ zal blijken te zijn voor een aantal van die leerstukken, zoals de Eerste Wereldoorlog, de Duitse hyperinflatie en de crisisjaren bij elkaar genomen de basis legden voor de opkomst van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden. Voor dat leerstuk en hoe het is gecodificeerd in art. 6:258 BW, wil ik hier kort aandacht vragen. In een aantal blogs dat onlangs verscheen, is namelijk gesuggereerd dat bij wijze van terugvaloptie een soort standaardverdeling aangehouden kan worden: fifty – fifty. Oftewel: share the burden. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“De menselijke solidariteit en het rekening houden met elkaar in tijden van nood kent ook een juridische pendant: naar mijn mening rust op contractspartijen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), waartoe de corona-crisis gerekend moet worden, in eerste instantie een heronderhandelingsplicht en indien partijen daar niet uitkomen een gang naar de rechter om tot contractaanpassing te komen. Uitgangspunt dient daarbij naar mijn mening te zijn dat het nadeel 50/50 verdeeld moet worden.”

Die laatste suggestie behoeft naar mijn mening (veel) nuancering. Onderhandelen is altijd goed, maar een uitgangspunt van 50/50 verdeling van nadeel, zie ik niet zo zitten. Ik denk dat de rol die art. 6:258 BW kan spelen in tijden van corona, toch wel enkele beperkingen heeft. Of art. 6:258 BW iets kan bijdragen aan het ‘verdelen van smart’ is namelijk afhankelijk van de context waarin het artikel wordt ingeroepen. In veel gevallen heeft een contractspartij er kort gezegd niets aan en een panacee voor alle coronamalaise is het in elk geval niet. Ik licht een en ander toe; allereerst vat ik kort het werkingsbereik van het artikel samen en daarna ga ik in op de beperkingen van het artikel.

Werking van art. 6:258 BW

Art. 6:258 BW bepaalt dat een van de contractspartijen het initiatief kan nemen om voor de rechter te vorderen dat de overeenkomst wordt gewijzigd of geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’.  De rechter mag aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht toekennen. Onvoorziene omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een ernstige verstoring in de waardeverhouding, de onbereikbaarheid van het doel van de overeenkomst of een aanzienlijke economische verzwaring van de nakoming voor een van de partijen. Bij de toepassing van art. 6:258 BW moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Art. 6:258 BW is dwingend recht, aldus art. 6:250 BW.

Er zijn een aantal stappen die moeten worden gezet als er een beroep op wordt gedaan:

  • Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden – daarvan is sprake als er na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden ontstaan die niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst.  Of iets in abstracte zin voorzienbaar is (in theorie is veel voorzienbaar maar wordt er eenvoudigweg geen rekening mee gehouden omdat bijvoorbeeld de kans als heel klein wordt ingeschat), is niet de maatstaf. Het gaat erom of partijen in deze overeenkomst hebben voorzien – uitdrukkelijk of stilzwijgend – in deze omstandigheden. Een verzekeringsovereenkomst die dekking uitsluit ingeval van pandemie, voorziet in de ontstane omstandigheden. Een overeenkomst met een opzeggingsmogelijkheid op grond van onvoorziene omstandigheden, voorziet er mogelijk ook in.
  • De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten – dit is een flinke drempel want de hoofdregel is nu juist dat afspraak afspraak is. 
  • De rechter mag de vordering afwijzen indien de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).

Deze stappen zijn te onderscheiden maar niet eenvoudig te scheiden. Bij bepaalde contracten is voor alle betrokkenen op voorhand duidelijk dat prijzen variabel en soms zelfs volatiel kunnen zijn; bij dat soort contracten is de prijsvaststelling een risicotoedelingsmechanisme. Hoe langer de periode tussen prijsvaststelling en prestatie is, des te waarschijnlijker dat partijen rekening hebben gehouden met fluctuaties. Partijen kunnen op die manier stilzwijgend geacht worden bepaalde schommelingen te hebben verdisconteerd in hun overeenkomst. Of kan worden gezegd dat partijen ook de extreme wijzigingen die zich door coronacrisis kunnen voordoen, hebben verdisconteerd, is een kwestie van uitleg. Zeker als het contract ‘ventielen’ kent (bijv. bij een prijswijziging buiten een bepaalde bandbreedte), is toepassing van art. 6:258 BW onwaarschijnlijk.

Kortom: de rechter heeft dus de mogelijkheid om te weigeren om tot wijziging of ontbinding over te gaan: (a) wanneer partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien in hun overeenkomst, (b) omdat de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1), of (c) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2). Als de rechter wel meegaat in de eis tot wijziging of ontbinding, heeft hij veel vrijheid. Hij kan geheel of gedeeltelijk ontbinden of wijzigen, ook voor een bepaalde periode (ook met terugwerkende kracht), steeds met het doel het contractuele evenwicht te herstellen. De rechter zal daarbij onder meer letten op de oorspronkelijke risicoverdeling in de overeenkomst. De rechter moet er namelijk voor waken dat een van partijen de omstandigheden aangrijpt om van een van oorsprong ‘slechte deal’ af te komen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:258 BW.

De beperkingen van art. 6:258 BW

De wetgever heeft dus gewild dat art. 6:258 BW terughoudend toegepast wordt. Nu zal men zich misschien afvragen: als de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheden zijn, wat dan wel? Dat sprake is van een systeemontwrichting van ongekende omvang, is niet te betwisten. En dus kan het artikel zeker relevant zijn, maar uit het voorgaande blijkt ook dat specifiek naar het betreffende contract en de daaruit voortvloeiende risicoverdeling moet worden gekeken. Bovendien is het goed om de reikwijdte van art. 6:258 BW niet te overschatten.

Ik noem een aantal randen waarbuiten het artikel weinig of niets kan betekenen.

Allereerst komt art. 6:258 BW, zo lijkt mij, feitelijk gezien niet snel in beeld als partijen al een contractuele nooduitgang hebben, zoals annuleringsmogelijkheden, een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid of de mogelijkheid om bij einde looptijd gewoonweg niet te verlengen. Dan komt men eenvoudig uit het contract weg en het lijkt me niet erg waarschijnlijk dat art. 6:258 BW die ‘nooduitgangen’ kan blokkeren.

In de tweede plaats kan het artikel als gezegd niet worden ingeroepen als onvoorziene omstandigheden zijn verdisconteerd of het risico ervan duidelijk ligt bij een van de partijen.

In de derde plaats moeten we ons realiseren dat art. 6:258 BW geen alomvattend instrument van maatschappelijke solidariteitspolitiek is; het nadeel waar art. 6:258 BW over spreekt, ziet niet op de algehele malaise die een contractspartij treft. Als een café zich voor enkele jaren verplicht heeft om minstens een bedrag x aan bestellingen te doen bij een leverancier, dan kan de inzet van art. 6:258 BW wat betreft het nadeel van het café in de verhouding met de leverancier ten hoogste zien op het bedrag x. De leverancier wordt niet medeverantwoordelijk voor de andere lasten die op de schouders van het café drukken zoals loonbetalingen of de huur van het bedrijfspand. Dus ‘het’ nadeel wordt niet verdeeld, ook niet 50/50, maar slechts één aspect van de malaise die partijen treft. Zo kan de leverancier in ons voorbeeld niet al zijn ‘tegennadeel’ in verrekening brengen die ontstaan is vanwege het feit dat een flink aantal van zijn klanten failliet is of zal gaan en zijn omzetperspectief óók danig is veranderd door de coronacrisis. Die malaise houdt namelijk niet verband met dít contract.

Dit laatste voorbeeld laat denk ik ook zien dat bij een plotselinge systeemontwrichting als waar we hier mee te maken hebben, geen alomvattende oplossingen kunnen worden verwacht van art. 6:258 BW. Het artikel heeft een specifiek werkingsbereik en de toepassing ervan (in een bodemprocedure!) is nogal casusafhankelijk. Eenvormigheid zal casuïstische toepassing van art. 6:258 BW niet kunnen bieden. Een systeemschok zoals zich door de coronacrisis voordoet, is waarschijnlijk beter te behappen met gerichte ingrepen zoals wettelijke moratoria, schulduitstel- en schuldsaneringsinstrumenten en andere ingrepen zoals het toestaan van vouchers in plaats van terugbetaling om acute cashflowproblemen het hoofd te bieden.

Opmerkelijk is dat in onze rechtscultuur het kennelijk goed past om met zelfregulering snel te schakelen (ongetwijfeld op departementaal aandringen). Zie bijv. het uitstel van executie, aangekondigd in het Gezamenlijk statement hypotheekverstrekkers over gedwongen verkopen tijdens de Coronacrisis. Voor wetgeving moeten we bijv. bij onze oosterburen zijn. En de overheid speelt natuurlijk een uitzonderlijke rol met maatregelen als de loonsubsidie en de ondersteuning van bedrijven met overbruggingsregelingen en borgstelling voor krediet.

#sharetheburden?

De oproep om het nadeel gelijkelijk te delen, behoeft dus nuancering. Daar komen in elk geval nog twee complicaties bij.

Allereerst deze: #sharetheburden veronderstelt dat art. 6:258 BW primair tot wijziging van de overeenkomst zou moeten leiden. Ik denk dat daar wel het een en ander op af te dingen valt. Het lijkt mij namelijk dat in veel gevallen niet wijziging maar ontbinding logischer is. De gedachte die mede aan de wijzigingsbevoegdheid in art. 6:258 BW ten grondslag ligt, is namelijk om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de oorspronkelijke risicoverdeling (en dat is dus niet per se 50/50). Maar dat is in veel gevallen helemaal niet goed toe te passen, zodat juist ontbinding de meest logische gevolgtrekking zal zijn. Ik geef een voorbeeld. Stel dat een importeur zich in december 2019 bij contract verbindt tegenover een ziekenhuis tot het leveren van 1 miljoen mondkapjes, te leveren op 31 maart 2020 tegen een stuksprijs van € 1. De inkoopprijs voor de importeur schommelde tussen 2010 en maart 2020 tussen de € 0,40 en € 0,80 en was in december 2019 is € 0,60. De importeur verwacht in december 2019 dus met de transactie een winst van €400.000 te maken. Normaal gesproken koopt de importeur, zoals te doen gebruikelijk in deze internationale branche, de mondkapjes twee weken voor leverdatum (‘just in time’ zoals dat heet) in bij zijn fabrikant in Frankrijk. Omdat de importeur zich toch wat zorgen maakt, belt hij in de tweede week van maart op naar de fabrikant. Die wil nog wel leveren, maar alleen tegen een stuksprijs van € 5. Laten we aannemen dat dat een normale marktprijs is door de enorm gestegen vraag; het is dus geen misbruik van omstandigheden door de producent of iets dergelijks. Als de importeur woord houdt tegenover het ziekenhuis, legt hij € 4 miljoen toe op de transactie. Dat zou zijn faillissement betekenen. Ontbinding zou ertoe leiden dat het ziekenhuis geen andere mogelijkheden heeft om mondkapjes te krijgen. Als op grond van art. 6:258 BW wijziging zou geschieden om het nadeel weg te nemen en ‘zo dicht mogelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst te blijven’, waar zou dat dan op uitkomen? Is het te verdelen nadeel € 4 miljoen en wordt dat 50/50 verdeeld? Dat lijkt me vreemd, want dan vergeten we dat er al € 1 miljoen zou worden betaald door het ziekenhuis volgens het oorspronkelijke contract, dus dat bedrag moeten we toch ook meenemen. Wijzigen we dan het contract zo dat we gewoon de inkoopprijs van € 4 miljoen verdelen volgens 50/50, of is het logischer om de oorspronkelijke omzet/winstverhouding aan te houden: 60 te dragen door ziekenhuis en 40 door importeur? Ik zou hier zelf niet op wijziging uitkomen maar op ontbinding (als niet wegens overmacht dan wegens onvoorziene omstandigheden). Dat is niet #sharetheburden maar mijns inziens wel de meest voor de hand liggende uitkomst.

In de tweede plaats: bij toepassing van het wijzigingsinstrument van art. 6:258 BW lijkt het mij nog een hele kluif om te bepalen wat nu precies ‘het nadeel’ is wanneer we het willen afzetten tegen ‘voordelen’. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.”

Compenserende overheidsmaatregelen zullen vermoedelijk niet zien op het specifieke contract van partijen maar op de algehele omzetmalaise die de systeemontwrichting teweegbrengt. Geldt in de verhouding tussen verhuurder en huurder die in aanmerking kwam voor een lumpsum crisistegemoetkoming van € 4000, dat bedrag als voordeel? Als het antwoord daarop bevestigend is, komt de vraag op welke voordelen er nog meer toegerekend mogen worden: mag de verhuurder, die ook getroffen wordt, erop wijzen dat de huurder wél overheidssteun geniet om salariskosten van zijn personeel te dragen? Voor je het weet, gaat het helemaal niet meer over art. 6:258 BW en de overeenkomst die daarmee gewijzigd of ontbonden kan worden, maar over de vraag wie het hardst getroffen is door de coronacrisis (die vraag kan trouwens wellicht wel een rol spelen bij toepassing van art. 6:109 BW, als dat artikel in een bepaald geval aan de orde is).

Geen vijftigprocentsregel

Kortom: de coronacrisis is heel ingrijpend. Natuurlijk heeft het de voorkeur om er ‘samen uit te komen’, maar ‘#share the burden’ als motto is echt te kort door de bocht. Voor wat betreft de toepassing van art. 6:258 BW lijkt mij een ‘vijftigprocentsregel’ a la IZA/V. niet aan de orde te zijn. Een dergelijke regel zou arbitraire uitkomsten geven en kan ook voor veel gevallen helemaal geen zinvolle oplossing bieden. De rol van art. 6:258 BW is als geheel bovendien beperkt en ik denk dat we meer heil kunnen verwachten van andere maatregelen en uitlaatkleppen ingeval van een systeemontwrichting als deze.


De tekst van dit blog werd afgesloten op 08.04.2020. Met dank aan Thijs Beumers en Thijmen Nuninga voor discussie. Dit blog zal in uitgewerkte vorm t.z.t. als NTBR-redactioneel worden gepubliceerd. Tekstdelen werden ontleend aan een eerder blogje van Alex Geert Castermans en mijzelf.