Category Archives: Europees privaatrecht

‘Ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?’

Een verkoper aan de deur zal niet uit zichzelf het gesprek beginnen met de zin “ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?”. Dat verkoopt namelijk niet. Handiger is het – vanuit het perspectief van de verkoper – om een heel verhaal te beginnen (liefst zonder de consument die de deur opent, de vraag te stellen “kom ik gelegen?”), dat uiteindelijk op een verkoopaanbod uitdraait.

Mag dat, een verkoopgesprek aan de voordeur beginnen zonder direct duidelijk te maken waar je voor komt? Tot het intrekken van de Colportagewet in 2014, mocht dat niet. Sinds 1992 stond namelijk in de Colportagewet dat de verkoper aan de deur bij aanvang van zijn verkoopgesprek – zodra er dus iemand de deur opendoet – duidelijk moet mededelen dat zijn oogmerk is het bewegen van die persoon tot het sluiten van een overeenkomst.

Maar de Colportagewet (1973 – † 2014) is niet meer. En die ‘rechttoe-rechtaan’ mededelingsplicht bestaat ook niet meer. Met dank aan de maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten. In deze bijdrage leg ik uit hoe het zit.

De Colportagewet

Het is nu ruim een jaar geleden dat de Colportagewet werd ingetrokken. Op 13 juni 2014 werd namelijk de Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten van kracht, en met de invoering van die wet werd de Colportagewet na ruim veertig jaar trouwe dienst ingetrokken.[1]

Old_Brass_Door_Knocker

De Colportagewet werd in 1973 ingevoerd als het antwoord van de wetgever op de irritante praktijken van ongewenste en opdringerige deur-aan-deur verkoop.[2] De wet was buitengewoon effectief, in de zin dat de deur-aan-deur verkoopmethode minder vaak werd gebruikt. De wet wierp namelijk allerlei drempels op die verkoop aan de deur minder aantrekkelijk maakten voor verkoper. Zo bepaalde de wet dat colporteurs zich als zodanig moesten inschrijven bij de Kamer van Koophandel (het zogeheten registratiestelsel) en dat zij de contracten die zij wisten te sluiten, op papier moesten zetten, de handtekening van de klant moesten zien te krijgen, dat zij de contracten moesten registreren (dagtekenen) bij de Kamer van Koophandel en dat een bedenktermijn gold voor de consument. Alleen voor contracten met een lage geldwaarde gold deze formaliteit niet.[3]

In de jaren ‘80 werd het onderwerp colportage zich ook toegeëigend door de Brusselse wetgever, want er kwam een Europese minimum-harmonisatie richtlijn over de materie.[4] Tegelijk waaide de dereguleringswind door Nederland, die in 1992 tot afschaffing van het registratiestelsel voor colporteurs leidde.[5] Niettemin was ook de laatst geldende versie van de Colportagewet nog een flinke hobbel voor verkoop aan de deur. De formaliteiten van een akte, ondertekening, dagtekening bij de KvK en de bedenktermijn maakten het kennelijk onaantrekkelijk om aan de deur encyclopedieën en stofzuigers te verkopen (of de modernere behoeften zoals erectiepillen, tijdschriftabonnementen en allerhande diensten). Bovendien waren er sinds eind jaren negentig andere kanalen opgekomen, met name het internet, om online te colporteren.

Direct informeren over het oogmerk

Kijken we wat preciezer naar doel en strekking van de wet. Sinds 1992 bepaalde artikel 7 lid 1 Colportagewet:

“Een colporteur is verplicht bij de aanvang van handelingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, aan degene die hij tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen, duidelijk mee te delen dat zulks zijn oogmerk is.” [6]

Voordien stond al in het Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs 1975 (in wezen een voorloper van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken! ) :

“De volgende gedragingen worden aangewezen als gedragingen, die voor de toepassing van het bij of krachtens de Colportagewet (Stb. 1973, 438) bepaalde in het algemeen als onbehoorlijk gedrag worden aangemerkt: (…) het door een afbetalingscolporteur of conctantcolporteur nalaten om bij de aanvang van een door hem gebracht persoonlijk duidelijk mede te delen, dat hij beoogt op te treden als colporteur;”

Onbehoorlijk gedrag dus. In de toelichting bij het Aanwijzingsbesluit was te lezen:[7]

“Of een bepaald gedrag als onbehoorlijk moet worden aangemerkt, dient van geval tot geval te worden bekeken. Op grond van gerezen bezwaren zal de door artikel 2 van de Colportagewet ingestelde Adviescommissie afbetaling en colportage in voorkomende gevallen daarover een advies kunnen uitbrengen. De ondergetekenden zijn echter van mening, dat nu reeds van een aantal gedragingen van colporteurs kan worden vastgesteld dat ze in het algemeen onbehoorlijk zijn in de zin van de wet. In artikel 1 van het besluit zijn bedoelde gedragingen vastgesteld. Onderdeel a noemt in dit verband colportage-activiteiten door middel van persoonlijk bezoek, waarbij door de colporteur wordt nagelaten bij het begin van het contact met de consument aan te geven dat zijn oogmerk is het sluiten van een overeenkomst.”

Niet direct zeggen waar je voor komt, was dus in het algemeen onbehoorlijk gedrag, zonder dat het nodig was om naar de concrete omstandigheden te kijken. Dat maakt het redelijk eenvoudig om overtreding vast te stellen.

Het idee dat consumenten die ongevraagd benaderd worden door een verkoper, niet op het verkeerde been gezet mogen worden, vatte ook post op Europees niveau. Het idee haalde gek genoeg nooit de Europese Colportagerichtlijn, maar verscheen wel ten tonele in de Richtlijn Koop op Afstand uit 1997. Daarin werd de plicht opgenomen om direct bij aanvang te informeren over het oogmerk van het gesprek; ze werd gerechtvaardigd door het idee dat de consument zodoende direct kon beslissen of hij het gesprek wel wilde voortzetten.[8] De wetgever stelde:

“De (…)eis dat het commerciële oogmerk van de informatie ondubbelzinnig moet blijken, zal aldus moeten worden verstaan dat de consument uit de inhoud en de wijze van presentatie van die informatie duidelijk moet kunnen opmaken dat deze hem wordt verstrekt in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verkoper. Zo zal een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst niet als louter een vorm van marktonderzoek mogen worden voorgesteld.”[9]

In 2002 werd een vergelijkbare plicht om direct bij aanvang te informeren ingevoerd voor verkoop op afstand van financiële diensten,[10] zodat de opgebelde consument weet wie hem om welke reden benadert.

Inmiddels is telefonische colportage ook niet meer zo ‘hot’. Door het bel-me-niet-register en de (pittig gehandhaafde) wettelijke plicht van telefonische colporteurs om aan het eind van het gesprek door te verwijzen naar het bel-me-niet-register, is de telefoon niet in alle opzichten meer een interessant verkoopkanaal.[11] Dat maakt de vraag of de verkoper aan de deur nog steeds moet beginnen met de mededeling over het commerciële oogmerk, des te relevanter.

 

De situatie nu

De Colportagewet is in 2014 opgegaan in de nieuwe regels uit de Wet Consumentenrechten.[12] Met deze nieuwe wet zijn een aantal hobbels voor colportage – al dan niet in aangepast vorm – gebleven. Maar, en daar gaat het mij hier om, er is één hobbel die is verdwenen, namelijk de algemene verplichting om het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek mede te delen.

En dat is simpelweg omdat de Richtlijn Consumentenrechten een maximumharmonisatiekarakter heeft en de richtlijn niets bepaalt over die verplichting. Wél bepaalt de Richtlijn dat bij telefonische colportage het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek moet worden medegedeeld. Daarom staat thans in art. 6:230v lid 6 BW (= art. 8 lid 5 Richtlijn Consumentenrechten):

“De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede.”

Dat in het colportagegesprek aan de voordeur niet langer het commerciële oogmerk van het gesprek behoeft te worden genoemd (art. 6:230v lid 6 BW, a contrario), betekent niet dat de handelaar de consument die opendoet, op het verkeerde been mag zetten. Onder omstandigheden kan dat een oneerlijke handelspraktijk opleveren, meer bepaald een oneerlijk achterhouden van essentiële informatie (‘misleidende omissie’) in het verkoopgesprek . Art. 6:193d BW bepaalt namelijk:

  1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
  2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Dat klinkt allemaal veelbelovend, maar de open norm van de ‘misleidende omissie’ is nogal context-gebonden. Dat is de kracht en tegelijk de zwakte van deze flexibele norm. Is het achterwege laten van de mededeling van het commerciële oogmerk aan het begin van het verkoopgesprek aan de deur nu een misleidende omissie of niet? Dat hangt er vanaf. Is het essentiële informatie voor de gemiddelde consument? Of doorziet die gemiddelde consument direct dat die vriendelijke gladgeschoren meneer die direct van wal steekt, u iets verkopen wil? En volgt uit het derde lid van art. 6:193d BW dat het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet worden medegedeeld? En moet het bij aanvang van het gesprek? En wanneer volgt uit de context dat het wel duidelijk is waar het gesprek naartoe gaat? Hangt er allemaal vanaf, zal de jurist zeggen. Jammer, zeg ik dan, want een heldere regel is wat hier nodig is. En een heldere regel is wat we hadden tussen 1992 en 2014. Zo helder, dat de Europese regelgever de regel overnam voor wat betreft telefonische colportage: direct, bij aanvang en ondubbelzinnig. Maar helaas is de regel niet teruggekomen voor deur-aan-deur verkoop.

DDMA Gedragscode Fieldmarketing

De maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten heeft art. 7 lid 1 Colportagewet dus de das omgedaan. Het nieuwe kader is nu de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, maar daar hoeven we volgens mij niet veel van te verwachten.

Daar is de kous echter niet mee af. Want er is sinds 2015 ook een gedragscode van kracht die nog relevant blijkt te zijn! Met ingang van 1 januari 2015 is er namelijk de DDMA Gedragscode Fieldmarketing (CFM). Deze CFM ziet onder meer op colportage aan de huisdeur, inclusief wervingsacties voor goede doelen. De CFM moet in acht worden genomen bij colportage door of namens leden van de branchevereniging DDMA. Art. 2 CFM (“herkenbaarheid van reclame”) bepaalt:

“Bij aanvang van een Fieldmarketing gesprek dient de Fieldmarketeer het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk van het gesprek duidelijk te maken aan de consument.”

En lid 2 voegt daar aan toe:

“Indien het niet uit het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk blijkt, dient de Fieldmarketeer aan te geven wie de adverteerder is en wat het doel van het gesprek is aan de consument”.

Dus als je al niet zegt waar je voor komt, dan moet je tóch zeggen waar je voor komt. En wel bij aanvang. Geen ‘omstandigheden van het geval’, geen moeilijke intestickerrpretatievragen. Nee, gewoon direct zeggen waar het op staat. Bovendien beloven de leden van de DDMA dat zij de bekende deurstickers zullen respecteren. Zo hoor ik het graag.

Een goed initiatief voor consumenten die bij aanvang van het gesprek willen weten waar het naartoe gaat. Dus de volgende keer dat er iemand bij u langskomt om te colporteren en u niet direct te horen krijgt waar het gesprek naartoe gaat, kunt u vragen of het om een actie van of namens een DDMA-lid gaat. Zo ja, dan is sprake van onrechtmatige niet-naleving van een concrete, kenbare verplichting uit een gedragscode waar het lid via zijn lidmaatschap zich aan gebonden heeft verklaard.[13] Of u daar persoonlijk veel aan hebt, is natuurlijk de vraag. Maar dat betreft de effectiviteit van de handhaving, en dat is weer een heel ander hoofdstuk. Want laten we wel wezen, art. 7 lid 1 Colportagewet werd ook niet spontaan nageleefd.

 Nadere informatie over colportage

Noten

[1] Art. VI Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten, Stb. 2014, 140.

[2] Wet van 7 september 1973, houdende regelen tot het tegengaan van misbruiken bij colportage, Stb. 1973, 438.

[3] Zie laatstelijk het drempelbedrag voor dagtekening van € 34 in art. 26 Colportagewet jo. art. 3 Uitvoeringsbesluit Colportagewet (ingetrokken per 13 juni 2014).

[4] Richtlijn 85/577/EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG L 372), wetswijziging Stb. 1989, 301.

[5] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[6] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[7] Besluit van 11 juli 1975, houdende aanwijzing van gedragingen van colporteurs, die in het algemeen als onbehoorlijk gedrag in de zin der Colportagewet worden aangemerkt (Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs), Stb. 1975, 395, p. 3.

[8] Artikel 4, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PblEG L 144. Zie preambule (12) bij de richtlijn. Het artikel werd geïmplementeerd in art. 7:46h lid 1 BW (oud).

[9] Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 17.

[10] Art. 3, lid 3, Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten, PbEG L 271. Implementatie via art. 4:20 Wft en art. 79 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

[11] Zie art. 11.7 leden 6 t/m 13 Telecommunicatiewet. De wettelijke plicht om tijdens het gesprek te wijzen op het register (art. 11.7 lid 12 Tw) wordt in de praktijk uitgevoerd door na beëindiging van het telefoongesprek een standaardmenu te laten horen.

[12] Wet van 12 maart 2014 in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten) , Stb. 2014, 140.

[13] Zie art. 6:193c lid 2 onder b BW; bestuursrechtelijk te sanctioneren door de ACM op grond van art. 8.8 Wet Handhaving Consumentenbescherming.

Medische hulpmiddelen en Richtlijn 85/374

Op 5 maart 2015 wees het Europese Hof van Justitie arrest in twee prejudiciële procedures over de uitleg van de Richtlijn Productaansprakelijkheid (Richtlijn 85/374/EG). Het gaat om HvJ EU 5 maart 2015, (C-503/13, C-504/13), ECLI:EU:C:2015:148 (Boston Scientific Medizintechnik GmbH/AOK Sachsen-Anhalt – Die gesundheidskasse en Beriebskrankenkasse RWE).

De uitspraak is van grote betekenis voor de ontwikkeling van het Europese en dus Nederlandse productaansprakelijkheidsrecht. Op dit moment schrijven Gitta Veldt en ik daarom een flinke annotatie bij de uitspraak. Hier volgt onze eerste samenvatting van de uitspraak. Het commentaar laat nog even op zich wachten…

Waar gaat het over?

Het gaat om twee Duitse rechtszaken over de aansprakelijkheid van de producent van bepaalde types pacemakers en defibrillatoren, implanteerbare medische hulpmiddelen dus. Het Duitse Bundesgerichtshof stelt in twee separate procedures (zie BGH 30 juli 2013, VI ZR 284/12 en BGH 30 juli 2013, VI ZR 327/12) zogeheten prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU over de uitleg van de Richtlijn Productaansprakelijkheid (Richtlijn 85/374/EG). Het Hof voegt de twee procedures: procedure C-503/13 betreft bepaald typen pacemakers. De andere procedure, C-504/13, betreft een type implanteerbare cardioverter-defibrillatoren (ICD).

Dit zijn de feiten.Herzschrittmacher_auf_Roentgenbild

Twee patiënten, ze worden B en W. genoemd, zijn hartpatiënt bij wie in 1999 en 2000 pacemakers van de producent zijn geïmplanteerd (de producent fuseerde later met de importeur, dus gemakshalve spreken we over de producent). In juli 2005 worden de behandelend artsen van B. en W. er door de producent op gewezen dat de hermetische afsluiting van de pacemakers mogelijk geleidelijk aan gebrekkig kan blijken te zijn. Dit kan ertoe leiden dat de batterij voortijdig leeg raakt, met als gevolg dat de pacemaker zonder voorafgaande waarschuwing stopt. Het verhoogde risico op stilvallen is naar schatting van de producent 0,17 % tot 0,51% (later bijgesteld naar 0,31 tot 0,88 %). Een deskundige stelt later vast dat het risico op disfunctioneren 17 tot 20 keer hoger dan normaal is. Om deze reden beveelt de producent aan om deze pacemakers voortijdig te vervangen. Deze aanbeveling wordt opgevolgd en de pacemakers van B. en W., die bij ziektekostenverzekeraar AOK Sachsen-Anhalt (hierna: ‘AOK’) zijn verzekerd, worden vervangen door andere pacemakers die de fabrikant gratis ter beschikking stelt. De verwijderde pacemakers worden vervolgens vernietigd zonder onderzoek naar de werking ervan. AOK, gesubrogeerd in de rechten van de patiënten, vordert van de producent schadevergoeding. In eerste en tweede aanleg wordt de vordering toegewezen, waarna het Bundesgerichtshof besluit prejudiciële vragen te stellen.

Bij de implanteerbare cardioverter-defibrillatoren (ICD) constateert de producent een soortgelijk probleem. Hier brengt het kwaliteitscontrolesysteem van de producent aan het licht dat een magneetschakelaar van de defibrillatoren in gesloten stand vast kan blijven zitten. Indien dit gebeurt terwijl de magneet juist geactiveerd moet raken, zal de behandeling van ritmestoornissen worden onderbroken. Hierdoor kan de voor patiënten levensreddende schok achterwege blijven. Voor deze defibrillatoren beveelt de producent de behandelend artsen aan – via een soortgelijk bericht als voor de pacemakers is verzonden – om de magneetschakelaar uit te schakelen. Hierop is bij patiënt F., die bij de Beriebskrankenkasse RWE (hierna: RWE) is verzekerd, de gehele ICD voortijdig vervangen. RWE, gesubrogeerd in de rechten van de patiënt, vordert vervolgens vergoeding van de kosten van de operatie waarbij de defibrillator werd vervangen. Ook hier vindt de procedure na eerste en tweede instantie haar weg naar het Bundesgerichtshof en vervolgens het Hof van Justitie.

 

De vragen

Europese richtlijnen dienen door de lidstaten in het nationale recht te worden geïmplementeerd. De Nederlandse wetgever heeft er voor gekozen deze richtlijn te implementeren in het algemene burgerlijke recht, namelijk in Boek 6, Titel 3, afdeling 3 van het Burgerlijk Wetboek. De Duitse wetgever koos voor een aparte wet, namelijk het Produkthaftungsgesetz. Maar hoe de lidstaten die implementatie ook hebben verricht, zij zullen bij de uitleg van hun nationale recht acht moeten slaan op de uitleg die het Hof van Justitie aan de Richtlijn geeft, ook als het zaken betreft die in een ander land spelen. Dus deze Duitse zaak heeft rechtstreeks relevantie voor de uitleg van het Nederlandse BW. Voor het gemak vermelden wij daarom hierna per bepaling uit de richtlijn ook de Nederlandse implementatiebepaling.

Art. 1 Richtlijn 85/374/EG vormt de kern van de regeling en bepaalt: ‘De producent is aansprakelijk voor schade, veroorzaakt door een gebrek in zijn product’ (art. 6:185 lid 1 aanhef BW).Art. 4 van de Richtlijn (art. 6:188 BW) expliciteert vervolgens dat het aan de gelaedeerde (cq. de verzekeraar die door subrogatie in zijn schoenen treedt) is om de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade te bewijzen.

‘Gebrek’ en ‘schade’ zijn hier de cruciale elementen. Gebrek wordt nader gedefinieerd door art. 6 lid 1 (art. 6:186 lid 1 BW): ‘Een product is gebrekkig wanneer het niet de veiligheid biedt die men gerechtigd is te verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, met name a) de presentatie van het product, b) het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product, c) het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht.‘ Overweging 6 van de considerans bij de Richtlijn vermeldt voorts ‘(…) dat bij de beantwoording van de vraag of een product een gebrek vertoont, ter bescherming van de fysieke integriteit en de goederen van de consument, niet de ongeschiktheid van het product voor gebruik maatstaf moet zijn, doch het gebrek aan veiligheid die het grote publiek gerechtigd is te verwachten;[…]’.

In casu is de gebrekkigheid van de daadwerkelijk gebruikte exemplaren van de pacemakers en defibrillatoren niet aangetoond, maar staat wel vast dat de producten tot een groep producten behoren ‘die een disfunctie vertonen’, althans een verhoogd risico op een ‘individueel gebrek’ kennen. Daar komt bij dat voor wat betreft de pacemakers, de geïmplanteerde exemplaren na ‘explantatie’ zijn weggegooid, waardoor de verzekeraar in ieder geval de gebrekkigheid van deze daadwerkelijk gebruikte pacemakers nooit zal kunnen aantonen, zodat hij het gebrek niet kan aantonen. Moet art. 6 lid 1 echter ruimer worden opgevat dan een ‘individueel gebrek’, dan is de Richtlijn wellicht wél van toepassing. Dat is dan ook de eerste vraag die de verwijzende rechter stelt.

Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan moet vervolgens ook sprake zijn van ‘schade’ in de zin van de Richtlijn, wil een actie tot schadevergoeding kunnen slagen. Het begrip schade wordt nader gedefinieerd in art. 9 van de Richtlijn (art. 6:190 lid 1 BW): ‘Onder schade in de zin van artikel 1 wordt verstaan a) de schade veroorzaakt door dood of lichamelijk letsel, b) beschadiging of vernietiging van een andere zaak dan het gebrekkige product (…)’ . In de onderhavige zaken zijn juist géén doden gevallen, maar wordt door de artsen preventief ingegrepen om letselschade te voorkomen. Daartoe worden kosten voor het verwijderen van het product en het implanteren van een nieuwe pacemaker of defibrillator gemaakt. De vraag is daarmee of de kosten van verwijdering en vervanging onder de noemer van ‘schade veroorzaakt door dood of lichamelijk letsel’ zijn te brengen in de zin van art. 1 en 9 eerste alinea, onder a.

 

De antwoorden

Het Hof van Justitie komt tot het oordeel dat zowel de begrippen ‘gebrek’ als ‘schade’ hier ruim moeten worden uitgelegd. Het Hof oordeelt dat artikel 6, lid 1, van Richtlijn 85/374/EG ‘aldus worden uitgelegd dat op basis van de vaststelling dat producten die vallen binnen dezelfde groep of productieserie van producten zoals pacemakers en implanteerbare cardioverter-defibrillatoren, een potentieel gebrek vertonen, een dergelijk product als gebrekkig kan worden aangemerkt zonder dat moet worden vastgesteld dat dit product dit gebrek vertoont’.

En wat betreft de tweede vraag antwoordt het Hof dat de artikelen 1 en 9, eerste alinea, onder a), van Richtlijn 85/374/EG aldus moeten worden uitgelegd ‘dat de schade veroorzaakt door een chirurgische ingreep ter vervanging van een gebrekkig product zoals een pacemaker of een implanteerbare cardioverter-defibrillator „schade veroorzaakt door dood of door lichamelijk letsel” is, waarvoor de producent aansprakelijk is wanneer deze ingreep noodzakelijk is om het gebrek van het betrokken product te verhelpen. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die voorwaarde in de hoofdgedingen is vervuld’.

 

Operatie geslaagd?

Het gaat in de procedure kort gezegd om specifieke pacemakers en defibrillatoren, implanteerbare medische hulpmiddelen dus, waarvan vast stond dat zij tot een type of bijzondere groep producten behoorden die een verhoogd veiligheidsrisico met zich brachten, maar waarvan niet bij die specifieke exemplaren vastgesteld was dat ook die het risico in zich droegen. Het Hof oordeelt dat ook die exemplaren ‘gebrekkig’ kunnen zijn in de zin van de Richtlijn en dat de kosten van vervanging onder het begrip ‘schade’ gebracht kunnen worden. Het arrest is van grote betekenis vanwege de door het Hof gehanteerde oprekking van de begrippen ‘gebrek’ en ‘schade’. Het Duitse Bundesgerichtshof zal nu – ja hoor, daar is de flauwe woordgrap: – de patiënt moeten dichtnaaien….

Wat Veldt & Van Boom van de zaak vinden? Daar broeden we nog op!