Category Archives: Europees privaatrecht

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

1 Reply

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Sauverende uitleg van polisvoorwaarden

Leave a reply

In september 2018 wees de Hoge Raad een arrest over de vraag of algemene polisvoorwaarden in een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) door de beugel konden. Het ging om een AOV die in 2001 was afgesloten. In de polisvoorwaarden stond de gangbare clausule dat de verzekeraar de medische deskundige aanwijst om de (mate van) arbeidsongeschiktheid vast te stellen en er stond ook een ‘dertig dagen klaagtermijn’ over de beslissing van de verzekeraar.

Het arrest (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800) is behoorlijk lang en gaat op allerlei aspecten in. Ik behandel er hier één van, namelijk de vraag hoe de rechter dit soort bedingen in verzekeringscontracten met consumenten moet uitleggen. Het gaat in het bijzonder om art. 14 van de betreffende polisvoorwaarden uit 2001, dat luidt:

“Artikel 14 Vaststelling van de uitkering – Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”

De vraag is: hoe moet de dertigdagen-termijn in art. 14 worden uitgelegd? Is dat een vervalbeding of iets dergelijks? Of zijn het loze woorden? De Hoge Raad realiseert zich dat hij zich op glad ijs bevindt, want uitleg is aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter. Maar omdat het een prejudiciële vraag betreft van de feitenrechter, kan de Hoge Raad moeilijk anders dan te beginnen met uitleggen. En dus overweegt hij:

“(…) Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Hoewel uitleg van contractuele bedingen in beginsel behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, moet, nu de rechtbank de betekenis van het beding nog niet heeft vastgesteld, met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vraag of het beding oneerlijk is, worden onderzocht welke uitleg het meest aannemelijk voorkomt. (…)”

 

Uitleg van standaardpolissen

Over de uitleg van polisvoorwaarden heeft de Hoge Raad zich in het verleden al uitgelaten. Het is min of meer vaste rechtspraak dat bij de uitleg van polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, zoals hier, niet zozeer de Haviltex-maatstaf geldt maar vooral de nadruk ligt op de objectieve factoren zoals de bewoordingen, de context van het document als geheel en een eventuele toelichting bij de polisvoorwaarden. Andere uitingen van de verzekeraar zoals reclamefolders of mondelinge toezeggingen waar de consument op is afgegaan bij zijn contracteerbeslissing, wegen ook mee. De subjectieve bedoelingen van de opsteller van de voorwaarden, de verzekeraar dus, zijn minder belangrijk. Op grond van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is wel toegestaan dat ‘andere openbare bronnen’ worden betrokken bij de uitleg van standaardpolissen. Zo werd in het verleden wel toegestaan dat bij de uitleg van een standaard opzetclausule in een aansprakelijkheidsverzekering naast de tekst daarvan ook de openbare toelichting van het Verbond van Verzekeraars (afgekort: het Verbond, dat is de branchevereniging waar veel verzekeraars bij zijn aangesloten) werd betrokken en dat een publicatie in het WPNR (een juridisch tijdschrift) als openbare bron kon worden gezien waar de bedoeling van de opstellers van een Verbondsregeling uit mocht worden afgeleid. Vanzelfsprekend is dit naar mijn mening niet, zeker niet bij standaardpolissen die aan consumenten worden verkocht. Er is natuurlijk geen consument die Verbondsregelingen leest, laat staan het WPNR.

 

Opmerkelijk én problematisch

De Hoge Raad zet zich aan de taak om te onderzoeken welke uitleg van art. 14 het meest aannemelijk voorkomt. Eerst geeft hij het standpunt van de verzekeraar weer:

“(…) [verzekeraar] betoogt dat de in het beding vormgegeven procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling harerzijds en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De bezwaartermijn die in de laatste zin van het beding is opgenomen, is volgens [verzekeraar] bovendien geen vervaltermijn. Dat betekent volgens haar dat wanneer de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, bij de verzekerde het initiatief komt te liggen om aan te tonen dat het standpunt van de verzekeraar ter zake van de mate van arbeidsongeschiktheid onjuist is. [verzekeraar] heeft deze uitleg onderbouwd door te verwijzen naar toepasselijke protocollen van het Verbond van Verzekeraars. Namens [eiser] wordt die uitleg betwist: volgens hem verschiet ‘het standpunt’ van kleur na ommekomst van de korte verval- of protesttermijn, waarna de verzekerde wordt geacht voor eens en voor altijd met het standpunt te hebben ingestemd. (…)”

De verzekeraar stelt zich dus eigenlijk op het standpunt dat de soep niet zo heet wordt gegeten als de tekst van art. 14 misschien suggereert: na dertig dagen is de verzekerde zijn rechten niet kwijt. Bovendien kan de verzekerde altijd een beroep doen op een ‘protocol’ van het Verbond, waar ook deze verzekeraar lid van is. Het protocol waar de verzekeraar zich op beroept, is het Protocol bij claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen 2016 van het Verbond. Uit dat protocol zou blijken, aldus de verzekeraar, dat de verzekerde ook nadat de verzekeraar een standpunt heeft ingenomen over het arbeidsongeschiktheidspercentage, een second opinion kan zoeken.

Dit standpunt van de verzekeraar is opmerkelijk én problematisch. Het standpunt is allereerst opmerkelijk omdat het niet vaak voorkomt dat een verzekeraar bij wijze van verweer stelt dat de eigen polisvoorwaarden niet al te serieus moeten worden genomen. Het standpunt is bovendien om meerdere redenen problematisch:

  • Een protocol waar een verzekeraar uit hoofde van haar lidmaatschap van het Verbond aan is gehouden, maakt niet zomaar deel uit van een verzekeringsovereenkomst, en dus is het niet gegeven dat het onderdeel van de uitleg kan zijn
  • Voor een contracterende consument die een economische beslissing wil nemen en daarbij zijn best doet om polisvoorwaarden te vergelijken, is niet op voorhand zonneklaar is hoe deze ‘samengestelde uitleg’ – het lezen van de polisvoorwaarden in het licht van de verenigingsregels waar de verzekeraar aan gebonden is (maar de verzekerde niet!) – moet worden toegepast, laat staan welke regels ingeval van strijdigheid dan voorrang behoren te krijgen
  • Het Verbondsprotocol 2016 vermeldt uitdrukkelijk het recht op een ‘second opinion’. In de 2011 versie staat dat helemaal niet; daar staat alleen maar dat de verzekerde ofwel moet klagen bij de directie danwel naar het KiFiD of de rechter moet stappen. En: vóór 2011 was er geen protocol. Hoe het mogelijk is dat bij de vraag hoe polisvoorwaarden die in 2001 werden overeengekomen, moeten worden uitgelegd en of deze ‘eerlijk’ zijn, mede gelet moet worden op verenigingsregels uit 2016 (die nota bene dus dateren van ná het moment van afwijzing van de claim), is mij een raadsel.

 

In de blender

Genoeg reden dus om het standpunt van de verzekeraar te verwerpen. Toch volgt de Hoge Raad ­de redenering van de verzekeraar. Allereerst constateert de Hoge Raad dat de tekst van art. 14 geen uitsluitsel geeft over de betekenis en dat deze dus onduidelijk is. Vervolgens geeft de Hoge Raad een set van uitlegregels, waarbij de uitleg ‘contra proferentem’ (art. 6:238 lid 2 BW) een rol speelt, maar ook plaats is voor toepassing van het Verbondsprotocol. De Hoge Raad gooit alle ingrediënten in de blender.

De algemene regels van uitleg van schriftelijke overeenkomsten, gecombineerd met de contra proferentem-regel, het gebruik van openbare bronnen zoals het (latere) protocol van het Verbond van Verzekeraars 2016, brengen de Hoge Raad tot de volgende uitleg:

“3.7.7 De inhoud van het Protocol en inachtneming van de contra proferentem-regel (…) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die [verzekeraar] daaraan geeft (…), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.”

Met deze ‘samengestelde uitleg’ redt de Hoge Raad art. 14. Er is dus zogezegd sprake van een ‘sauverende uitleg’: een uitleg die het beding redt door het zo uit te leggen dat het onschuldig wordt omdat het een recht op het inschakelen van een eigen deskundige niet uitsluit én de dertig dagen-termijn tot een dode letter maakt.

 

De ‘sauverende uitleg’  als mantel der liefde?

De ‘sauverende uitleg’ van polisvoorwaarden is eigenlijk een mantel der liefde die gebrekkige polisvoorwaarden bedekt. Ik vind dat een ongelukkig signaal aan consumenten en verzekeraars. Rammelende polisvoorwaarden zijn namelijk niet verleden tijd. Een snelle zoektocht op het internet laat zien dat AOV-polisvoorwaarden die vandaag bij grote verzekeraars worden gebruikt, lang niet allemaal even toeschietelijk zijn. Sommigen schrijven netjes uit dat er een recht op ‘second opinion’ is en dat de verzekeraar de kosten daarvan zal dragen, maar anderen doen dat niet of werpen drempels op. Daarvan kan men soms nog zeggen dat de exacte invulling van de ‘second opinion’ aan de verzekeraar voorbehouden is, mits een en ander ‘duidelijk en begrijpelijk’ is opgeschreven. Maar een verzekeraar die bijvoorbeeld bedingt dat de arts bij de ‘second opinion’ alleen wordt vergoed als de verzekeraar het eens is met de keuze voor de arts, heeft de facto een ongeclausuleerde blokkeringsbevoegdheid waarvan de implicaties niet op voorhand helder zijn. En de onbestemde 30-dagen termijn komt ook nog steeds in polissen voor. Zo las ik in een van de voorwaarden de zinsnede ‘Bent u het niet eens met onze vaststelling, dan moet u ons dat binnen 30 dagen laten weten’. Een ander voegde daaraan toe: ‘Doet u dat niet, dan gaan wij ervan uit dat u het met ons eens bent’. Lekker duidelijk. Kortom, het lijkt erop dat Verbondsleden er uiteenlopende praktijken op na houden. Die waarneming komt overeen met een passage in een rapport van het Keurmerk Klantgericht Verzekeren over claimafhandeling:

“Ondanks het feit dat contra-expertise een recht is van de klant, wijst een derde van de keurmerkhouders de klant niet actief op zijn recht. Verder zijn de resultaten mager als het gaat om informatie aan de klant over wie de kosten van contra-expertise betaalt en hoe de keurmerkhouder de hoogte van de kosten daarvoor bepaalt. Iets meer dan de helft van de keurmerkhouders maakt dit duidelijk aan de klant.” (Themarapportage Claimafhandeling oktober 2018)

Let wel: dit zijn niet zomaar leden van het Verbond, het zijn de ‘gold members’ die bovenop hun verbondsverplichtingen zich óók verplichten tot de zwaardere eisen van het genoemde Keurmerk. Het gaat dus niet altijd goed met AOVs. In het licht daarvan zou het m.i. beter zijn geweest als de Hoge Raad iets minder ‘sauverend’ te werk was gegaan. De sauverende uitleg is bovendien onrealistische juristerij waar het bij uitleg in de verhouding tussen verzekeraar en consument ook het gebruik van ‘openbare bronnen’ zoals Verbondsregels toestaat. Misschien dat er bij beurspolissen en andere professionele verzekeringnemers nog sprake van enige realiteitswaarde om dat soort bronnen erbij te pakken, maar van consumenten kan niet worden verwacht dat ze verder kijken dan de polisvoorwaarden. Zelfs de voorbeeldige maatman van de ‘gemiddelde consument’ pakt niet de Verbondsregels erbij om de economische consequenties van zijn beslissing te doorgronden (nog daargelaten dat in dit geval die regels er nog niet waren op dat moment).

 

Minder sauveren, meer prikkelen?

Het gekozen pad van ‘sauverende uitleg’ lijkt mij ook nog eens contraproductief: als we verzekeraars willen stimuleren om hun voorwaarden op orde te maken, dan heeft het geen zin om met een sauverende uitleg iets te lezen in hun voorwaarden wat er in alle redelijkheid niet in te lezen valt, zoals een recht op ‘second opinion’. Dat is van belang omdat het transparantiegebod, de verplichting om polisvoorwaarden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren (art. 6:238 lid 1 eerste zin BW), een fundamenteel doel heeft dat niet wordt gediend wanneer de rechter slecht geformuleerde bedingen oppoetst. Algemene voorwaarden moeten namelijk duidelijk en ondubbelzinnig zijn met het oog op een belang dat de concrete zaak overstijgt: de gemiddelde consument moet bij het vergelijken van verschillende polisvoorwaarden in staat worden gesteld om zowel de grammaticale betekenis te doorgronden als de economische consequenties van wat er in die voorwaarden staat. Dat is nodig om transparantie van voorwaarden in de markt voor verzekeringsproducten te bereiken, zodat consumenten in staat worden gesteld om producten te vergelijken, om op basis daarvan een contracteerbeslissing te nemen en om zodoende door die beslissingen de concurrentieprincipes op de verzekeringsmarkt hun werk te laten doen. Een ‘sauverende uitleg’ met inachtneming van ‘van alles’ wat níet in de voorwaarden staat, prikkelt niet tot die transparantie.

Het was dus misschien beter geweest als art. 14 hier in het nadeel van de consument was uitgelegd en het beding vervolgens automatisch als oneerlijk zou zijn bestempeld. Daarvoor zou de rechter dan een regel moeten hanteren die ons recht momenteel niet echt kent, namelijk: bedingen die niet duidelijk en begrijpelijk zijn, kunnen om die enkele reden worden vernietigd en door de rechter worden vervangen door iets wat duidelijk, begrijpelijk én eerlijk is. En dat hoeft niet per se regelend recht uit de wet te zijn. Het kan naar wenselijk recht ook een andere uitkomst zijn, zoals dat de verzekeraar zich niet meer mag beroepen op het deskundigenrapport en tot uitkering moet overgaan. Ik denk zomaar dat dat de aanpassing van onduidelijke en niet begrijpelijke polisvoorwaarden danig zal versnellen.

 

 

‘Ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?’

2 Replies

Een verkoper aan de deur zal niet uit zichzelf het gesprek beginnen met de zin “ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?”. Dat verkoopt namelijk niet. Handiger is het – vanuit het perspectief van de verkoper – om een heel verhaal te beginnen (liefst zonder de consument die de deur opent, de vraag te stellen “kom ik gelegen?”), dat uiteindelijk op een verkoopaanbod uitdraait.

Mag dat, een verkoopgesprek aan de voordeur beginnen zonder direct duidelijk te maken waar je voor komt? Tot het intrekken van de Colportagewet in 2014, mocht dat niet. Sinds 1992 stond namelijk in de Colportagewet dat de verkoper aan de deur bij aanvang van zijn verkoopgesprek – zodra er dus iemand de deur opendoet – duidelijk moet mededelen dat zijn oogmerk is het bewegen van die persoon tot het sluiten van een overeenkomst.

Maar de Colportagewet (1973 – † 2014) is niet meer. En die ‘rechttoe-rechtaan’ mededelingsplicht bestaat ook niet meer. Met dank aan de maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten. In deze bijdrage leg ik uit hoe het zit.

De Colportagewet

Het is nu ruim een jaar geleden dat de Colportagewet werd ingetrokken. Op 13 juni 2014 werd namelijk de Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten van kracht, en met de invoering van die wet werd de Colportagewet na ruim veertig jaar trouwe dienst ingetrokken.[1]

Old_Brass_Door_Knocker

De Colportagewet werd in 1973 ingevoerd als het antwoord van de wetgever op de irritante praktijken van ongewenste en opdringerige deur-aan-deur verkoop.[2] De wet was buitengewoon effectief, in de zin dat de deur-aan-deur verkoopmethode minder vaak werd gebruikt. De wet wierp namelijk allerlei drempels op die verkoop aan de deur minder aantrekkelijk maakten voor verkoper. Zo bepaalde de wet dat colporteurs zich als zodanig moesten inschrijven bij de Kamer van Koophandel (het zogeheten registratiestelsel) en dat zij de contracten die zij wisten te sluiten, op papier moesten zetten, de handtekening van de klant moesten zien te krijgen, dat zij de contracten moesten registreren (dagtekenen) bij de Kamer van Koophandel en dat een bedenktermijn gold voor de consument. Alleen voor contracten met een lage geldwaarde gold deze formaliteit niet.[3]

In de jaren ‘80 werd het onderwerp colportage zich ook toegeëigend door de Brusselse wetgever, want er kwam een Europese minimum-harmonisatie richtlijn over de materie.[4] Tegelijk waaide de dereguleringswind door Nederland, die in 1992 tot afschaffing van het registratiestelsel voor colporteurs leidde.[5] Niettemin was ook de laatst geldende versie van de Colportagewet nog een flinke hobbel voor verkoop aan de deur. De formaliteiten van een akte, ondertekening, dagtekening bij de KvK en de bedenktermijn maakten het kennelijk onaantrekkelijk om aan de deur encyclopedieën en stofzuigers te verkopen (of de modernere behoeften zoals erectiepillen, tijdschriftabonnementen en allerhande diensten). Bovendien waren er sinds eind jaren negentig andere kanalen opgekomen, met name het internet, om online te colporteren.

Direct informeren over het oogmerk

Kijken we wat preciezer naar doel en strekking van de wet. Sinds 1992 bepaalde artikel 7 lid 1 Colportagewet:

“Een colporteur is verplicht bij de aanvang van handelingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, aan degene die hij tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen, duidelijk mee te delen dat zulks zijn oogmerk is.” [6]

Voordien stond al in het Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs 1975 (in wezen een voorloper van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken! ) :

“De volgende gedragingen worden aangewezen als gedragingen, die voor de toepassing van het bij of krachtens de Colportagewet (Stb. 1973, 438) bepaalde in het algemeen als onbehoorlijk gedrag worden aangemerkt: (…) het door een afbetalingscolporteur of conctantcolporteur nalaten om bij de aanvang van een door hem gebracht persoonlijk duidelijk mede te delen, dat hij beoogt op te treden als colporteur;”

Onbehoorlijk gedrag dus. In de toelichting bij het Aanwijzingsbesluit was te lezen:[7]

“Of een bepaald gedrag als onbehoorlijk moet worden aangemerkt, dient van geval tot geval te worden bekeken. Op grond van gerezen bezwaren zal de door artikel 2 van de Colportagewet ingestelde Adviescommissie afbetaling en colportage in voorkomende gevallen daarover een advies kunnen uitbrengen. De ondergetekenden zijn echter van mening, dat nu reeds van een aantal gedragingen van colporteurs kan worden vastgesteld dat ze in het algemeen onbehoorlijk zijn in de zin van de wet. In artikel 1 van het besluit zijn bedoelde gedragingen vastgesteld. Onderdeel a noemt in dit verband colportage-activiteiten door middel van persoonlijk bezoek, waarbij door de colporteur wordt nagelaten bij het begin van het contact met de consument aan te geven dat zijn oogmerk is het sluiten van een overeenkomst.”

Niet direct zeggen waar je voor komt, was dus in het algemeen onbehoorlijk gedrag, zonder dat het nodig was om naar de concrete omstandigheden te kijken. Dat maakt het redelijk eenvoudig om overtreding vast te stellen.

Het idee dat consumenten die ongevraagd benaderd worden door een verkoper, niet op het verkeerde been gezet mogen worden, vatte ook post op Europees niveau. Het idee haalde gek genoeg nooit de Europese Colportagerichtlijn, maar verscheen wel ten tonele in de Richtlijn Koop op Afstand uit 1997. Daarin werd de plicht opgenomen om direct bij aanvang te informeren over het oogmerk van het gesprek; ze werd gerechtvaardigd door het idee dat de consument zodoende direct kon beslissen of hij het gesprek wel wilde voortzetten.[8] De wetgever stelde:

“De (…)eis dat het commerciële oogmerk van de informatie ondubbelzinnig moet blijken, zal aldus moeten worden verstaan dat de consument uit de inhoud en de wijze van presentatie van die informatie duidelijk moet kunnen opmaken dat deze hem wordt verstrekt in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verkoper. Zo zal een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst niet als louter een vorm van marktonderzoek mogen worden voorgesteld.”[9]

In 2002 werd een vergelijkbare plicht om direct bij aanvang te informeren ingevoerd voor verkoop op afstand van financiële diensten,[10] zodat de opgebelde consument weet wie hem om welke reden benadert.

Inmiddels is telefonische colportage ook niet meer zo ‘hot’. Door het bel-me-niet-register en de (pittig gehandhaafde) wettelijke plicht van telefonische colporteurs om aan het eind van het gesprek door te verwijzen naar het bel-me-niet-register, is de telefoon niet in alle opzichten meer een interessant verkoopkanaal.[11] Dat maakt de vraag of de verkoper aan de deur nog steeds moet beginnen met de mededeling over het commerciële oogmerk, des te relevanter.

 

De situatie nu

De Colportagewet is in 2014 opgegaan in de nieuwe regels uit de Wet Consumentenrechten.[12] Met deze nieuwe wet zijn een aantal hobbels voor colportage – al dan niet in aangepast vorm – gebleven. Maar, en daar gaat het mij hier om, er is één hobbel die is verdwenen, namelijk de algemene verplichting om het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek mede te delen.

En dat is simpelweg omdat de Richtlijn Consumentenrechten een maximumharmonisatiekarakter heeft en de richtlijn niets bepaalt over die verplichting. Wél bepaalt de Richtlijn dat bij telefonische colportage het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek moet worden medegedeeld. Daarom staat thans in art. 6:230v lid 6 BW (= art. 8 lid 5 Richtlijn Consumentenrechten):

“De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede.”

Dat in het colportagegesprek aan de voordeur niet langer het commerciële oogmerk van het gesprek behoeft te worden genoemd (art. 6:230v lid 6 BW, a contrario), betekent niet dat de handelaar de consument die opendoet, op het verkeerde been mag zetten. Onder omstandigheden kan dat een oneerlijke handelspraktijk opleveren, meer bepaald een oneerlijk achterhouden van essentiële informatie (‘misleidende omissie’) in het verkoopgesprek . Art. 6:193d BW bepaalt namelijk:

  1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
  2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Dat klinkt allemaal veelbelovend, maar de open norm van de ‘misleidende omissie’ is nogal context-gebonden. Dat is de kracht en tegelijk de zwakte van deze flexibele norm. Is het achterwege laten van de mededeling van het commerciële oogmerk aan het begin van het verkoopgesprek aan de deur nu een misleidende omissie of niet? Dat hangt er vanaf. Is het essentiële informatie voor de gemiddelde consument? Of doorziet die gemiddelde consument direct dat die vriendelijke gladgeschoren meneer die direct van wal steekt, u iets verkopen wil? En volgt uit het derde lid van art. 6:193d BW dat het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet worden medegedeeld? En moet het bij aanvang van het gesprek? En wanneer volgt uit de context dat het wel duidelijk is waar het gesprek naartoe gaat? Hangt er allemaal vanaf, zal de jurist zeggen. Jammer, zeg ik dan, want een heldere regel is wat hier nodig is. En een heldere regel is wat we hadden tussen 1992 en 2014. Zo helder, dat de Europese regelgever de regel overnam voor wat betreft telefonische colportage: direct, bij aanvang en ondubbelzinnig. Maar helaas is de regel niet teruggekomen voor deur-aan-deur verkoop.

DDMA Gedragscode Fieldmarketing

De maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten heeft art. 7 lid 1 Colportagewet dus de das omgedaan. Het nieuwe kader is nu de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, maar daar hoeven we volgens mij niet veel van te verwachten.

Daar is de kous echter niet mee af. Want er is sinds 2015 ook een gedragscode van kracht die nog relevant blijkt te zijn! Met ingang van 1 januari 2015 is er namelijk de DDMA Gedragscode Fieldmarketing (CFM). Deze CFM ziet onder meer op colportage aan de huisdeur, inclusief wervingsacties voor goede doelen. De CFM moet in acht worden genomen bij colportage door of namens leden van de branchevereniging DDMA. Art. 2 CFM (“herkenbaarheid van reclame”) bepaalt:

“Bij aanvang van een Fieldmarketing gesprek dient de Fieldmarketeer het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk van het gesprek duidelijk te maken aan de consument.”

En lid 2 voegt daar aan toe:

“Indien het niet uit het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk blijkt, dient de Fieldmarketeer aan te geven wie de adverteerder is en wat het doel van het gesprek is aan de consument”.

Dus als je al niet zegt waar je voor komt, dan moet je tóch zeggen waar je voor komt. En wel bij aanvang. Geen ‘omstandigheden van het geval’, geen moeilijke intestickerrpretatievragen. Nee, gewoon direct zeggen waar het op staat. Bovendien beloven de leden van de DDMA dat zij de bekende deurstickers zullen respecteren. Zo hoor ik het graag.

Een goed initiatief voor consumenten die bij aanvang van het gesprek willen weten waar het naartoe gaat. Dus de volgende keer dat er iemand bij u langskomt om te colporteren en u niet direct te horen krijgt waar het gesprek naartoe gaat, kunt u vragen of het om een actie van of namens een DDMA-lid gaat. Zo ja, dan is sprake van onrechtmatige niet-naleving van een concrete, kenbare verplichting uit een gedragscode waar het lid via zijn lidmaatschap zich aan gebonden heeft verklaard.[13] Of u daar persoonlijk veel aan hebt, is natuurlijk de vraag. Maar dat betreft de effectiviteit van de handhaving, en dat is weer een heel ander hoofdstuk. Want laten we wel wezen, art. 7 lid 1 Colportagewet werd ook niet spontaan nageleefd.

 Nadere informatie over colportage

Noten

[1] Art. VI Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten, Stb. 2014, 140.

[2] Wet van 7 september 1973, houdende regelen tot het tegengaan van misbruiken bij colportage, Stb. 1973, 438.

[3] Zie laatstelijk het drempelbedrag voor dagtekening van € 34 in art. 26 Colportagewet jo. art. 3 Uitvoeringsbesluit Colportagewet (ingetrokken per 13 juni 2014).

[4] Richtlijn 85/577/EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG L 372), wetswijziging Stb. 1989, 301.

[5] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[6] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[7] Besluit van 11 juli 1975, houdende aanwijzing van gedragingen van colporteurs, die in het algemeen als onbehoorlijk gedrag in de zin der Colportagewet worden aangemerkt (Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs), Stb. 1975, 395, p. 3.

[8] Artikel 4, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PblEG L 144. Zie preambule (12) bij de richtlijn. Het artikel werd geïmplementeerd in art. 7:46h lid 1 BW (oud).

[9] Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 17.

[10] Art. 3, lid 3, Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten, PbEG L 271. Implementatie via art. 4:20 Wft en art. 79 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

[11] Zie art. 11.7 leden 6 t/m 13 Telecommunicatiewet. De wettelijke plicht om tijdens het gesprek te wijzen op het register (art. 11.7 lid 12 Tw) wordt in de praktijk uitgevoerd door na beëindiging van het telefoongesprek een standaardmenu te laten horen.

[12] Wet van 12 maart 2014 in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten) , Stb. 2014, 140.

[13] Zie art. 6:193c lid 2 onder b BW; bestuursrechtelijk te sanctioneren door de ACM op grond van art. 8.8 Wet Handhaving Consumentenbescherming.