Verbod van dubbele courtage – tijd voor toezicht

Het komt geregeld voor dat mensen die op zoek zijn naar een huurwoning, geld betalen aan bemiddelaars die daar helemaal geen recht op hebben. Ter bescherming van huurders verbiedt de wet het in rekening brengen van ‘dubbele courtage’. Maar dat betekent niet dat ook niet gebeurt. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in het verleden werk gemaakt van handhavend optreden tegen een aantal van deze praktijken; een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) haalt echter een streep door de bevoegdheidsgrondslag van de ACM op dit punt. De uitspraak toont volgens mij dat er behoefte is aan een wetswijziging, om de handelspraktijken die in de huidige overspannen markt direct en indirect in strijd zijn met het courtageverbod, tegen te gaan.

Het verbod van art. 7:417 lid 4 BW

Waar gaat het om? De woningmarkt is drooggekookt. Als je een huurwoning hebt weten te bemachtigen, dan heb je al veel tijd en energie geïnvesteerd. En waarschijnlijk ook geld. Er zijn tal van tussenpersonen – vaak niet aangesloten bij de NVM – die zich als tussenpersoon opwerpen. Het verdienmodel dat ze hanteren verschilt sterk. Sommigen schrikken er niet voor terug om aan zoekende aspirant-huurders van alles en nog wat in rekening te brengen, terwijl ze óók opdracht van de verhuurder hebben om te bemiddelen. De een rekent inschrijfkosten, de ander een administratieve fee, verwerkingskosten, een vergoeding voor het aanmaken van een dossier, het maken van een ‘huurdersprofiel’, het houden van een intakegesprek, het controleren van papieren, het desgevraagd ‘mooi presenteren van de papieren aan de verhuurder’ en tal van andere noemers. Nog voordat de aspirant-huurder weet wie zijn verhuurder zal zijn – is het een particuliere huisjesmelker of een iets minder louche vastgoedbedrijf? – moet er worden getekend en vaak ook betaald voor deze dienstverlening. Het zijn allemaal manieren om op de woningmarkt geld te verdienen op een manier die vaak op gespannen voet kunnen komen te staan met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.

In art. 7:417 lid 4 BW is bepaald dat een lasthebber bij de verkoop of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan geen loon in rekening mag brengen aan de particuliere koper of huurder als er ook al een last is gegeven door de wederpartij (dus: verkoper of verhuurder). Dit noemt men het verbod op dubbele courtage. Het is een dwingende  regel van consumentenbescherming en ze is ook van toepassing op bemiddelaars (art. 7:425 en 427 BW). De consument die een huurwoning bemachtigt en daarbij ten onrechte bemiddelingskosten betaalt aan de tussenpersoon, kan het contract op dat punt vernietigen (art. 3:40 lid 2 BW) en een vordering tot teruggave van onverschuldigd betaald loon instellen (art. 6:203 BW). Dat gebeurt vermoedelijk zelden: de bedragen zijn het individuele procederen niet waard. Tijd voor collectieve acties (art. 3:305a BW) tegen dit soort praktijken, lijkt me. Maar misschien heeft de ACM als hoeder van consumentenbescherming en eerlijke handelspraktijken ook een rol te vervullen. Dat dacht de ACM in elk geval wel toen zij optrad tegen de handelspraktijk van een verhuurmakelaar die inhield dat jaarlijks inschrijfgeld en resultaatsafhankelijke administratiekosten in rekening werden gebracht bij particuliere woninghuurders die zich via deze tussenpersoon op de woningmarkt begaven. Het punt is echter dat de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) geen rechtstreekse publiekrechtelijke handhaving kent van art. 7:417 lid 4 BW. In de zaak die eindigde met de uitspraak van het CBb van 19 april jl. probeerde de ACM daarom de algemene grondslag van art. 8.8 Whc in te roepen – de stelling was kort gezegd dat de verhuurmakelaar zich aan een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 8.8 Whc jo. art. 6:193a e.v. BW bezondigde.

De uitspraak van het CBb

Aan de uitspraak van het CBb zit een zonnige en een minder zonnige kant. Enerzijds oordeelt het CBb dat de inschrijfkosten en een deel van de administratiekosten moeten worden aangemerkt als verboden loon in de zin van art. 7:417 lid 4 BW (zie CBB:2022:176, r.ov. 6.1-6.6). Dat is voor consumenten een belangrijke vaststelling. Maar anderzijds oordeelt het CBb dat de ACM niet bevoegd was om hiertegen bestuursrechtelijk handhavend op te treden (CBB:2022:176, r.ov. 7.1-7.4). Dat optreden zou namelijk altijd via de band van de oneerlijke handelspraktijk (art. 6:193a e.v. BW) moeten verlopen, en daarvan is hier geen sprake, aldus het College.

De ACM had zich heel algemeen op het standpunt gesteld dat de handelspraktijk in strijd was met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 6:193b lid 2 BW. Het CBb volgt een smaller pad, namelijk dat van de Hoge Raad in de Airbnb-zaak (HR:2021:1725). In die prejudiciële procedure ging het onder meer om de vraag of Airnbnb bij consumenten (bemiddelings)kosten in rekening mag brengen. Op de vraag of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW, antwoordde de Hoge Raad voorzichtig:

“3.5.1 De achtste vraag stelt aan de orde of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW in een geval waarin Airbnb loon bedingt van een consument als bedoeld in art. 6:193a BW. De vraag ziet strikt genomen zowel op het geval waarin een consument als verhuurder optreedt als op het geval waarin een consument als huurder optreedt. Gezien de feiten die aan deze prejudiciële procedure ten grondslag liggen, beperkt de Hoge Raad zijn beantwoording tot het geval waarin de consument als huurder optreedt.

3.5.2 Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3.5.3 Zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen, specificeert Airbnb de servicekosten voor de huurder in haar boekingsvoorstel. In dat licht bezien kan, in de omstandigheden zoals die tot nu toe in deze procedure zijn gebleken, niet worden geoordeeld dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW. Het antwoord op de achtste vraag luidt dus ontkennend.”

Dat antwoord is voorzichtig, want een completer antwoord vergt waarschijnlijk meer feitelijke context. Die context is – zo lijkt mij – bij de markt voor vakantieaccommodaties niet te vergelijken met die van de markt voor huurwoningen. Je kunt een vakantie laten schieten of een alternatief vinden; als huurder op de Nederlandse woningmarkt valt er momenteel niet zoveel te kiezen, terwijl we het wel hebben over een primaire levensbehoefte. Denkbaar is daarom dat in een bepaalde feitelijke context bijvoorbeeld sprake kan zijn van een ongepaste beïnvloeding en daarom agressieve handelspraktijk (art. 6:193i BW) – denk aan een tussenpersoon die laat doorschemeren dat als niet een ‘presentatievergoeding’ wordt betaald in ruil waarvoor de tussenpersoon het ‘portfolio’ van de aspirant-huurder er ‘netjes’ presenteert aan de verhuurder, de kans op het krijgen van de huurovereenkomst niet groot is. Ook is denkbaar dat in een dergelijke overspannen markt de gedragsnormen die uit oogpunt van de normstelling uit het vereiste van de ‘professionele toewijding’ volgen, aangescherpt zijn. Het CBb kiest niet dit brede pad maar volgt het smallere pad van het transparantievereiste dat vooral in de misleidende handelspraktijk (art. 6:193c en 6:193d BW) besloten ligt. Benadert men de zaak zo, dan is vooral de vraag of de wettelijke regeling van de oneerlijke handelspraktijken slechts eist dat men transparant is over de in rekening te brengen kosten of dat deze ook eist dat de aard van de kosten zodanig is opgesplitst dat de consument zélf kan concluderen welke van de kosten strijdig zijn met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.  Het CBb oordeelt m.i. impliciet dat een verhuurmakelaar niet op grond van de regeling van de oneerlijke handelspraktijken verplicht is om onderscheid te maken tussen ‘verboden’ en ‘niet-verboden’ kosten:

“Naar het oordeel van het College is bij de beoordeling van de vraag of de gemiddelde consument – in dit geval de huurder – in staat is een geïnformeerd besluit te nemen, in lijn met het Airbnb-arrest, van belang of appellante transparant is geweest was over de kosten die zij in rekening bracht. Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank als ACM hebben onderkend dat appellante transparant is geweest over de kosten. Hoewel ACM na de heropening in hoger beroep hierover een ander standpunt inneemt, volgt het College ACM daarin niet. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat appellante in haar algemene voorwaarden inzichtelijk heeft gemaakt dat inschrijf- en administratiekosten verschuldigd zijn. Bij het intakegesprek wordt hier nogmaals op gewezen en ook op de website van appellante is dit zichtbaar gemaakt. De potentiële huurder ondertekent bovendien de algemene voorwaarden. Appellante heeft haar inschrijf- en administratiekosten aldus gespecificeerd bij het bemiddelingsvoorstel, zodat de huurder daarom in staat moet zijn geweest een geïnformeerd besluit te nemen. Daarmee bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW.”

Met andere woorden: het openlijk in rekening brengen van ‘verboden’ kosten is géén oneerlijke handelspraktijk, althans niet zonder meer.

Hoe nu verder?

De huurmarkt is al tijden uit het lood geslagen. Het schaarse aanbod voedt praktijken van verhuurders en tussenpersonen op deze markt die niet door de beugel kunnen. De overheid heeft daar nog geen integrale benadering tegenover gesteld, maar er worden soms wel stappen en stapjes gezet. Zo zit er een wetsvoorstel goed verhuurderschap in de pen van de wetgever. En misschien komt er ooit nog een verbod op de huurdersvoordracht (zie antwoord minister De Jonge d.d. 29 april 2022 op kamervragen). De invoering in 2015 van het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW was in elk geval alvast een veelbelovende maatregel tegen sleutelgeld en andere bemiddelingskostenconstructies, maar het is de vraag of er zonder een toezichthouder met publiekrechtelijke bevoegdheden veel terecht komt van dit verbod. Ik vermoed dat particuliere huurders niet of nauwelijks hun recht halen – omdat het te duur is en de relatie met bemiddelaars en verhuurders geen goed doet. Wat mij betreft is het tijd voor wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming zodat de ACM wél kan optreden; en die collectieve actie van art. 3:305a BW lijkt me trouwens ook niet vergezocht.

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Koop breekt geen eerbiedigingsplicht?

Art. 7:226 BW: overdracht breekt geen huur

Art. 7:226 lid 1 BW behelst de regel ‘koop breekt geen huur’, of beter: ‘overdracht breekt geen huur’. De wet bepaalt hier dat de overdracht door de verhuurder van de zaak waar de huurovereenkomst betrekking op heeft, de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst doet overgaan op de verkrijger. De overgang betreft de gehele contractuele rechtspositie, zij het dat (a) de verkrijger slechts gebonden is aan die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie (lid 3) en (b) de overgang alleen de rechten en verplichtingen betreft die na de verkrijging opeisbaar worden (lid 1).

De regel ‘koop breekt geen huur’ ziet in de eerste plaats op gevallen waarin de verhuurder als eigenaar de eigendom van de verhuurde zaak of een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de verhuurde zaak overdraagt. In de tweede plaats bepaalt art. 7:226 lid 2 BW dat overdracht door een schuldeiser van de verhuurder gelijkgesteld wordt met de overdracht door de verhuurder. Dit betekent dat een crediteur van de verhuurder die executoriaal verhaalsbeslag op het verhuurde legt en uitvoert, de zaak alleen maar inclusief anterieure huuraanspraken kan overdragen aan de executiekoper.

Er zijn grenzen aan het bereik van art. 7:226 BW. Dit zien we als de oorspronkelijke verhuurder niet de juridische rechthebbende van de verhuurde zaak is. De positie van verhuurder gaat dan niet zomaar over op grond van art. 7:226 BW. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan namelijk niet op grond van art. 7:226 BW over op de verkrijger wanneer het niet de (schuldeiser van de) verhuurder is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt, aldus de Hoge Raad.

Economisch eigenaar is geen eigenaar

Dit speelde in Vagobel vs Geldnet (2004). Het ging daar om het volgende. Gemeente D is eigenaar van een registergoed. Zij verkoopt en draagt ‘economische eigendom’ van het registergoed over aan projectontwikkelaar O, die er een groot distributiecentrum op bouwt.  O verhuurt het centrum alvast aan G en verkoopt daarna ‘het project’ aan S die het dezelfde dag doorverkoopt aan V. Om de transactie te voltooien, wordt door D de juridische eigendom rechtstreeks overgedragen aan V op grond van een zogenaamde ABC-constructie. Een jaar later is het gebouw klaar en neemt G het in gebruik. G ontvangt vervolgens van O (!) enkele facturen voor betaling van de huurtermijnen, die G netjes betaalt. Op enig moment meldt V zich bij G en vordert huurbetaling. V stelt zich daarbij op het standpunt dat V op grond van (nu:) art. 7:226 BW van rechtswege verhuurder is geworden en dus recht heeft op de huurpenningen vanaf het moment van verkrijging van ‘rechtsvoorganger’ O.

De Hoge Raad oordeelt dat G bevrijdend heeft betaald aan O omdat de positie van verhuurder niet was overgegaan op V. De redenering daarbij is kort gezegd dat art. 7:226 BW de huurder beoogt te beschermen tegen verlies van huurgenot doordat de oorspronkelijke verhuurder hem dat genot niet meer kan verschaffen. Het artikel is niet van toepassing op een geval als dit, waarin weliswaar sprake is van eigendomsoverdracht, maar niet van eigendomsoverdracht door de verhuurder. O had verhuurd aan G, maar O was nooit juridisch eigenaar geweest van het registergoed; dat O wel economisch eigenaar was geweest, deed volgens de Hoge Raad niet ter zake nu economische eigendom geen eigendom is en met dit begrip slechts wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot het goed.

Het arrest laat zich niet uit over de logische vervolgvraag, namelijk of V de huurder G kan laten uitzetten nu deze zich zonder contractuele grondslag tussen V en G in het gebouw ophoudt. Het lijkt erop dat die vervolgvraag is beantwoord in Caravanserai Beach Resort (2020).

Koper moet soms ook buiten art. 7:226 BW rechten van huurders eerbiedigen

In de zaak Caravanserai Beach Resort (2020) werd de beperking van het werkingsbereik van art. 7:226 BW bevestigd. In deze zaak was sprake van een rechtspersoon K die recht van erfpacht had verkregen op een aantal percelen, waar vervolgens een resort op werd gebouwd. K verhypothekeerde haar recht van erfpacht richtte vervolgens twee andere rechtspersonen I en E op, die zich bezighielden met respectievelijk de exploitatie van het hotel en de horeca (I) en de verhuur van appartementen (E). Toen K in betalingsproblemen raakte en de hypotheekhouder de erfpacht (met daarop de appartementen) wilde executeren, maakten de huurders bezwaar. Zij stelden dat de executiekoper als opvolgend verhuurder de gebruiksrechten van de huurders moest respecteren. De Hoge Raad oordeelde dat nu de verhuurder E niet de juridische eigenaar K was, art. 7:226 BW niet van toepassing was:

“Uit de tekst van art. 7:226 BW volgt dat deze bepaling alleen ziet op gevallen waarin de verhuurder (of diens schuldeiser) de verhuurde zaak of een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de verhuurde zaak overdraagt. In de wetsgeschiedenis bij art. 7:226 BW is onder ogen gezien dat de bepaling niet van toepassing is op gevallen waarin de verhuurder een ander is dan de zakelijk gerechtigde en de (schuldeiser van de) zakelijk gerechtigde degene is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt. Dit heeft niet geleid tot aanpassing van de wettekst.3 (Kamerstukken I 2001/02, 26089, 26090 en 26932, nr. 162, p. 33-34.) Daarom bestaat op dit punt geen ruimte voor een extensieve uitleg van art. 7:226 BW. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan dus niet op grond van art. 7:226 BW over op de verkrijger wanneer het niet de (schuldeiser van de) verhuurder is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt.4 (Vgl. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687 (Vagobel/Geldnet), rov. 3.3.1.)”  

De les die hieruit kan worden getrokken is dat een huurder er goed op moet letten dat de verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst ook juridisch eigenaar is, omdat anders art. 7:226 BW niet van toepassing is.

De Hoge Raad geeft in Caravanserai Beach Resort echter twee ‘ontsnappingsroutes’ in het voordeel van de huurder:

(1) De verkrijger van een verhuurde zaak kan onder bijzondere omstandigheden ook op grond van art. 6:162 BW of art. 6:2 BW gehouden zijn om de verhuurdersverplichtingen na te komen. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I 2001/02, 26 089, 26 090 en 26 932, nr. 162, p. 34), waar wordt gewezen op gevallen van onrechtmatige verkorting van huurdersrechten:

“Heeft een constructie ten doel om een ontruimingsvordering in te kunnen laten stellen door iemand die niet aan de huurovereenkomst gebonden is, dan komt dat neer op een vorm van samenspanning die een onrechtmatige daad oplevert”.

In de feiten van de zaak werden echter onvoldoende omstandigheden gevonden om tot die conclusie te komen.

(2) De tweede ‘ontsnappingsroute’ voor de huurder die de Hoge Raad bij wijze van overweging ten overvloede noemt, is opmerkelijk te noemen. Het kan niet worden uitgesloten, aldus de Hoge Raad, dat de juridische eigenaar en de hypotheekhouder gehouden waren om de huurovereenkomsten ‘te eerbiedigen, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hadden ingestemd’ (r.o. 3.8). De aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen, aldus de Hoge Raad, dat voor een dergelijk geval uit art. 7:226 BW voortvloeit dat op de verkrijger de plichten overgaan die de eigenaar die niet de verhuurder is, in verband met het gebruik van de zaak jegens de huurder heeft. De Hoge Raad voegt er losjes aan toe dat ook de executiekoper die van de hypotheekhouder verkrijgt, gehouden kan zijn om zich te onthouden van een rechtsuitoefening die de huurders in hun gebruiksrecht zou belemmeren, met als grond dat de vervreemder die plicht om zich te onthouden óók had. Dat zou erop neer kunnen komen dat de rechtsopvolger weliswaar niet als verhuurder gehouden is de huurovereenkomst uit te voeren en dus huurgenot te verschaffen, maar wel gehouden is om de uit de huurovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen, aldus de Hoge Raad in Caravanserai Beach Resort (2020).

Het is mij niet duidelijk waar deze gehoudenheid op is gebaseerd,[1] en eerlijk gezegd acht ik haar niet erg sterk beargumenteerd. Deze gehoudenheid brengt namelijk met zich dat een onwetende (veiling)koper gebonden is aan de enkele instemming door zijn rechtsvoorganger, en wel in strijd met de hoofdregel uit Blaauboer v Berlips (1905) dat verkrijgers onder bijzondere titel niet gehouden zijn om de verbintenissen van hun rechtsvoorganger te eerbiedigen of na te komen.

Dat art. 7:226 BW een afwijking van die hoofdregel oplevert, is juist. En precies daarom zijn duidelijke grenzen nodig. Dat een eerbiedigingsplicht kan ontstaan uit omstandigheden zoals instemming van de eigenaar en latere vervreemder met een verhuur door een derde, en dat de verkrijger daar dan zonder meer aan gebonden kan zijn, gaat ver en is weinig omlijnd. De positie van de rechtsopvolger die aldus gehouden is om te eerbiedigen, is ook minder aantrekkelijk dan de positie van verhuurder: hij heeft, anders dan als art. 7:226 BW rechtstreeks van toepassing zou zijn, geen aanspraak op de huurpenningen en mag niets anders doen dan de aanwezigheid van huurders in zijn zaak dulden totdat de huurovereenkomst eindigt.

Ik zou daarom niet de enkele instemming van de rechthebbende met de verhuur door een derde voldoende achten; alleen als die instemming zo kan worden geduid dat de oorspronkelijke eigenaar (ook) als verhuurder optrad, komt art. 7:226 BW in beeld en is dan dus rechtstreeks en volledig toepasselijk. Daarbuiten dient de verkrijger alleen gehouden te zijn om de huurders te dulden als sprake is van onrechtmatige betrokkenheid van de verkrijger (‘route’ 1 dus). Het is namelijk meer in lijn met met het stelsel van ons vermogensrecht om te oordelen dat de verkrijger uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 jo. art. 6:103 BW) de huurders moet dulden als hij voor de verkrijging al weet heeft van de instemming, zich van de strekking daarvan bewust was, het aan hem kenbaar was dat de huurders dus nadeel zouden lijden door de verkrijging en hij niettemin genoegen neemt met de wanprestatie door de vervreemder tegenover de huurder en daar juist van profiteerde. Vgl. HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024, NJ 1986/760 (Curaçao/Erven Boyé).


[1] De Hoge Raad verwijst (“vgl.”) weliswaar naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9632, NJ 2010/368 (Van Rijbroek c.s./Verstappen Beheer), ro. 4.2, maar daar ging het over de rechtstreekse uitbreiding van het werkingsbereik van art. 7:226 BW naar gevallen waarin de verhuurder zijn eigendom overdraagt onder voorbehoud van vruchtgebruik; de huurder kan zijn contractuele rechten zowel uitoefenen tegen de verkrijgende vruchtgebruiker als tegen de blooteigenaar (de oorspronkelijke verhuurder).