Acrobatische oefening ECLI:NL:HR:2018:424

In dit blog probeer ik grip te krijgen op HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq). Het is helaas een erg lang blog geworden. Ik durf het bijna niet te zeggen, maar ik heb grote moeite om de oefening in acrobatiek van de Hoge Raad te volgen. Wat volgt is een eerste poging. Ik heb het vast nog niet in de vingers. Commentaar en aanbevelingen meer dan welkom. Here goes…

Supreme_Court_of_the_Netherlands,_The_Hague_06

1. Inleiding

Kunnen vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na zijn faillietverklaring (ook wel ‘post-faillissementsschulden’), ter verificatie worden ingediend? Het korte antwoord is nee want de hoofdregel luidt dat ‘post-faillissementsschulden’ de boedel niet raken tenzij het boedelkosten of boedelschulden betreft. Zie immers art. 24 Fw. Maar er zijn uitzonderingen denkbaar. En dus is het lange antwoord: in beginsel niet, maar soms wel. Dat bleek al uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Die rechtspraak was niet erg duidelijk, en in Credit Suisse neemt de Hoge Raad de gelegenheid te baat om duidelijkheid te scheppen. Dat was althans de bedoeling. Ik durf het bijna niet te zeggen, maar ik heb grote moeite om de oefening in acrobatiek te volgen.

De feiten zijn als volgt. CS heeft kredieten verstrekt aan OSX en heeft daarbij bedongen dat OSX ingeval van een ‘Event of Default’ (verzuim van OSX) gehouden zal zijn tot vergoeding van de advocaatkosten die CS dan moet maken. Op enig moment raakt OSX in verzuim en is dus sprake van een ‘Event of Default’. Daarna raakt OSX op 28 april 2015 in surséance van betaling en later wordt zij failliet verklaard. In dat soort gevallen geldt op grond van art. 249 Fw dat de datum van surséance als uitgangspunt mag worden genomen voor de toepassing van het fixatiebeginsel (zie art. 249 lid 1 aanhef en onder 4 Fw). We kunnen er dus als het ware vanuit gaan dat op 28 april 2015 00:00 uur het fixatiebeginsel al in werking trad. Op dat moment waren er uiteraard al advocaatkosten gemaakt door CS en daarna werden er nog additionele kosten gemaakt. Mogen nu die latere kosten óók ter verificatie worden aangemeld, of zijn dat ‘verbintenissen na de faillietverklaring ontstaan’ als bedoeld in art. 24 Fw/249 Fw ?

In deze procedure vordert CS dat de curator van OSX de ná 28 april 2015 gemaakte én de nog te maken kosten ter verificatie toelaat. De grondslag voor die toelating is namelijk een beding in de overeenkomst tussen CS en OSX, en die overeenkomst dateert van vóór faillietverklaring. Het enkele feit dat er een faillissement is uitgesproken, leidt er volgens CS niet toe dat die overeenkomst niet meer zou binden. Dat standpunt komt niet uit de lucht vallen. De HR heeft meermalen geoordeeld dat de bindende kracht niet zomaar eindigt als één van partijen failleert. Maar hoe er gezien het faillissement dan met de gevolgen van de overeenkomsten moeten worden omgegaan, is minder duidelijk. Dat de overeenkomst niet zomaar eindigt met het faillissement is één ding, maar dat die overeenkomst dan ook de boedel ‘leegzuigt’, dat is weer een ander verhaal. Dan zou CS rustig kunnen doorprocederen tegen OSX en de kosten daarvan als faillissementsschuld ter verificatie kunnen indien. Vandaar de vraag aan de Hoge Raad.

 

2. Oordeel Hoge Raad

Op voorhand excuses voor de lange citaten. Het is nu eenmaal een uitgebreide oefening die de Hoge Raad hier toont.

De Hoge Raad neemt een lange aanloop. Allereerst spreekt hij zich uit over de gevolgen van de faillietverklaring voor een bestaande overeenkomst met de gefailleerde, waarbij bovendien de verhouding tussen ‘actief’ en ‘passief’ niet-nakomen door de curator wordt betrokken:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

Bestaande verbintenissen

3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

Op deze rechtsoverwegingen kom ik op een andere plaats nog terug. Ik volsta hier met de stelling dat naar mijn mening de Hoge Raad op een dwaalspoor is geraakt met het onderscheid tussen ‘actief’ en ‘passief’ wanpresteren van de curator en dat de categorie ‘intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’ onvoldoende scherp is gedefinieerd.

Hoe het ook zij, de HR gaat na deze inleidende oefening (r.o. 3.5.1 – 3.5.3) pas écht los. Allereerst bespreekt de HR verbintenissen die ná faillietverklaring ontstaan. In beginsel kunnen die niet worden geverifieerd, maar er zijn uitzonderingen denkbaar:

“Verbintenissen die tijdens het faillissement ontstaan

3.5.4 Het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene geldt in beginsel ook voor verbintenissen die eerst tijdens faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een bestaande overeenkomst. Zoals hiervoor in 3.5.1 is vooropgesteld, geldt immers als uitgangspunt dat het faillissement geen verandering brengt in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan, mag echter niet in strijd komen met het fixatiebeginsel. Dat beginsel staat niet zonder meer eraan in de weg dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen. Dat beginsel brengt echter wel mee dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een dergelijke uitbreiding, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat.

3.5.5 Er is onvoldoende grond om het hiervoor in 3.5.4 overwogene te beperken tot vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande wederkerige overeenkomst. Weliswaar is in de parlementaire geschiedenis uitsluitend voor die overeenkomst uitgesproken dat deze geen invloed ondergaat van het faillissement, maar niet valt in te zien dat dit niet evenzeer heeft te gelden voor andere ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande rechtsverhoudingen (zoals rechtsverhoudingen die zijn ontstaan uit een vóór het faillissement gepleegde onrechtmatige daad van de schuldenaar). Ook de rechtspositie die op grond van die rechtsverhoudingen bestaat, dient derhalve in het faillissement gerespecteerd te worden. Een ander oordeel zou, evenals het geval is bij een wederkerige overeenkomst, een ongerechtvaardigde aantasting zijn van de rechtspositie die de wederpartij van de failliet bij het ingaan van het faillissement al heeft op grond van de bestaande rechtsverhouding.

3.5.6 In HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) is niet bedoeld in andere zin te oordelen dan hiervoor in 3.5.4 is overwogen. De overweging in 3.6.1 van dat arrest, dat indien de curator in verband met het belang van de boedel besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds, kort gezegd, een concurrente vordering resteert, is te ruim geformuleerd en dient dan ook met inachtneming van de hiervoor in 3.5.4 genoemde beperking te worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de overweging in 3.7.2 van het arrest, dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.”

Dan gaat de HR nader in op twee bijzondere aspecten: duurovereenkomsten en schadevergoeding wegens kort gezegd wanprestatie en onrechtmatige daad:

“Duurovereenkomsten

3.7.1 Uit duurovereenkomsten kunnen tijdens het faillissement nog verplichtingen ontstaan. Het antwoord op de vraag of de daarmee verband houdende vorderingen voor verificatie in aanmerking komen, wordt bepaald door het hiervoor in 3.5.4 genoemde uitgangspunt en het daar genoemde beginsel. De uitkomsten waartoe dit leidt, kunnen worden toegelicht aan de hand van de volgende voorbeelden van soorten van verbintenissen die bij duurovereenkomsten kunnen worden onderscheiden:

( a)     een duurverplichting van de schuldenaar (bijvoorbeeld het verschaffen van huurgenot of de verplichting die voortvloeit uit een door hem verleende licentie);

( b)    een periodieke verplichting van de schuldenaar waarvoor de wederpartij geen tegenprestatie (meer) is verschuldigd (bijvoorbeeld een maandelijks door de schuldenaar te leveren dienst waarvoor de wederpartij bij jaarabonnement heeft vooruitbetaald);

( c)     een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van de uitvoering van een duurverplichting door de wederpartij (bijvoorbeeld betaling van huur of een licentievergoeding);

( d)    een (al dan niet periodieke) verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van en telkens eerst verschuldigd wordt na en door een (al dan niet periodiek) door de wederpartij te verrichten prestatie (bijvoorbeeld de verplichting te betalen voor periodiek uit te voeren onderhoudswerkzaamheden die de wederpartij in het kader van een raamovereenkomst verricht).

Met betrekking tot deze verschillende soorten verbintenissen wordt als volgt overwogen.

3.7.2 De wet gaat ervan uit dat de ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting – dus de hiervoor in 3.7.1 onder (a) genoemde verplichting – blijft doorlopen in het faillissement (zie in deze zin ook HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995, NJ 1990/661 (Tiethoff/NMB), en het hiervoor in 3.5.3 genoemde Berzona-arrest). Dat is in overeenstemming met het hiervoor in 3.5.1 genoemde uitgangspunt en komt niet in strijd met het fixatiebeginsel, nu het hier gaat om een verplichting die bij het intreden van het faillissement reeds bestaat. De curator heeft in het hiervoor in 3.5.3 genoemde geval (dat de door de schuldenaar verhuurde zaak ten tijde van het intreden van het faillissement al ter beschikking stond van de huurder of op dat tijdstip de licentie al door de schuldenaar was verleend) niet de mogelijkheid om deze verplichting niet na te komen. Hij kan wel gebruik maken van een eventueel in de overeenkomst of de wet geregelde mogelijkheid tot beëindiging.

3.7.3 De vordering die berust op de hiervoor in 3.7.1 onder (b) genoemde verplichting, is eveneens een bij het ingaan van het faillissement reeds bestaande vordering. Zij is overeenkomstig art. 131 lid 1 Fw voor verificatie vatbaar.

3.7.4 Zoals hiervoor in 3.7.2 is overwogen, gaat de wet ervan uit dat een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande duurverplichting blijft doorlopen gedurende faillissement. Dat geldt ook voor de duurverplichting van de wederpartij die de grond vormt van de hiervoor in 3.7.1 onder (c) genoemde verplichting van de schuldenaar om periodiek de tegenprestatie daarvoor te voldoen. Zolang de wederpartij die duurverplichting blijft nakomen, blijft daarom telkens de tegenprestatie door de schuldenaar verschuldigd. Omdat de vordering tot het verrichten van de tegenprestatie aldus voortspruit uit het verrichten van een prestatie waartoe de wederpartij zich al voor het ingaan van het faillissement had verplicht, kan deze vordering ter verificatie in het faillissement worden ingediend. Indien voortzetting van de overeenkomst niet in het belang is van de boedel, dient de curator deze dan ook zo spoedig als volgens de betrokken overeenkomst of de wet (waaronder ook de art. 38a-40 Fw) mogelijk is te beëindigen, teneinde de vordering van de wederpartij niet te doen oplopen.

Het vorenstaande komt niet in strijd met het fixatiebeginsel. Het recht van de wederpartij op de tegenprestatie ligt immers reeds besloten in de rechtspositie zoals deze bij het intreden van het faillissement bestond. Omdat de wederpartij slechts een duurverplichting nakomt waartoe zij zich al vóór het ingaan van het faillissement had verbonden, kan niet worden gezegd dat zij haar aanspraken tijdens faillissement uitbreidt door die verplichting te blijven nakomen, ook niet als pas door die nakoming de vordering tot het betalen van de tegenprestatie ontstaat, en deze vordering bij het ingaan van het faillissement dus als zodanig nog toekomstig was.

3.7.5 Bij de hiervoor in 3.7.1 onder (d) genoemde verplichtingen moet onderscheid worden gemaakt. Als een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst voor de wederpartij de verplichting inhoudt in de toekomst (al dan niet periodiek) prestaties te verrichten, duurt deze verplichting voort tijdens het faillissement. De vordering van de wederpartij tot het verrichten van de tegenprestatie(s) die de schuldenaar voor deze prestaties moet verrichten, spruit aldus voort uit een ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande rechtspositie, en kan ter verificatie in het faillissement worden ingediend. In dit opzicht onderscheidt dit geval zich niet van dat van de duurverplichting van de wederpartij als bedoeld hiervoor in 3.7.1 onder (c). Daarbij is, zoals in 3.7.4 is overwogen, niet van belang of de vorderingen van de wederpartij tot het verrichten van de prestatie of de tegenprestatie ten tijde van het ingaan van het faillissement als zodanig nog toekomstig waren.

Voor zover de hiervoor in 3.7.1 onder (d) genoemde verplichting van de schuldenaar ontstaat als gevolg van een na het intreden van het faillissement door de wederpartij verrichte prestatie, terwijl in de overeenkomst ten tijde van het intreden van het faillissement voor de wederpartij wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het verrichten van die prestatie besloten lag, komt de vordering van de wederpartij tot voldoening van de tegenprestatie echter niet voor verificatie in aanmerking. De wederpartij breidt dan immers haar aanspraken tijdens het faillissement uit door na het intreden daarvan, zonder daartoe gehouden te zijn, nadere prestaties te verrichten die nieuwe vorderingen opleveren, hetgeen in strijd komt met het fixatiebeginsel.

 

Schadevergoeding

3.8.1 Overeenkomstig het hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene kunnen ook vorderingen tot betaling van schadevergoeding die tijdens het faillissement ontstaan, voor verificatie in aanmerking komen indien deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding en verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel zoals hiervoor in 3.5.4 omschreven. In een dergelijk geval is niet van belang of de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement.

3.8.2 Met betrekking tot de schadevergoeding wegens niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, komt het voorgaande tot uitdrukking in art. 37a Fw, dat onder meer bepaalt dat voor verificatie in aanmerking komen vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. Deze bepaling omvat, zoals uit de bewoordingen daarvan volgt, ook het geval dat de vordering tot schadevergoeding eerst tijdens het faillissement ontstaat. De gedachte hierachter leent zich, overeenkomstig het hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene, voor uitbreiding tot vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een verbintenis die pas tijdens het faillissement ontstaat, indien deze verbintenis voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert zoals hiervoor in 3.5.4 omschreven. Dit strookt met art. 37a Fw, waaruit volgt dat indien tijdens het faillissement grond bestaat voor vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, de daaruit voortvloeiende vorderingen ter verificatie kunnen worden ingediend, ook voor zover deze betrekking hebben op de nakoming van de overeenkomst na het intreden van het faillissement.

3.8.3 Een voor verificatie in aanmerking komende vordering tot schadevergoeding kan als zodanig zijn neergelegd in een bij het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst tussen partijen (zie HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). Een dergelijke vordering kan ook direct uit de wet voortvloeien. Daarvan was sprake in het hiervoor in 3.5.6 genoemde arrest Koot/Tideman. Aan de orde was in dat arrest de verplichting van de huurder om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden. Deze verplichting vloeit voort uit de ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande huurovereenkomst en ligt daarin op dat tijdstip al besloten. De daarop betrekking hebbende vordering van de verhuurder levert geen uitbreiding tijdens faillissement van diens aanspraken op. Daarom is in het arrest Koot/Tideman geoordeeld dat deze vordering voor verificatie in aanmerking komt, ook als deze pas tijdens het faillissement ontstaat.

3.8.4 Het voorgaande laat onverlet dat een contractueel beding dat een partij (in geval van faillissement van haar wederpartij) aanspraak geeft op schadevergoeding of een boete, onder omstandigheden niet jegens de boedel kan worden ingeroepen op de grond dat het een onaanvaardbare inbreuk vormt op bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet (vgl. o.m. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool), HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Romania), en HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder)). Daarnaast staan de curator de algemene middelen ten dienste die het burgerlijk recht de schuldenaar ten aanzien van dergelijke bedingen biedt, zoals een beroep op matiging van een bedongen boete (art. 6:94 lid 1 BW) of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).”

Tenslotte bepaalt de HR dat de waarde van geverifieerde vorderingen zo nodig moet worden geschat (bijv. als de schadeomvang nog niet vaststaat) en formuleert de HR een globaal antwoord voor déze zaak. Dat antwoord komt er heel algemeen op neer dat een contractuele bepaling die recht geeft op vergoeding van advocatenkosten, in elk geval recht geeft op verificatie van de vordering voor de kosten die vóór faillietverklaring zijn gemaakt, maar wellicht ook voor de kosten gemaakt ná faillietverklaring. Het beding creëert namelijk, zo vat ik het maar even samen, een rechtsverhouding tussen de wederpartij en de latere gefailleerde waar de latere vordering al in besloten ligt. Een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie die voortvloeit uit een overeenkomst gesloten vóór faillietverklaring, komt voor verificatie in aanmerking binnen de in 3.8.1 en 3.8.2 genoemde grenzen, ook als de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement (r.o. 3.11.2). Dit is anders als sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet of als het beding op andere gronden aanvechtbaar is (r.o. 3.11.3). Het is aan de verwijzende rechter om met deze algemene aanwijzingen het concrete geval te beslechten. Ik denk dat het inroepen van het beding heel wel een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet zou opleveren, zeker wanneer het ertoe leidt dat advocaatkosten met betrekking tot procedures tegen de curator tot verifieerbare vorderingen leiden.

 

3. Duidelijk?

Het arrest is een uitgebreide poging om orde te scheppen, maar misschien wil het arrest wel te veel orde aanbrengen. Wat zich in elk geval wreekt is dat de Hoge Raad een per saldo weinig richtinggevend criterium hanteert. De HR bepaalt immers dat een post-faillissementsschuld verifieerbaar is indien deze uit een pre-faillissementsverhouding voortvloeit en geen uitbreiding van de reeds bestaande aanspraken op de gefailleerde oplevert. Tja. Hoe kan iets nog niet bestaan, wel ergens uit voortvloeien en als het eenmaal ontstaat, geen uitbreiding zijn? Bestond het dan niet al?

Als er op het moment van faillietverklaring nog geen vordering bestaat en het van onzekere toekomstige en buiten partijen gelegen omstandigheden afhankelijk is of en in hoeverre een vordering zal ontstaan tijdens het faillissement, dan is het ontstaan van de vordering per definitie een uitbreiding van aanspraken. Misschien kan daar anders over worden gedacht als het op voorhand absoluut zeker is dat de vordering zal gaan ontstaan, zoals bij een termijnbetaling tot terugbetaling van een al verstrekt geldlening aan de failliet. Maar in die gevallen zal al snel sprake zijn van onmiddellijk bestaande vorderingen onder tijdsbepaling.

Zo strikt ziet de Hoge Raad het allemaal niet. Dat bleek ook al in Koot/Tideman. Kennelijk leidt een afspraak die de verhuurder voorwaardelijk recht geeft op schadevergoeding in het geval van beschadiging, niet tot uitbreiding van aanspraken als de schadevergoeding ontstaat. Misschien is het dan zuiverder om te zeggen dat het hier om een reeds bestaande, maar voorwaardelijke vordering gaat en niet om een toekomstige vordering die voortvloeit uit, besloten ligt in of geen uitbreiding behelst ten opzichte van de reeds vóór faillietverklaring bestaande aanspraak. Waar in dat geval de scheidslijn ligt tussen toekomstige vorderingen die wel of niet een uitbreiding van aanspraken behelzen, is helaas nog steeds niet duidelijk.

 

4. Heb ik het allemaal goed begrepen?

Ik hoop dat ik het allemaal goed heb begrepen. Als ik het arrest inderdaad goed begrepen heb, is dit de korte versie:

Moet de curator verbintenissen uit overeenkomst gesloten vóór faillissement, nakomen?

Ja en nee.

Nee want de curator heeft het recht om ‘passief’ niet na te komen (niets doen):

  • “De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.” (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona))
  • Als het een pre-faillissementsschuld betreft, kan de vordering wel worden geverifieerd. Dat kan dus betekenen dat de vordering op geld moet worden gewaardeerd en op contante waarde moet worden geschat (art. 131 e.v. Fw).
  • De wederpartij mag ook ontbinden (art. 6:265 BW) als de curator weigert na te komen (art. 37 Fw); de vordering wegens wanprestatie kan de wederpartij vervolgens ter verificatie indienen (Credit Suisse, r.o. 3.5.2).

Ja want de curator moet wel voortgaan met ‘dulden’ van een voortdurende prestatie, dat wil zeggen dat hij een door de gefailleerde voor faillissement aan een huurder ter beschikking gestelde zaak of door de latere gefailleerde een gegeven licentie niet zomaar kan terugvorderen (Credit Suisse, r.o. 3.5.3), tenzij hij een wettelijke of contractuele grondslag voor beëindiging van de overeenkomst heeft (Credit Suisse, r.o. 3.7.2).

 

Kan een vordering op de gefailleerde die ná faillietverklaring ontstaat (post-faillissementsschuld), ter verificatie worden ingediend?

  • In beginsel niet want dan zou strijd ontstaan met het fixatiebeginsel. Verificatie van post-faillissementsschulden is wél mogelijk indien en voor zover zij reeds ‘besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’. Daarvan is sprake als de geverifieerde vordering geen ‘uitbreiding oplevert van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had’ (Credit Suisse, r.o. 3.5.4).
  • Dit criterium geldt voor álle vorderingen op de gefailleerde die voortvloeien uit een vóór faillissement al bestaande rechtsverhouding, of het nu contractuele of buitencontractuele rechtsverhoudingen zijn (r.o. 3.5.5).
  • Vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering kunnen worden geverifieerd op grond van art. 37a Fw. Deze regel wordt uitgebreid: indien een verbintenis nog niet bestond ten tijde van faillietverklaring maar voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert, kan deze ter verificatie worden ingediend. Ook de schade ontstaan door wanprestatie in die verbintenis kan worden geverifieerd (r.o. 3.8.1-3.8.2). Dus als een huurder failliet gaat en de huur dan wordt beëindigd, dan kan de verhuurder zijn vordering tot vergoeding van de schade aan het gehuurde, die dan ontstaat (en dus een post-faillissementsschuld is), toch ter verificatie indienen; omdat de verplichting in de reeds bestaande rechtsverhouding besloten ligt en dus geen uitbreiding van de aanspraken van de verhuurder oplevert (r.o. 3.8.3).
  • Een contractueel beding dat de wederpartij aanspraak geeft op een boete of schadevergoeding ingeval van faillissement of dat de gefailleerde contractuele rechten juist ontneemt vanwege zijn faillietverklaring, kan echter een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet opleveren (r.o. 3.8.4)
  • Voor zover de waarde van de na de faillietverklaring ontstane vorderingen waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen, onzeker is, dienen deze vorderingen te worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze op de dag van de faillietverklaring hebben (art. 131, 133 Fw per analogiam) (r.o. 3.10)
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij de wederpartij al voor faillissement heeft gepresteerd, dan bestaat de vordering op de gefailleerde (bijv. tot het geregeld verrichten van een dienst door de gefailleerde) al op de dag van faillissement en is deze verifieerbaar langs de weg van art. 131 Fw (r.o. 3.7.3)
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij is afgesproken dat de wederpartij steeds prestaties levert en de (latere) gefailleerde daarvoor dan steeds betaling verschuldigd wordt, dan blijft de betalingsplicht van de gefailleerde ook na faillietverklaring doorlopen; dat zijn dus verifieerbare vorderingen. De curator moet de overeenkomst beëindigen teneinde de verifieerbare vorderingen niet te doen oplopen (r.o. 3.7.4). Het is niet van belang of de vorderingen van de wederpartij op de datum van faillietverklaring als zodanig nog toekomstig waren.
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij is afgesproken dat de wederpartij niet de verplichting heeft om (ook na faillietverklaring) te presenteren, dan kan de wederpartij niet zijn tegenprestatie opvorderen in het faillissement; hij was immers niet verplicht om te presteren en door dat wel te doen, breidt hij zijn aanspraken uit in strijd met het fixatiebeginsel (r.o. 3.7.5).

Contortionist,_doing_a_backbend

Nog even oefenen…

En voor degenen die willen oefenen een aantal casus:

A heeft een overeenkomst voor onbepaalde tijd met B, die zich heeft verplicht om elke maand het kantoorpand van A te reinigen tegen betaling van € 500 voor elke reinigingsbeurt.  A gaat failliet. B gaat door met reinigen. Is de betalingsvordering van B voor de periode ná faillietverklaring verifieerbaar? 

Ja (zie Credit Suisse, r.o. 3.7.4). De curator zal de overeenkomst moeten beëindigen (bijv. opzegging van de duurovereenkomst). Als de curator de overeenkomst ‘bekrachtigt’ in de zin van art. 37 Fw, dan worden de betalingsvorderingen vanaf dan boedelschuld.

 

A verhuurt kantoorruimte aan B voor een maandelijkse huursom van € 2.500. Vervolgens gaat A failliet. Kan de curator zich aan de huurovereenkomst onttrekken?

Nee, de curator is gebonden aan de afspraak van de failliet en moet voortzetting van de huur dulden (waartegenover de boedel uiteraard de huur voortaan ontvangt),  tenzij er een contractsbeding is dat beëindiging mogelijk maakt (en dat beding niet in strijd is met dwingendrechtelijke huurbescherming).

 

A leent € 25.000 van B, terug te betalen met rente in 10 termijnen. Na de 4e termijn gaat A failliet. Kan B de resterende termijnen ter verificatie indienen?

Natuurlijk kan dat. De omvang en opeisbaarheidsdatum van de resterende termijnen stonden al vast vóór faillietverklaring van A. Daarmee zijn die termijnen op het moment van faillietverklaringen ‘reeds bestaande vorderingen’ op A, zij het onder tijdsbepaling. Voor eventuele contantmaking van de waarde van de vorderingen passen we art. 131 lid 2 Fw toe.

 

A leent € 25.000 van B, terug te betalen met rente in 10 termijnen. Na de 4e termijn gaat B failliet. Kan de curator van B vorderen dat A alle nog openstaande termijnen direct betaalt?

Waarschijnlijk niet. De curator is gebonden aan de afspraak van de failliet, tenzij de curator de overeenkomst op grond van de wet of contractsbeding geldig kan beëindigen en daarmee de resterende schuld opeisbaar ineens kan maken.

 

A stelt zijn werknemer B op onrechtmatige wijze bloot aan een giftige stof, die tot ern-stige ziekte van B kan leiden. Of dat ook werkelijk gebeurt, is niet zeker.  A gaat fail-liet en B krijgt vervolgens de ernstige ziekte. Kan hij zijn schadevergoeding ter verificatie indienen?

Waarschijnlijk wel (Credit Suisse, r.o. 3.5.5, 3.8.1). Als de omvang van de schade nog niet vaststaat, kan die worden geschat en op contante waarde worden gesteld.

 

 

Gedoe over rechtsbijstandverzekeringen

Onlangs verscheen in het NJB een artikel getiteld “Gaat het wel goed met onze rechtsbijstandverzekeringen?” (T. Steinz, NJB 2018, p. 1649). Weer gedoe over rechtsbijstandverzekeringen. Waar gaat het ook al weer over?

De oorspronkelijke aanleiding is de verschuiving die zich sinds de zaak Sneller aftekent, namelijk weg van het model van de  ‘naturapolis’ waarbij de rechtsbijstandverzekeraar zoveel mogelijk werkt met eigen juristen en zonodig met externe advocaten met wie gunstige honorariumafspraken kunnen worden gemaakt, naar de ‘restitutiepolis’ waarbij de verzekerde een vrije keuze heeft in de rechtsbijstandverlener die hij onder de polis gebruikt.

Die verschuiving gaat niet van harte in ons land maar is uitvloeisel van rechtspraak van het HvJ EU en de HR. De rechtsbijstandverzekeraars passen zich langzaam en niet zonder morren aan. Zie over die ontwikkeling recent B. Krans & F. van de Pol, Vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekeringen, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2018/2, p. 23 e.v.

Een van de stellingen bij het NJB-artikel “Gaat het wel goed met onze rechtsbijstandverzekeringen?”, is dat bij geen van onze universiteiten iemand zich bezighoudt met deze materie. Dat is natuurlijk tegen het zere been. In binnen- en buitenland is er veel over geschreven (voor ons land bijv. Faure, Philipsen en mijzelf).

Een van de conclusies van het NJB-artikel was dat we vooral naar landen om ons heen moeten kijken om te zien dat rechtsbijstandverzekeringen best kunnen bestaan met vrije advocaatkeuze. De conclusie dat ‘de’ rechtsbijstandverzekering de vrije advocaatkeuze wel overleeft, lijkt me plausibel. De naturapolis staat natuurlijk wel onder druk, maar ook als er alleen maar pure restitutiepolissen zijn waarbij de verzekerde als het ware een zak geld krijgt om aan een advocaat te geven om zijn belangen te behartigen totdat het geld op is, zal er vast wel een markt zijn voor dat soort rechtsbijstandverzekeringen. Die markt zal er echter wel anders kunnen uitzien: denk aan hogere premies (eeinsurancen restitutiepolis biedt nu eenmaal niet de schaalvoordelen voor de verzekeraar die een naturapolis biedt),  misschien minder dekking, en dus misschien ook minder vraag naar het product. Minder vraag betekent overigens ook minder rechtzoekenden die rechtsbijstand kunnen betalen zodra ze het nodig hebben. Je sluit immers een verzekering voor die financiële risico’s die je, zodra ze zich verwezenlijken, niet zelf kunt opvangen.

Dus: of rechtsbijstandverzekeringen volkomen onverzekerbaar worden, zullen we moeten afwachten. Verzekeraars roepen natuurlijk graag moord en brand, maar misschien is dat hier dus voorbarig. Anderzijds is het wel een feit dat zij in het verleden de kosten per dossier door bijv. schaalvoordelen veel beter in de hand wisten te houden dan advocatenkantoren dat kunnen en willen. Deels is dat verklaarbaar door het verschil in prikkels. Advocaten declareren immers per uur zonder dat ze meedelen in een succesvolle snelle afwikkeling. De rechtsbijstandverzekeraar deelt wel mee in die afwikkeling: hoe sneller de zaak gesloten wordt, des te meer kosten er worden bespaard. Die verschillende prikkels leiden tot verschillend gedrag. Onaardig en wat cynisch gezegd: de advocaat heeft er belang bij om ook minder kansrijke zaken aan te nemen en om zoveel mogelijk uren te maken (in de rechtszaal of in schikkingsonderhandelingen), terwijl de rechtsbijstandverzekeraar belang heeft bij afwijzen van dekking, de cliënt overtuigen dat de zaak zwak is of snel schikken tegen welk bedrag dan ook (dat bedrag betaalt de verzekeraar namelijk niet, maar de klant of de wederpartij) en liever niet procederen (en zeker niet met een dure advocaat). De vraag is welke prikkels voor de maatschappij als geheel de beste zijn.

Ik werd onlangs benaderd door een journalist van het NRC Handelsblad, die de rechtsbijstandverzekeraars weer eens onder de loep wilde nemen. Dat was voor mij aanleiding voor de volgende observaties:

  • Anders dan wel wordt gesteld, denk ik dat rechtsbijstandverzekeraars zeker polismaxima mogen invoeren bij restitutiepolissen, maar ze mogen niet discrimineren; dus als ze in de polis bepalen dat er max. €20.000 wordt gedekt en je zou de klant de keuze laten om een zelfgekozen advocaat te nemen of een in-house jurist,  moeten ze een rekenmethode hebben om uurtarieven van zelfgekozen advocaten te vergelijken met hun in-house service. Een rechtsbijstandpolis is geen blanco cheque, hoe graag advocaten dat ook zouden willen.
  • De vergelijking met andere landen gaat in veel opzichten mank en biedt zeker geen pasklare oplossingen. Een oppervlakkige vergelijking met Duitsland is zeker heilloos omdat zo ongeveer alles anders is in Duitsland: een hoge penetratiegraad van dit soort verzekeringen, een wettelijk monopolie van advocaten op rechtskundig advies (ook buiten de rechtszaal!), regulering van advocatentarieven, het aantal advocaten is relatief veel hoger dan in Nederland en de rechtscultuur daar is minder op schikken en meer op de rechtsgang gericht. Heel veel verschillen die de markt voor rechtsbijstandverzekeringen vermoedelijk ook beïnvloeden. Dan kun je wel bepleiten dat we ook in ons land tariefregulering voor advocaten moeten invoeren,  maar dat lijkt me net zo beredeneerd als bepleiten dat we voortaan Duits moeten gaan praten. Misschien dat dat ook helpt.
  • Is de in-house dienstverlening bij naturapolissen slechter dan bij een zelfgekozen advocaat? Dat is inderdaad de premisse die de advocatenlobby graag naar voren schuift; elke advocaat kent uiteraard dat soort gevallen en die worden graag breed uitgemeten. Dat komt natuurlijk ook omdat advocaten vaak juist de boze klanten van die rechtsbijstandverzekeraar zien. De werkelijkheid is volgens mij genuanceerder.  En de advocatenlobby is hier gewoon sterk: dit gaat over marktaandeel. Dus de vlag ging uit bij de Orde toen het HvJ EU die uitspraken deed en DAS in het ongelijk stelde. Echter, de kwaliteit van juridische diensten is notoir moeilijk te onderzoeken. Of je een zaak wint of verliest, zegt niet per se iets over de kwaliteit van je jurist. Dus wat vaak wordt gedaan, is tevredenheid van klanten meten. Als ‘second best’ manier van meten van kwaliteit. En daar scoren Nederlandse rechtsbijstandverzekeraars wel redelijk  – niet briljant, maar ook niet heel beroerd. Zie bijv. WODC cahier 2016/14 “Lagere drempels voor rechtzoekenden”. Natuurlijk zijn er foute gevallen en natuurlijk vallen er soms mensen tussen wal en schip. Die gevallen worden door advocaten graag uitgemeten. Daar kun je vast ook foute advocaten tegenover zetten. Weinig zinvol dus als je niet gestructureerd naar het grote plaatje kijkt. Een van de aspecten van het grote plaatje is het verschil in uurtarief. Een dure advocaat zal ongetwijfeld in bepaalde gevallen betere kwaliteit kunnen leveren dan een in-house paralegal, maar je kunt geen Rolls Royce rijden voor de prijs van de Dacia.
  • Ikzelf heb mij enige jaren geleden uitgesproken voor een andere benadering ( Enige recente ontwikkelingen in de particuliere rechtsbijstandsverzekering, Tijdschrift voor consumentenrecht en handelspraktijken 2011/1, p. 8-15). Die benadering is niet geldend recht, maar ik denk wel beter recht: verplicht rechtsbijstandverzekeraars om tegen hetzelfde polismaximum twee verschillende polissen aan te bieden: de naturapolis en de restitutiepolis. Laat de premiestelling vrij aan de markt. Licht vervolgens de klant goed voor over de relatieve voor- en nadelen van de beide polissen. En kijk waar de klant voor kiest met zijn portemonnee. Dan zien we wat mensen echt belangrijk vinden.

 

 

 

Hoe gewone mensen denken over aansprakelijkheidsrecht

Het artikel “Burgers over burgerlijk recht” is te lezen in het juridische tijdschrift Ars Aequi (AAe 2018 nr. 2). Hier een klein voorproefje.

In het burgerlijk recht, meer bepaald het vermogensrecht, draait het vaak om het toedelen en verdelen van verantwoordelijkheden en risico’s. Het geldende vermogensrecht neemt daarbij als uitgangspunt de autonomie van het individu, de wilsbekwaamheid en daarmee economische rationaliteit van deze autonome beslisser en de bestemmings- en contracteervrijheid. Als een partij welbewust een bepaald risico omarmt, is niemand anders dan hijzelf daar verantwoordelijk voor, tenzij wordt geoordeeld dat er iemand anders was die zijn ‘broeders hoeder’ had moeten zijn. De vraag is uiteraard waar het omslagpunt is gelegen tussen eigen verantwoordelijkheid en de plicht om een ander te behoeden voor risicovolle misstappen. Vaak komt het neer op vragen van toedeling en verdeling: moet iemand die onvoorzichtig is geweest de schade zelf dragen? Is er wellicht goede grond om deze schade aan iemand anders toe te delen? Of is er grond om de schade te verdelen?

Bij de vaststelling waar het omslagpunt ligt, wordt naar geldend recht naar tal van omstandigheden gekeken. Denk aan: de bron van het risico, de maatschappelijke hoedanigheid die bijzondere zorgplichten kan doen ontstaan, en natuurlijk in het algemeen de Kelderluik-criteria. Het is vaak de rechter die belangrijke stappen zet bij het ontwikkelen van regels van toedeling en verdeling.

In een onderzoek dat ik samen uitvoerde met collega’s Helen Pluut en Jean-Pierre van der Rest, stond de vraag centraal of rechterlijke oordelen hierover aansluiten bij wat ‘gewone’ burgers zouden beslissen bij dit soort vragen van toedeling en verdeling. Hoe zouden ‘gewone’ burgers beslissen als zij de rol van rechter aannemen? Om die vraag te verkennen, lieten wij een experimenteel opinieonderzoek uitvoeren onder ruim duizend gewone burgers naar hun oordelen over de toedeling en verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s in een vermogensrechtelijke context. Het onderzoek wordt binnenkort gepubliceerd in een lijvig artikel in het juridische tijdschrift Ars Aequi (AAe 2018 nr. 2). Hier lichten we een tipje van de sluier op.

AAe februari 2018

Een voorbeeld: de gokverslaafde en het casino

De respondenten, die geen bijzondere kennis van het recht hadden, kregen de opdracht om zich in te leven in de rol van de ‘onafhankelijke en objectieve rechter’.  Zo legden we ze de casus voor van een gokverslaafde die met een smoesje het casino in weet te komen:

Anton heeft een gokverslaving. Daarom heeft hij een contract gesloten met het casino in zijn stad waarin staat dat het casino er voor zorgen zal dat Anton niet binnenkomt. Het casino heeft alle medewerkers instructie gegeven om Anton niet binnen te laten en niet te bedienen. Op een dag komt Anton langs met een mooi verhaal – hij zou weer genezen zijn, alles onder controle hebben et cetera. De deurwacht van het casino trapt erin. Anton wordt binnengelaten en vergokt vele duizenden euro’s.

Het casino geeft toe dat ze Anton niet hadden moeten binnenlaten.

U bent rechter die moet oordelen over de vraag of het casino aansprakelijk is voor de schade van Anton. U mag elk getal tussen 0 en 100 kiezen van de schade die Anton kan verhalen op het casino. Bij 100 (procent) krijgt Anton alles vergoed, bij 0 (procent) niets.

We vroegen onze respondenten om met een schuiflat aan te geven hoeveel procent van de schade zij aan de gokverslaafde zouden toewijzen.

Een moeilijk geval, dat vindt ook de rechtspraak. De verslaafde weet in strijd met afspraken, met list en bedrog binnen te komen, vergokt zijn geld en spreekt het casino daarop aan. Dat levert in juridische zin een bijzonder spanningsveld op tussen een gemaakte belofte om de klant te behoeden voor financiële zelfdestructie en een door verslaving gedreven klant die de wanprestatie van zijn wederpartij uitlokt. Wat deze casus tot een dilemma maakt, is dat de klant min of meer opzettelijk handelt terwijl het de vraag is of de (vrijwillig aangenomen) ‘hoedplicht’ van het casino ook dergelijke gedragingen moet zien te voorkomen.

Hoe de rechter zou oordelen in deze gevallen is niet zonneklaar. De rechtspraak wijst verschillende kanten op. Soms wordt geoordeeld dat de gokverslaafde zelf op de blaren moet zitten en soms wordt geoordeeld dat het casino (deels) verweten kan worden niet beter te hebben opgelet. Die verdeeldheid lijkt onze respondenten ook parten te spelen. Een goed deel van de respondenten (34.8%) wil vrijwel niets toewijzen, een ander aanzienlijk deel (23.3%) vrijwel alles. Vermoedelijk speelt daarbij een rol dat het casino zich contractueel tot zorg verplicht had en had toegegeven dat het Anton niet had moeten binnenlaten.

gokverslaafde

Een paar lijnen

Burgerlijke rechters moeten beslissingen nemen, ook al weten ze niet altijd goed of zij daarbij aansluiten op wat ‘gewone’ burgers denken, doen en beslissen. Die aansluiting wordt vaak verondersteld, maar niet getoetst. Ons onderzoek voorziet in een verkennende stap in de richting van die toetsing. Het levert daarmee kennis op over ‘de in Nederland levende rechtsovertuigingen’ en kan ons misschien ook iets over de vermeende kloof tussen rechter en burger zeggen.

Uit onze verkenning kunnen we een aantal lijnen trekken.

Een eerste lijn betreft de uitgesproken opvattingen die we bij sommige casus tegenkwamen. In een aantal casus kiezen onze respondenten naar het lijkt een eenvoudige opvatting over eigen verantwoordelijkheid, in lijn met ‘schuld en boete’- of met een ‘eigen schuld, dikke bult’-denken. We zien dat de intuïtieve opvattingen van onze respondenten in een aantal gevallen goed overeenkomen met hoe rechters de zaak zouden aanpakken, maar in een flink aantal gevallen toch ook weer niet. Dat zijn vaak gevallen waarin de rechter mogelijkerwijs aspecten meeweegt waar de burger misschien minder op let, zoals verzekerbaarheid en spreiding van de gevolgen van aansprakelijkheid.

Een tweede lijn is die van de verdelende rechtvaardigheid. Opvattingen over wat wel en niet in overeenstemming is met die verdelende rechtvaardigheid, komen in een klein aantal gevallen naar voren, soms in combinatie met kennelijke empathie voor bepaalde groepen personen. Kinderen als slachtoffer krijgen bijvoorbeeld een empathische behandeling van de burger, zo lijkt het. Dat is in overeenstemming met de rechtspraak.

Een laatste lijn is dat het geven van informatie aan de oordelende respondenten over de gevolgen van de keuzes die voorliggen soms wel effect heeft en soms niet. Dit lijkt ons een gebied waar nader onderzoek zinvol kan zijn; wat kenmerkt gevallen waarin extra informatie wel of niet relevantie heeft voor rechterlijke oordeelsvorming door de burger?  Wie daar samen met ons nader onderzoek naar wil doen, melde zich!

 

Zes vragen voor 2018

 Zo aan het eind van 2017 gekomen, ruim ik mijn bureau op. De jaarlijkse opruiming van onafgemaakt onderzoek, notities die zich maar niet lieten afschrijven, stukjes papier met ideeën die briljant leken maar bij nader inzien toch onzinnig bleken, boeken en artikelen die ik écht ging lezen. Allemaal gearchiveerd, afgedaan, opgegeven of weggegooid. Met uitzondering van een aantal vragen die ik in 2017 aan het papier toevertrouwde. Vragen waar geen pasklaar antwoord op leek te bestaan, vragen die bleven fascineren, en – messy-desk-clean-mehelaas – aan het eind van dit jaar nog steeds niet beantwoord zijn. Vragen die vrijwel allemaal gaan over het functioneren van de juridische academische wereld (meer bepaald: het civielrechtelijke hoekje daarbinnen).  Zes van die vragen volgen hierna, inclusief een korte toelichting. Wie weet, vinden ze in 2018 een antwoord.

 

vraag 1: hoe werkt het zoekalgoritme van onze juridische databanken?

Hoe het zoekalgoritme van juridische databanken werkt, is waarschijnlijk voor de meeste juristen onbekend. Zij die van mijn generatie zijn, groeiden op met een kaartenbak en later een hele platte NJ-databank zonder toeters en bellen. En tegenwoordig zullen velen virtuele kaartenbakken gebruiken, die men zelf vult aan de hand van eigen inzichten. Die onderzoek skills zijn dus old school. Die skills veronderstellen veel lees- en selectiewerk aan de hand van de bekende sneewbalmethode: lees, controleer verwijzingen, selecteer, en lees verder. Dat kost tijd. En het is zeker niet altijd accuraat, goed beredeneerd of eenvoudig herhaalbaar. Maar als de volgende generatie juristen alleen maar wat zoektermen intoetst en de bronnen gebruikt die de eerste pagina met treffers ophoest, dan zijn we misschien nog verder van huis. Dan kan een onderzoeker wel mooi objectief rapporteren “ik selecteerde mijn bronnen door de zoektermen x en y in te voeren in databank z”, maar dan weten we nog niet hoe de bronnen precies zijn gevonden en geselecteerd (sterker nog: als persoonlijke profielen meespelen, weten we niet eens of een volgende onderzoeker die precies hetzelfde doet, dezelfde uitkomsten verkrijgt). Ik vrees dat de juridische academische wereld sowieso al ver van huis is geraakt van de beschikbare technische oplossingen; geen idee wie er bij ons onderwijs geeft in de forensische zoeksystemen die advocatenkantoren gebruiken bij due diligence onderzoek. Goed voornemen voor 2018 voor juristen van mijn generatie: cursus volgen om vaardigheden te verbeteren en wellicht ook een begin van begrip van algoritmes te krijgen.

 

vraag 2: heeft iemand al eens de kosten en baten in kaart gebracht van de verantwoordingsmachinerie?

Rotte appels en incidenten leiden in de academische omgeving steevast tot een reflex: meer toezicht, meer verantwoordingsmechanismen, meer gedragscodes, meer papierwerk.  Een Hbo-instelling die ondermaatse diploma’s aflevert, leidt tot indringender visitaties en meer formalisering. Een psycholoog die onderzoeksresultaten verzint, leidt tot meer protocollering, vier- of zelfs acht-ogenprincipes, gedragscodes en misschien uiteindelijk tot een wetenschappers-eed. Een gouden wet: ernstige incidenten in één vakgebied leiden  tot meer op wantrouwen gestoelde verantwoordingsmachinerie bij  andere vakgebieden.  Zo komen elk jaar beleidskwesties langs in rechtenfaculteiten die verzwaring van formaliteiten in onderwijs en onderzoek met zich brengen, zonder dat direct de winsten in termen van kwaliteitsverbetering in beeld komen. Dit soort maatregelen moeten uiteraard worden doorvertaald in mensuren, waar zelden extra middelen voor beschikbaar worden gesteld. Daarmee is niet gezegd dat tegenover deze kosten geen baten staan (sterker nog: van sommige maatregelen is mijn indruk dat ze zonder meer heilzaam zijn),  maar die baten worden mij mijn weten zelden inzichtelijk gemaakt of hard gemaakt. Of dat een ingevoerde maatregel spontaan wordt geëvalueerd aan de hand van de vraag: wat heeft het ons nu eigenlijk gebracht? Toegegeven, dat is ook niet een eenvoudig te beantwoorden vraag, omdat je dan vooral moet gaan bijhouden stamphoeveel incidenten zijn voorkomen door de ingevoerde maatregel. Dat levert niet alleen een epistemologisch probleem op, maar zeker ook een publicitair probleem. Welke faculteit wil de nieuwjaarsborrel beginnen met de mededeling: “het afgelopen jaar heeft onze faculteit voorkomen dat er twee publicaties zijn verschenen die zijn gebaseerd op verzonnen data”, “er zijn 15 proefschriften afgekeurd vanwege het ontbreken van een vraagstelling”, of: “het aantal onterecht gegeven voldoendes bij masterscripties is met 10 procent gedaald”?

 

vraag 3: wapenen we onze studenten wel voldoende tegen de invloed van social media?

Rechtenstudenten zijn niet dom, maar wel menselijk. En dus zijn ze vast verslingerd aan social media en de the circle die dat creëert. Mijn generatie is er niet mee opgegroeid; voor die generatie is het moeilijk in te voelen of je tegenwoordig je pubertijd kunt overleven zonder Facebook account. Het zal wel niet. En als je eenmaal in the circle zit, is het vast moeilijk om eruit te stappen. Als je al je nieuws uit de bubbel haalt (zonder er voor te betalen anders dan met je data; sharing is caring!), kun je dan nog wel kritisch blijven op wat je aangeboden wordt? Vast wel. Maar misschien is hecirclet toch ook goed om te werken aan kritische zin. Als jurist moet je toch de vaardigheid hebben om de waarheid te willen weten, om met enige diepgang naar feiten en met scepsis naar bewijsstukken te kijken. Dat kunnen we in het juridisch curriculum misschien een plaats geven met vakken als ‘bewijs’, ‘forensische vaardigheden’, maar we kunnen ook simpeler beginnen met het aanmoedigen van het lezen van een krant waar je voor betaalt. Natuurlijk, ook een krant is een bubbel. Maar als je er eentje leest waar je voor moet betalen in geld en waarbij je zelf moet bepalen welke berichten je wel en niet leest, bouw je misschien meer aan je kritische zin dan anders het geval zou zijn. Dus misschien moeten we studenten wel aanmoedigen om een saaie krant te lezen die níet alleen maar het gratis nieuws voedt dat past bij wat ze eerder al vraten.

 

vraag 4: waarom hebben we zoveel deeltijdhoogleraren?

Het fulltime gewoon hoogleraarschap (‘ordinariaat’) in de rechtswetenschappen is een verantwoordelijke baan, waarbij eigen kwaliteit van onderwijs en onderzoek natuurlijk leidend zijn maar in toenemende mate ook de vaardigheid om de directe omgeving te organiseren, enthousiasmeren en tot nóg betere prestaties te brengen. Dat is, als je het goed beschouwt, best wel veel gevraagd. Zelden verenigt één hoogleraar al die eigenschappen in gelijke mate. Ook daarom is het runnen van een faculteit teamwork. Wat mogelijk problematisch is, is de plaats die daarbinnen ingenomen wordt door deeltijdhoogleraren met een hoofdbetrekking elders ‘in de praktijk’. Studenten vinden het uiteraard geweldig om een professor te hebben die met de voeten in de klebalance-1300334_960_720i staat en in het dagelijks leven advocaat of iets dergelijks is. Toch heb ik mijn bedenkingen bij het grote aantal deeltijdaanstellingen van hoogleraren met een praktijkprofiel die elders hun hoofdbetrekking hebben. Allereerst ben ik niet overtuigd van het academisch nut van de ‘praktijkprofessor’, als dat iemand is die aangesteld wordt om te doceren op een bepaald praktijkgebied, maar van wie niet gevraagd wordt om ook academisch hoogstaande publicaties te realiseren en de wetenschappelijke beoefening van het betreffende vakgebied op een hoger plan te brengen. Als ik mij morgen meld bij een groot advocatenkantoor om daar ‘theorie-maat’ te worden, word ik denkelijk toch ook gewoon weggestuurd? Dus: het professoraat verplicht tot méér dan goed onderwijs. In de tweede plaats lijkt mij de combinatie van advocatuur en hoogleraarschap gewoonweg erg zwaar. Dus is het eigenlijk heel begrijpelijk als dergelijke hoogleraren niet veel verder komen dan – onaardig gezegd – naar binnen rennen om hun colleges te geven en weer weg rennen om hun clientèle te bedienen.

Om misverstanden te vermijden, een facultair beleid dat plaats biedt aan deeltijdaanstellingen van praktijkdocenten, lijkt mij zeer goed. Voltijdse wetenschappers zoals ik zitten minder dicht op het vuur en missen dus belangrijke informatie en inzichten die praktijkdocenten wél hebben. Sommige vakgebieden zijn inmiddels zo specialistisch dat alleen een paar wetgevingsjuristen, advocaten en rechters nog begrijpen hoe ze in elkaar zitten; als die vakken wilt doceren, dan moet je praktijkmensen in je docentencorps hebben. En de interactie tussen academie en rechtspraktijk kan alle betrokkenen verrijken. Maar soms betrap ik me wel op de wens dat de hoogleraarstitel idealiter weer wordt gereserveerd voor de waterdragers, de pijlers van onderwijs, onderzoek én bestuur, dus voor de de (min of meer) voltijdse ordinarii.  De praktijk op rechtenfaculteiten is anders, en vermoedelijk is dat mede te verklaren uit het feit dat deeltijdhoogleraren met een hoofdbetrekking ‘in de praktijk’ niet warmlopen voor een aanstelling zonder die professorstitel. Als je díe partners aan je wilt binden, moet je vermoedelijk al wat sneller met de professorstitel wapperen. Mijn vraag is: moeten we dat niet wat minder vaak doen?

 

vraag 5: mogen raadsheren in de Hoge Raad wel een Asser-deel bewerken?

Voor civilisten is de Asser-serie een toonaangevende boekenreeks waarin het geldende Nederlandse burgerlijk recht is weergegeven. Wie kan beter het geldende recht weergeven dan auteurs die dicht bij de bron zitten? En in onze wetenschapstak is er al sinds mensenheugenis grote vervlechting van praktijk en wetenschap, dus is het heel logisch dat juristen die bijvoorbeeld werkzaam zijn als raadsheer in de Hoge Raad (of als rechter, advocaat of wetgevingsjurist etc.) auteur zijn van delen in die serie.  Ja en nee. Denk aan raadsheer Eijsell, die niet alleen zijn denkbeelden in de arresten Singer en Zutphense waterleiding neerlegde maar zich ook in geschrift verzette tegen de andersdenkende Molengraaff en het wetsontwerp Regout 1911. Naar huidige maatstaven zou het waarschijnlijk niet gepast zijn als een President van de Hoge Raad zich zo zou uitspreken tegen innovatie in het recht. Gelukkig zijn de tegenwoordige raadsheren (v/m) van de civiele kamer stuk voor stuk verstandige mensen die zich wel meer daA.Ph.T. Eijsselln twee keer bedenken voordat ze zich zo kras uitlaten als Eijssell, maar het geeft wel food for thought. Zou Eijssell bewerker van een Asser-deel zijn geweest, dan zouden zijn opvattingen inderdaad geldend recht weergeven (tot uiterlijk 1919). Als men echter meent dat een Asser-deel niet louter positiefrechtelijke bespiegelingen moet bevatten maar ook dienstig moet zijn aan duiding, richting en discours om beter recht te bereiken, dan zijn dubbelrollen misschien minder verstandig.  Ik ben er niet over uit wat verstandig is – houdt het op bij de Hoge Raad of moeten hoogleraren die rechter-plaatsvervanger zijn,  zich ook bezinnen op hun dubbelrol? En wat te denken van advocaten die én deeltijdhoogleraar, plaatsvervanger én bewerker zijn?

 

vraag 6: waarom ontbreekt bij onderwijshypes vaak een onderbouwing?

Wanneer men lang in het juridisch onderwijs meedraait, ziet men op een gegeven moment een patroon, namelijk dat van de hypes op het vlak van onderwijsvernieuwing. De ene onderwijsvernieuwing kwam en ging, en alras kwam een nieuwe poging er voor in de plaats. Sommige initiatieven leken kansrijk maar straalden faliekant, andere waren onverwacht succesvol. Wat ze vrijwel allemaal gemeen hadden, was dat de empirische onderbouwing ervan gebrekkig was. Daarom kan ik me goed voorstellen dat de oude rotten in het vak inmiddels een beetje korzelig worden als er wordt geroepen dat we in het juridisch onderwijs dit te veel doen, dat te weinig, dat we niet goed voorbereiden op zus, niet ernstige aandacht hebben voor zo. Aansprekende ideeën zijn er natuurlijk genoeg. We moeten meer MOOCS doen. We moeten minder massale hoorcolleges doen. We moeten flipping the classroom doen. We moeten studenten beter voorbereiden op de praktijk. We moeten ze wetenschappelijker opleiden. We moeten ze meer multidisciplinair opleiden. En ze moeten allemaal T-shaped zijn.

De laatste hype is die van de visualisatie. We moeten onze studenten de kunst van het visualiseren bijbrengen. Maar waarom eigenlijk? Omdat iedereen youtube kijkt, poezenplaatjes liket en de praktijk ook met schema’s werkt? Mijn ervaring is dat gevorderde studenten over het algemeen prima Powerpoints weten te maken met een logische verhaallijn, die is afgestemd op het publiek waar ze voor spreken. Zou dus best kunnen dat ze ook goed in staat zijn een Venn diagram of stroomschema te maken waarin ze een bepaald juridisch domein uiteenzetten. En als ze inderdaad daartoe in staat zijn (laten we het onderzoeken!), waarom moeten we het dan nog aanleren? Wellicht is een plausibele hypothese dat de vaardigheid om zinvol te visualiseren een resultante is van de vaardigheid om informatie te analyseren, samen te vatten, te modelleren en vervolgens de kern te presenteren. In het juridisch metier is daar allereerst voor nodig dat je in staat bent om je door een grote hoeveelheid ongestructureerde informatie heen te werken. Mijn vraag zou dus zijn wat het probleem is dat het aanleren van visualisatie gaat verhelpen. Of, in beeld uitgedrukt:

visualisatie

visualisatie en wat eraan voorafgaat…

Overigens: ik ben een groot fan van visualisatie. Sterker nog: in het juridisch onderwijs visualiseert menig docent zich helemaal suf. Maar ik nog maar weinig zinvolle en in een juridische opleiding toepasbare wetenschappelijke literatuur weten te vinden die de didactische kosten en baten van concrete visualisering in onderwijsmateriaal op een rij zet. Wanneer is bijv. een studieboek te visueel of te weinig ingericht? Sommige studieboeken in het recht zijn te saai voor woorden, maar in psychologie komt men vaak juist studieboeken tegen met meer bling dan een kerstboom: een oogverblindende parade van kadertjes, plaatjes, diagrammen en wat niet meer. Bij mijn weten is het kernpunt dat de didactische literatuur eenstemmig vooropstelt, is dat elk individu een andere manier van leren heeft en dat daarom vooral variëren van de manier van aanbieden van kennis de kans vergroot dat je die individuen bereikt.  Daar komt bij dat als we ruimte in het curriculum willen bieden aan visualisatievaardigheden, er iets anders moet sneuvelen. Zeg maar wat eruit kan en hoe de nieuwe plannen bekostigd gaan worden! Kortom, laten we afspreken dat de eerstvolgende die komt met een leuk idee voor zinvolle en kansrijke onderwijsvernieuwing, dan graag de volgende zaken toevoegt:  1) wat is exact uw analyse, wat is het doel, en waarom denkt u dat het door u voorgestelde idee het gesignaleerde probleem gaat oplossen?  2) hoe denkt u ervoor te zorgen dat uw plannen goed uitvoerbaar zijn gezien het curriculum en de bekostiging van rechtenfaculteiten? 3) er moet ook vakinhoud en andere vaardigheden worden gedoceerd. Hoe denkt u in overleg met uw collega’s de schaarse studiepunten te verdelen?

Nog meer vragen?

In 2017 werden er de nodige vragen gesteld over de juridische academische wereld. Bijvoorbeeld vragen die gaan over integriteit, schijn van verstrengeling van belangen en oneigenlijke beïnvloeding, over kwaliteitszorg en ‘het eigene’ van de rechtswetenschap. Dat zijn belangrijke vragen waar we het ongetwijfeld ook in 2018 over zullen hebben.  En misschien kunnen de zes vragen die hierboven staan, dan ook worden meegenomen in het debat.

 

Schakelen van 305a naar individueel proefproces

In de Staatsloterij-zaak (HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178) was de inzet van de procedure een verklaring voor recht, gevorderd door een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW ten behoeve van deelnemers aan de Staatsloterij. De uitspraak van de Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het hof, waarin een verklaring voor recht was gegeven dat de Staatsloterij in een bepaalde periode misleidende uitlatingen over winstkansen had gedaan. Die misleiding is een onrechtmatige daad, die tot schadevergoeding kan leiden. Ik zeg met opzet ‘kan’, want daarvoor is nog heel wat meer nodig. Die schadevergoeding is volgens het BW verschuldigd tegenover individuele deelnemers die meededen aan de betreffende loterij die kunnen aantonen dat zij als gevolg van die onrechtmatige daad schade hebben geleden.

Voor zover ik weet is door geen enkele individuele benadeelde over de schadevergoeding geprocedeerd. Zoals bekend uit de media-aandacht, is na het wijzen van de uitspraak over de onrechtmatigheid van de uitlatingen, geprobeerd om tot een massaschikking te komen. Die schikking is er niet (althans, niet met de partij die de 305a-procedure was gestart). En dat is ook wel begrijpelijk omdat er gerede twijfel is over de vraag of benadeelden schade hebben geleden in de zin van Afd. 6.1.10 BW en zo ja, wat die schade dan is. Aan de ene kant van het verhaal wordt gesteld dat de ingelegde gelden de schade zijn (dat leidt tot een hoog totaalbedrag aan schade); aan de andere kant van het verhaal wordt gesteld dat hooguit het verschil in winstkansen de schade kan zijn (dat leidt tot een aanzienlijk lager totaalbedrag aan schade).

Zeker als men de ingelegde gelden als schade ziet, wordt de vraag naar causaal verband erg belangrijk. Een individuele benadeelde moet dan waarschijnlijk aantonen dat zij, zou zij van de werkelijke winstkansen hebben geweten, zou hebben afgezien van de aankoop van de loten. Net zoals een patiënte die stelt dat de arts haar onvoldoende heeft ingelicht over de risico’s van de operatie, moet bewijzen dat zij een andere ingreep zou hebben verkozen als zij wél op die risico’s was gewezen (HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4882) (ik laat evt. tegemoetkoming in bewijslast even buiten beschouwing).

Het belang bij een losse uitspraak over de onrechtmatigheid van de gedraging verschilt dus nogal, afhankelijk van de vraag hoe men de schade hier moet berekenen. Maar die vraag was in de verklaring voor recht-fase niet aan de orde. Dat is begrijpelijk, want de collectieve actie van art. 3:305a BW wordt niet ingesteld door een individuele benadeelde die schadevergoeding vordert, maar door een ‘vehikel’ dat naar geldend recht helemaal geen schadevergoeding mag vorderen.De gedaagde heeft het niet voor het uitkiezen: die wordt soms met een 305a-procedure geconfronteerd, en soms met een proefproces waarin één benadeelde met een sterke zaak naar voren stapt.

Tegen die achtergrond is het onbevredigend dat ons burgerlijk procesrecht geen ‘schakelmogelijkheid’ kent om de 305a-procedure om te zetten naar een proefproces met een ‘echte’ benadeelde (en het omgekeerde is overigens ook waar). Ik zou daarom het volgende in overweging willen geven aan de wetgever (die immers nog een wetsvoorstel heeft liggen dat over deze materie gaat): overweeg een ‘schakelmogelijkheid’ in verklaring voor recht acties ingesteld op grond van art. 3:305a BW.

Wat als er de mogelijkheid voor de rechter zou bestaan om een 305a-procedure op te schorten en om de 305a-partij op te dragen een ‘echte’ benadeelde in de procedure naar voren te brengen die een ‘echte’ vordering waar het uiteindelijk om te doen is, inbrengt? De rechter wordt in dit soort gevallen gevraagd om een verklaring voor recht uit te spreken, terwijl het duidelijk is dat de procedure is opgezet om ingeval van toewijzing van de vordering, onderhandelingsruimte te creëren die bijdraagt aan een uiteindelijke minnelijke (WCAM-)schikking, of die is opgezet als eerste stap richting individuele schadeafwikkeling anderszins. Wanneer nu die rechter zich in gemoede afvraagt wat het nut van de verklaring voor recht is, bijvoorbeeld omdat hij zich niet goed kan voorstellen wat precies de individuele schade is of hoe in concreto het vereiste van causaal verband zal uitwerken, moet die rechter niet de mogelijkheid hebben om te ‘schakelen’? Wat als de rechter de bevoegdheid zou toekomen om in gevallen als deze de uitspraak over de abstracte verklaring van recht op te schorten en van de 305a-partij te vragen om met een concrete casus terug te keren waar hij een veroordelend vonnis over kan vellen? Zou dat vonnis, dat dan niet alleen de verklaringsvraag maar ook vragen van schade en causaal verband bestrijkt, niet veel meer bijdragen aan een vroegtijdig stroomlijnen van de contouren van het verloop ná de verklaring voor recht? Zou dat niet ook beter recht kunnen doen aan de vraag wat precies het belang bij de verklaring voor recht is?

 

BW, burger en eigen verantwoordelijkheid

Een kort voorproefje van een (lopend) onderzoeksproject over wat burgers zélf van het burgerlijk recht vinden.

Hoe algemeen bekend zijn ‘feiten van algemene bekendheid’ ?

Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels behoeven geen bewijs. De rechter mag ze ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Art. 149 lid 2 Rv bepaalt namelijk: “Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.”

Dat is handig voor de rechter: geen bewijslastverdeling, bewijsopdracht of ander gedoe. Op eigen gezag zeggen dat de ‘gewone burger’ ook wel weet hoe het zit en dat er dus geen bewijs nodig is. De rechter legt deze feiten op eigen gezag ten grondslag aan zijn beslissing. Zo heeft de burgerlijke rechter geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat aandelen in waarde kunnen stijgen én dalen, dat lopen door een plas water een verhoogd risico op uitglijden met zich brengt, dat lassen brandgevaar oplevert en dat bij autogarages regelmatig wordt geprobeerd om autosleutels te hengelen uit de brievenbus.

Soms zijn het open deuren. Natuurlijk weet iedereen dat aandelen in waarde kunnen stijgen en dalen, zou je zeggen. Maar soms ligt het er minder dik bovenop. De rechter kan wel zeggen dat iets van algemene bekendheid is, maar is dat ook echt waar? Het is maar de vraag of leken dit soort ‘feiten’ altijd zo ‘algemeen bekend’ vinden als de rechter. Eerder onderzoek onder rechtenstudenten toonde aan dat dit lang niet altijd het geval is. Met een uitgebreider onderzoek dat ik samen met Helen Pluut en Jean-Pierre van der Rest uitvoerde onder een breder publiek van ‘echte’ leken, werden deze uitkomsten in grote lijnen bevestigd.

Het onderzoek werd onlangs gepubliceerd in NTBR 2017/6. Hieronder één voorbeeld uit het artikel, bij wijze van ‘teaser’. Een rechter heeft wel eens geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat in een cash-and-carrybedrijf het nodige zware sjouw- en tilwerk wordt verricht (Rechtbank Haarlem, te kennen uit HR 2001:AB3098, r.ov. 3.3). Klinkt plausibel, behalve dat wij niet direct wisten wat een cash-and-carrybedrijf is. Dus legden we de volgende stelling voor aan een representatieve steekproef van ‘gewone mensen’:

“In een groothandel-supermarkt wordt het nodige zware sjouw- en tilwerk verricht”.

De Hoge Raad liet destijds in het midden of dit werkelijk van algemene bekendheid is. Onze respondenten gaan echter in meerderheid mee met de Rechtbank:

stelling

Het volk heeft gesproken: het is algemeen bekend dat er zwaar getild wordt in de groothandel-supermarkt. Overigens: vrouwen zijn het vaker eens met de stelling dan mannen. Dat zou kunnen duiden op een invloed van geslacht op het oordeel. Juist daarom onderzochten we ook of er invloed was van demografische kenmerken zoals geslacht, leeftijd, opleidingsniveau, beroep, inkomen, gelovig zijn en politieke voorkeur. De geruststellende uitkomst is dat we (buiten dit geval) vrijwel geen invloeden van dergelijke kenmerken vonden. Dat is geruststellend omdat als feiten van algemene bekendheid werkelijk evident zijn en de juistheid ervan in redelijkheid niet voor betwisting vatbaar is, een oordeel daarover niet afhankelijk zou mogen zijn van (de kenmerken van) de persoon die het oordeel geeft. Overigens vonden we soms wel aanwijzingen dat iemands ‘persoonlijke wereldvisie’, in het bijzonder met betrekking tot ‘autoritarisme’ en ‘economisch liberalisme’, kan samenhangen met het oordeel over het feit van algemene bekendheid. Deze samenhang is niet in alle opzichten eenduidig, zodat nader onderzoek nodig is.

 

NTBR jun 17