Category Archives: Privaatrecht

Art. 6:278 BW, renteswaps en ‘cherry picking’

In deze bijdrage ga ik in op de functie van art. 6:278 BW en de toepassing ervan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze rechtspraak laat namelijk een ontwikkeling zien die art. 6:278 BW plaatst in een ‘grotere familie’ van regels die ‘cherry picking’ moeten tegengaan en die de verschillen tussen afwikkeling na vernietiging en schadevergoeding na onrechtmatige daad langzaam laten verdwijnen.

Hoe werkt art. 6:278 BW?

Op grond van art. 6:278 lid 1 BW is een partij aan wie het recht toekomt om een overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming van de wederpartij, onder omstandigheden verplicht om aan die wederpartij een bijbetaling te doen om deze te compenseren voor een wijziging van de waardeverhouding die zich inmiddels heeft voorgedaan. Het tweede lid verklaart het eerste lid van overeenkomstige toepassing op andere gevallen van ontbinding, waar een van de partijen een ‘stoot tot ongedaanmaking’ geeft zoals bij vernietiging wegens een wilsgebrek.

Als we totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:278 BW bezien, valt allereerst op dat het artikel vooral lijkt te gaan over zaken die tussen het moment van aflevering en de teruggave na het geven van de stoot tot ongedaanmaking in waarde dalen of stijgen, ofwel door tijdsverloop al dan niet in combinatie met de marktontwikkeling, ofwel omdat zij door een niet-toerekenbare oorzaak zijn beschadigd of tenietgegaan. Gedacht kan worden aan de verkoop van een woonhuis, waarbij de koper bij aankoop in dwaling komt te verkeren doordat de verkoper essentiële informatie over de staat van het huis achterhoudt. De koper vernietigt de overeenkomst wegens dwaling. Het gevolg daarvan is dat de verkoper de koopprijs als onverschuldigd betaald moet teruggeven aan de koper. Het huis moet door de koper worden teruggegeven (art. 6:203 BW), en wel in de staat waarin het verkeerde ten tijde van de levering (ECLI:NL:HR:2016:236). Eventuele waardestijging door enkele marktontwikkeling valt dus toe aan de verkoper, een waardedaling komt voor zijn risico.

Art. 6:278 BW geeft in één richting een uitzondering: met een beroep op dit artikel kan de verkoper een eventuele waardedaling ten laste brengen van de koper. Het hoeft slechts aannemelijk te zijn dat de partij die de stoot tot ongedaanmaking geeft, daartoe zonder de wijziging van de oorspronkelijke waardeverhouding niet toe zijn overgegaan. Die aannemelijkheid kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het feit dat de koper naast vernietiging nog een andere remedie ten dienste staat die minder ingrijpend is, zoals schadevergoeding (art. 6:74 of art. 6:162 BW) of een wijziging als bedoeld in art. 6:230 BW. Een aardige manier om aannemelijkheid te toetsen, is dus om te vergelijken met de schadevergoedingsactie. Als in het gegeven voorbeeld het nadeel van de dwalende koper gelegen is in achterstallig onderhoud terwijl de waardedaling door marktontwikkeling het tienvoudige is van die onderhoudskosten, dan kan aannemelijkheid eerder worden aangenomen dan wanneer sprake is van een kostbaar funderingsprobleem dat ingrijpende en kostbare reparaties zou vergen, en de koper gewoon van het huis af wil. Art. 6:278 BW werkt niet als de koper een beroep op dwaling doet terwijl het huis door marktontwikkelingen in waarde is gestegen. De koper die dan vernietigt, neemt afscheid van de stijging in marktwaarde. Bij een dergelijke waardestijging kan de koper er dus belang bij hebben om het nadeel veroorzaakt door de dwaling ten laste te brengen van de verkoper, maar tegelijk het huis te behouden. Binnen het dwalingsleerstuk kan de koper een beroep doen op wijziging van de overeenkomst ter opheffing van zijn nadeel (art. 6:230 lid 2 BW) en zodoende de gestegen marktwaarde ‘behouden’. 

Wanneer we aannemen dat art. 6:278 BW ook toegepast kan worden bij gevallen waarin de marktwaarde door door een niet-toerekenbare oorzaak is gewijzigd door beschadigd of tenietgaan, dan moet in elk geval ook worden gekeken naar de aanleiding voor ongedaanmaking. Die kan het werkingsbereik van art. 6:278 BW nader bepalen. Zo moet m.i. de rol van verwijtbaarheid van de partij aan wie het toe te rekenen valt dát er een ‘stoot’ zou volgen, worden gewogen. De partij die door onjuiste informatie of het achterhouden van informatie de dwaling veroorzaakte bij de dwalende die vervolgens de ‘stoot’ gaf, moet wellicht meer incasseren aan waardewijziging dan de schuldloze wederpartij. Dat wat partijen weten en hoe zij zich gedragen, speelt immers ook een rol bij de vraag of degene die de zaak in ontvangst heeft genomen, direct in verzuim is (art. 6:205 BW), bij de vraag of vruchten moeten worden afgedragen en door wie tussentijds gemaakte kosten en uitgaven moeten worden gedragen (art. 6:206 jo. 3:120-121 BW en art. 6:207 jo. 6:204 BW). Een andere reden om goed naar de aanleiding voor de ongedaanmaking te kijken, zien we in de rechtspraak van de Hoge Raad. Vernietiging van een overeenkomst op grond van art. 1:89 BW door de echtgenoot die niet de toestemming heeft gegeven die art. 1:88 BW vereist, kan uiteraard ook op een tijdstip plaatsvinden waarop de waardeverhoudingen zich hebben gewijzigd. Niettemin komt de wederpartij geen beroep toe op art. 6:278 BW omdat dit niet valt te rijmen met de strekking van art. 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Een vergelijkbare beschermingsgedachte zien we in de ‘gratis mobieltjes’ zaak. Een consument die eerst een telefoon met abonnement aanschaft, vervolgens een beroep doet op de ongeldigheid van de overeenkomst en de gebruikte telefoon terug wil geven tegenover restitutie van de betaalde abonnementsgelden, hoeft geen vergoeding voor slijtage of gebruik te betalen. Hoewel de Hoge Raad niet rechtstreeks het verband legt, zou uit het arrest kunnen worden afgeleid dat een vergoeding ex art. 6:278 BW voor de waardedaling door slijtage haaks staat op de effectieve bescherming van de consument en het vereiste dat de sanctie op schending van (Europees) consumentenrecht doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn (ECLI:NL:HR:2016:236).  

Art. 6:278 BW als lid van een grotere familie

Tot hier heb ik vooral geschreven over toepassing van art. 6:278 BW op contracten waarbij zaken werden geleverd. De rechtspraak van de Hoge Raad waarin het artikel figureert, gaat echter ook over contracten waarbij de waardeverhouding naar de aard veranderlijk is zoals bij aandelen en renteswaps. Inherent aan deze financiële producten is dat hun waarde fluctueert. Bij geleverde aandelen kan worden aangeknoopt bij hetgeen hiervoor over zaken werd geschreven: effecten zijn goederen en degene die de stoot tot ongedaanmaking verricht, kan ze in oorspronkelijke staat retourneren aan de wederpartij. Bij renteswaps is dat anders. Ik leg het kort uit.

In het verleden hebben banken complexe leningen verstrekt aan (onder meer) ondernemers met weinig financiële kennis. De complexiteit van deze leningen is dat sprake was van ten minste twee overeenkomsten: de kredietovereenkomst en een rentederivatenovereenkomst. Aan de ene kant leent de ondernemer geld van de bank tegen een variabele rente volgens Euribor-standaard (lekker goedkoop!); om het risico van toekomstige renteschommelingen af te dekken, sluit de ondernemer aan de andere kant nóg een overeenkomst met de bank af, de derivatenovereenkomst. De ‘swap’ zit in de uitruil: de variabele rente wordt uitgewisseld tegen een vaste rentesom. De uitruil lijkt daarmee op een soort verzekeringsovereenkomst, waarbij door de ondernemer aan de bank een premie wordt betaald die afhankelijk is van (onder meer) de actuele rentestand. De swap kan zo in elkaar zitten dat als de actuele rentestand omhooggaat, de ondernemer wordt beschermd tegen de hogere rente, maar als de actuele rente daalt, dan neemt de ‘premie’ (aanzienlijk) toe. Bovendien kan de derivaten-overeenkomst in principe voortbestaan zonder de kredietovereenkomst, en ze kan desgewenst worden ‘aangehaakt’ bij een andere kredietovereenkomst. Daarom hangt aan het tussentijds beëindigen van een derivatencontract een prijskaartje, en dat was ondernemers niet altijd duidelijk. Bij almaar dalende rentestand wordt een rentederivaat een molensteen om de nek van de ondernemer, en die daling is precies wat zich in de afgelopen jaren heeft voorgedaan.

In een aantal rechtszaken is door ondernemers aangevoerd dat zij bij het aangaan van de derivatenovereenkomst gedwaald hebben door onjuiste mededelingen van de bank of het achterwege blijven van goede informatie van de zijde van de bank (art. 6:228 BW). Ook is wel aangevoerd dat de bank de precontractuele zorgplicht heeft geschonden (art. 6:162 BW) door niet goed voor te lichten dan wel te waarschuwen en dat die schending tot aankoopschade heeft geleid. De eerste grondslag leidt strikt genomen tot vernietiging en ongedaanmakingsverbintenissen over en weer (art. 3:53 lid 1 jo. art. 6:203 lid 1 BW), terwijl de tweede grondslag tot schadevergoeding leidt zonder dat de overeenkomst wordt aangetast (ECLI:NL:HR:2019:1046).

Als tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst de rente is gedaald, kan het gunstig zijn voor de ondernemer om achteraf de kredietovereenkomst zelf niet te vernietigen maar de derivatenovereenkomst wel. Als de uitkomst daarvan namelijk is dat de betaalde ‘premie’ onder de derivatenovereenkomst onverschuldigd is betaald, moet die worden terugbetaald en blijft voor de ondernemer alleen de betalingsplicht over ten aanzien van de variabele Euribor onder de kredietovereenkomst. De vernietiging bevrijdt dus van een molensteen. Dat kan, aldus de Hoge Raad, tot onevenwichtige resultaten leiden. Immers, het vernietigen van de derivatenovereenkomst met instandlating van de kredietovereenkomst tegen steeds lagere variabele rente levert een voordeel op wat niet zou zijn genoten als de rente was gestegen. De klant heeft door de renteswap bescherming genoten tegen een risico van rentestijging, ook al heeft dit risico zich niet verwezenlijkt (ECLI:NL:HR:2019:1500), en daarin moet de waarde van de tegenprestatie worden gezien voor de toepassing van art. 6:210 lid 2 BW.

Als het aannemelijk is dat de dwalende – zou hij goed zijn voorgelicht over de voor- en nadelen van het combineren van een kredietovereenkomst met een rentederivaat  – zou hebben gekozen voor een andere manier om zich in te dekken tegen renteschommelingen, dan levert het toestaan van een vernietiging én ongedaanmaking van de betalingen uit de derivatenovereenkomst een ‘niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen’ (ECLI:NL:HR:2019:1046).

Daarom moet de klant, als komt vast te staan dat deze bij een juiste voorstelling van zaken het renterisico óók zou hebben afgedekt maar op een andere wijze, bijvoorbeeld met een kredietovereenkomst tegen een vaste rente, in de positie worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1046). En daarop laat de Hoge Raad een fraaie overweging volgen waaruit blijkt dat art. 6:278 BW lid is van een grotere familie:

“Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om de gevolgen van een beroep op dwaling op de hiervoor beschreven wijze te beperken. In dit verband kan worden gewezen op de volgende aanknopingspunten. Volgens art. 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Art. 6:230 BW biedt bij dwaling de mogelijkheid om op verlangen van een van partijen, in plaats van vernietiging, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen op een manier die het nadeel van de dwalende afdoende opheft. Buiten de regeling van de dwaling zijn te noemen art. 3:54 lid 2 BW, dat voor misbruik van omstandigheden eenzelfde regeling kent als art. 6:230 lid 2 BW, art. 6:278 BW, waarin de gevolgen van de ongedaanmaking van een overeenkomst worden beperkt indien aan de keuze van een partij om de overeenkomst te ontbinden of op andere wijze ongedaan te maken, mede ten grondslag ligt dat de verhouding in de waarde van de prestaties inmiddels in haar voordeel is veranderd, en art. 3:53 lid 2 BW, dat bepaalt dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Daarnaast kan worden gewezen op de mogelijkheid dat een beroep op algehele vernietiging wegens dwaling moet afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW indien dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” (ECLI:NL:HR:2019:1046)

Het belang van deze overweging is groot. De Hoge Raad schetst een ‘stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen’. Ik denk dat de Hoge Raad bedoelt een aantal wetsartikelen op een rij te zetten die de remedie van vernietiging tot aanvaardbare proporties terugbrengt volgens het beginsel ‘dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt’ (ECLI:NL:HR:2006:AU9717). In de sleutel van dat beginsel kunnen zeker art. 6:230 lid 2 BW en art. 3:54 lid 2 BW worden gezet, net als art. 6:278 BW en art. 6:248 lid 2 BW.

De Hoge Raad brengt zelf een verband aan tussen de omstandigheden waaronder een beroep op het wilsgebrek dwaling wordt gedaan en de mate waarin de remedie van de vernietiging toepassing behoort te vinden. Eigenlijk wordt door de Hoge Raad een tweedeling gemaakt tussen die gevallen waarin zonder het wilsgebrek de transactie geheel geen doorgang zou hebben gevonden en die waarin de transactie met deze wederpartij wel zou zijn doorgegaan maar anders zou zijn vormgegeven of op andere voorwaarden zou zijn gesloten. In dat laatste geval kan aanpassing om het geleden nadeel weg te nemen, een passender remedie zijn dan een stoot tot algehele ongedaanmaking. Deze benadering versterkt de band tussen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van vernietiging. Weliswaar is de hoofdregel dat vernietiging wegens wilsgebreken ook mogelijk is als geen sprake is van enig nadeel, (ECLI:NL:HR:2001:AA9559; ECLI:NL:HR:2017:95)  maar als vaststaat dat dan wel zou zijn gecontracteerd maar op andere voorwaarden dan ligt het in het verlengde van de rechtspraak van de Hoge Raad voor de hand om niet volledig ongedaan te maken maar om te kijken hoe met een vergoeding in geld die ‘andere voorwaarden’ kunnen worden genaderd. Vernietiging geeft dan dus niet het recht om in de situatie te worden gebracht dat in het geheel niet zou zijn gecontracteerd, maar in de situatie die zou zijn ontstaan als zou zijn gecontracteerd zonder wilsgebrek.

Schadevergoedingsrecht, ongedaanmaking en het verbod op ‘cherry picking’

Ook in ander opzicht zien we dat de band tussen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van vernietiging wordt versterkt. Er bestaan in het schadevergoedingsrecht namelijk ook andere manieren om te bereiken dat degene die de stoot tot schadevergoeding verricht, geen voordeel achterhoudt. Die gevallen passen in zekere zin ook in het genoemde ‘stelsel van de wet’. Dat zien we in twee zaken waar het ging om een aantal gelijksoortige overeenkomsten waarbij enerzijds sprake was van precontractuele zorgplichtschending en anderzijds van inherente beleggingsrisico’s. De klant die aanspraak maakte op schadevergoeding, wilde het behaalde speculatievoordeel buiten de discussie houden. De Hoge Raad houdt niet van dergelijk ‘cherry picking’, zo bleek.

In de zorgplichtzaak N/Staalbankiers vorderde de klant vergoeding van schade die het gevolg was van zorgplichtschending door de bank; deze had ten onrechte bepaalde marginvereisten niet afgedwongen en daardoor had de klant grotere risico’s kunnen nemen dan verantwoord was. Bij sommige van de beleggingstransacties die de klant had verricht, traden verlies op. Deze wilde hij vergoed zien. Echter, de zorgplichtschending was ook in andere transacties met de klant geschonden en soms waren die transacties toch met winst geëindigd (daar had het risico zich dus niet gerealiseerd). Per saldo was het beleggingsresultaat van de klant positief. Daarom onthield de Hoge Raad elke bescherming aan de klant nu de overtreden normen ‘wel strekken tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico’s, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt als door [eiser] bepleit’ (ECLI:NL:HR:2009:BJ7320).

In de aandelenleasezaak Van der H/Dexia was sprake van een klant die meerdere soortgelijke leaseproducten had afgenomen van Dexia. De klant vorderde schadevergoeding ten aanzien van de verlieslatende producten en liet de producten die hem winst hadden verschaft buiten beschouwing. Dat is ook ‘cherry picking’. Het verwijt aan Dexia is namelijk dat deze bij de verkoop van deze producten tegenover de klant de waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplicht niet is nagekomen zodat de klant lichtvaardig ongewenste risico’s op zich heeft genomen. Als dat verwijt alle soortgelijke overeenkomsten treft die de klant heeft gesloten met Dexia, dan moeten niet alleen de verlieslatende overeenkomsten maar ook de winstgevende in ogenschouw worden genomen. In de betreffende zaak werd daarom voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gebruikt om te salderen (ECLI:NL:HR:2011:BP4012).

Conclusie

Art. 6:278 BW probeert te voorkomen dat een contractspartij ontbinding of vernietiging inroept (of anderszins een beroep op onverbindendheid doet), terwijl het aannemelijk is dat hij daartoe niet zou zijn overgegaan als de oorspronkelijke waardeverhouding van de verrichte prestaties niet zou zijn gewijzigd. Het artikel is lid van de familie van wetsbepalingen die ervoor zorgen dat de stoot tot ongedaanmaking niet verder reikt dan de strekking van de onderliggende norm meebrengt en dat er niet aan ‘cherry picking’ wordt gedaan. De toepassing door de Hoge Raad van art. 6:278 BW leidt er zodoende toe dat in een aantal gevallen het schadevergoedingsrecht en het leerstuk van de onverschuldigde betaling na vernietiging naar elkaar toegroeien.

Onvoorziene omstandigheden en coronacrisis: wat hebben we aan art. 6:258 BW ?

Een ongekende maatschappelijke crisis

De uitbraak van het coronavirus leidt in veel landen tot verlies van mensenlevens en gezonde levensjaren. De pandemie die het virus veroorzaakt, betekent niet alleen een acute overbelasting van de gezondheidszorg maar geeft ook reden tot de afkondiging van zeer ingrijpende maatregelen zoals winkelsluitingen, reisrestricties, straat- en samenscholingsverboden en het opvorderen van schaarse essentiële goederen zoals persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. De economische schade die deze pandemie veroorzaakt, is ongewoon groot: van de ene op de andere dag viel bij veel bedrijven de omzet terug naar vrijwel nul. Of zij snel weer op de been zullen komen, is op dit moment niet te zeggen. De economische noodmaatregelen die regeringen treffen om de economie op de been te houden, zijn in elk geval ongekend.

De anderhalfmeterafstandmaatschappij

Voor beoefenaren van het privaatrecht betekent de coranacrisis dat zij hun kennis van leerstukken als onmogelijkheid, overmacht en onvoorziene omstandigheden moeten afstoffen. Op de langere termijn zullen we zien of de coronacrisis een ‘turning point’ zal blijken te zijn voor een aantal van die leerstukken, zoals de Eerste Wereldoorlog, de Duitse hyperinflatie en de crisisjaren bij elkaar genomen de basis legden voor de opkomst van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden. Voor dat leerstuk en hoe het is gecodificeerd in art. 6:258 BW, wil ik hier kort aandacht vragen. In een aantal blogs dat onlangs verscheen, is namelijk gesuggereerd dat bij wijze van terugvaloptie een soort standaardverdeling aangehouden kan worden: fifty – fifty. Oftewel: share the burden. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“De menselijke solidariteit en het rekening houden met elkaar in tijden van nood kent ook een juridische pendant: naar mijn mening rust op contractspartijen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), waartoe de corona-crisis gerekend moet worden, in eerste instantie een heronderhandelingsplicht en indien partijen daar niet uitkomen een gang naar de rechter om tot contractaanpassing te komen. Uitgangspunt dient daarbij naar mijn mening te zijn dat het nadeel 50/50 verdeeld moet worden.”

Die laatste suggestie behoeft naar mijn mening (veel) nuancering. Onderhandelen is altijd goed, maar een uitgangspunt van 50/50 verdeling van nadeel, zie ik niet zo zitten. Ik denk dat de rol die art. 6:258 BW kan spelen in tijden van corona, toch wel enkele beperkingen heeft. Of art. 6:258 BW iets kan bijdragen aan het ‘verdelen van smart’ is namelijk afhankelijk van de context waarin het artikel wordt ingeroepen. In veel gevallen heeft een contractspartij er kort gezegd niets aan en een panacee voor alle coronamalaise is het in elk geval niet. Ik licht een en ander toe; allereerst vat ik kort het werkingsbereik van het artikel samen en daarna ga ik in op de beperkingen van het artikel.

Werking van art. 6:258 BW

Art. 6:258 BW bepaalt dat een van de contractspartijen het initiatief kan nemen om voor de rechter te vorderen dat de overeenkomst wordt gewijzigd of geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’.  De rechter mag aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht toekennen. Onvoorziene omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een ernstige verstoring in de waardeverhouding, de onbereikbaarheid van het doel van de overeenkomst of een aanzienlijke economische verzwaring van de nakoming voor een van de partijen. Bij de toepassing van art. 6:258 BW moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Art. 6:258 BW is dwingend recht, aldus art. 6:250 BW.

Er zijn een aantal stappen die moeten worden gezet als er een beroep op wordt gedaan:

  • Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden – daarvan is sprake als er na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden ontstaan die niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst.  Of iets in abstracte zin voorzienbaar is (in theorie is veel voorzienbaar maar wordt er eenvoudigweg geen rekening mee gehouden omdat bijvoorbeeld de kans als heel klein wordt ingeschat), is niet de maatstaf. Het gaat erom of partijen in deze overeenkomst hebben voorzien – uitdrukkelijk of stilzwijgend – in deze omstandigheden. Een verzekeringsovereenkomst die dekking uitsluit ingeval van pandemie, voorziet in de ontstane omstandigheden. Een overeenkomst met een opzeggingsmogelijkheid op grond van onvoorziene omstandigheden, voorziet er mogelijk ook in.
  • De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten – dit is een flinke drempel want de hoofdregel is nu juist dat afspraak afspraak is. 
  • De rechter mag de vordering afwijzen indien de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).

Deze stappen zijn te onderscheiden maar niet eenvoudig te scheiden. Bij bepaalde contracten is voor alle betrokkenen op voorhand duidelijk dat prijzen variabel en soms zelfs volatiel kunnen zijn; bij dat soort contracten is de prijsvaststelling een risicotoedelingsmechanisme. Hoe langer de periode tussen prijsvaststelling en prestatie is, des te waarschijnlijker dat partijen rekening hebben gehouden met fluctuaties. Partijen kunnen op die manier stilzwijgend geacht worden bepaalde schommelingen te hebben verdisconteerd in hun overeenkomst. Of kan worden gezegd dat partijen ook de extreme wijzigingen die zich door coronacrisis kunnen voordoen, hebben verdisconteerd, is een kwestie van uitleg. Zeker als het contract ‘ventielen’ kent (bijv. bij een prijswijziging buiten een bepaalde bandbreedte), is toepassing van art. 6:258 BW onwaarschijnlijk.

Kortom: de rechter heeft dus de mogelijkheid om te weigeren om tot wijziging of ontbinding over te gaan: (a) wanneer partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien in hun overeenkomst, (b) omdat de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1), of (c) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2). Als de rechter wel meegaat in de eis tot wijziging of ontbinding, heeft hij veel vrijheid. Hij kan geheel of gedeeltelijk ontbinden of wijzigen, ook voor een bepaalde periode (ook met terugwerkende kracht), steeds met het doel het contractuele evenwicht te herstellen. De rechter zal daarbij onder meer letten op de oorspronkelijke risicoverdeling in de overeenkomst. De rechter moet er namelijk voor waken dat een van partijen de omstandigheden aangrijpt om van een van oorsprong ‘slechte deal’ af te komen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:258 BW.

De beperkingen van art. 6:258 BW

De wetgever heeft dus gewild dat art. 6:258 BW terughoudend toegepast wordt. Nu zal men zich misschien afvragen: als de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheden zijn, wat dan wel? Dat sprake is van een systeemontwrichting van ongekende omvang, is niet te betwisten. En dus kan het artikel zeker relevant zijn, maar uit het voorgaande blijkt ook dat specifiek naar het betreffende contract en de daaruit voortvloeiende risicoverdeling moet worden gekeken. Bovendien is het goed om de reikwijdte van art. 6:258 BW niet te overschatten.

Ik noem een aantal randen waarbuiten het artikel weinig of niets kan betekenen.

Allereerst komt art. 6:258 BW, zo lijkt mij, feitelijk gezien niet snel in beeld als partijen al een contractuele nooduitgang hebben, zoals annuleringsmogelijkheden, een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid of de mogelijkheid om bij einde looptijd gewoonweg niet te verlengen. Dan komt men eenvoudig uit het contract weg en het lijkt me niet erg waarschijnlijk dat art. 6:258 BW die ‘nooduitgangen’ kan blokkeren.

In de tweede plaats kan het artikel als gezegd niet worden ingeroepen als onvoorziene omstandigheden zijn verdisconteerd of het risico ervan duidelijk ligt bij een van de partijen.

In de derde plaats moeten we ons realiseren dat art. 6:258 BW geen alomvattend instrument van maatschappelijke solidariteitspolitiek is; het nadeel waar art. 6:258 BW over spreekt, ziet niet op de algehele malaise die een contractspartij treft. Als een café zich voor enkele jaren verplicht heeft om minstens een bedrag x aan bestellingen te doen bij een leverancier, dan kan de inzet van art. 6:258 BW wat betreft het nadeel van het café in de verhouding met de leverancier ten hoogste zien op het bedrag x. De leverancier wordt niet medeverantwoordelijk voor de andere lasten die op de schouders van het café drukken zoals loonbetalingen of de huur van het bedrijfspand. Dus ‘het’ nadeel wordt niet verdeeld, ook niet 50/50, maar slechts één aspect van de malaise die partijen treft. Zo kan de leverancier in ons voorbeeld niet al zijn ‘tegennadeel’ in verrekening brengen die ontstaan is vanwege het feit dat een flink aantal van zijn klanten failliet is of zal gaan en zijn omzetperspectief óók danig is veranderd door de coronacrisis. Die malaise houdt namelijk niet verband met dít contract.

Dit laatste voorbeeld laat denk ik ook zien dat bij een plotselinge systeemontwrichting als waar we hier mee te maken hebben, geen alomvattende oplossingen kunnen worden verwacht van art. 6:258 BW. Het artikel heeft een specifiek werkingsbereik en de toepassing ervan (in een bodemprocedure!) is nogal casusafhankelijk. Eenvormigheid zal casuïstische toepassing van art. 6:258 BW niet kunnen bieden. Een systeemschok zoals zich door de coronacrisis voordoet, is waarschijnlijk beter te behappen met gerichte ingrepen zoals wettelijke moratoria, schulduitstel- en schuldsaneringsinstrumenten en andere ingrepen zoals het toestaan van vouchers in plaats van terugbetaling om acute cashflowproblemen het hoofd te bieden.

Opmerkelijk is dat in onze rechtscultuur het kennelijk goed past om met zelfregulering snel te schakelen (ongetwijfeld op departementaal aandringen). Zie bijv. het uitstel van executie, aangekondigd in het Gezamenlijk statement hypotheekverstrekkers over gedwongen verkopen tijdens de Coronacrisis. Voor wetgeving moeten we bijv. bij onze oosterburen zijn. En de overheid speelt natuurlijk een uitzonderlijke rol met maatregelen als de loonsubsidie en de ondersteuning van bedrijven met overbruggingsregelingen en borgstelling voor krediet.

#sharetheburden?

De oproep om het nadeel gelijkelijk te delen, behoeft dus nuancering. Daar komen in elk geval nog twee complicaties bij.

Allereerst deze: #sharetheburden veronderstelt dat art. 6:258 BW primair tot wijziging van de overeenkomst zou moeten leiden. Ik denk dat daar wel het een en ander op af te dingen valt. Het lijkt mij namelijk dat in veel gevallen niet wijziging maar ontbinding logischer is. De gedachte die mede aan de wijzigingsbevoegdheid in art. 6:258 BW ten grondslag ligt, is namelijk om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de oorspronkelijke risicoverdeling (en dat is dus niet per se 50/50). Maar dat is in veel gevallen helemaal niet goed toe te passen, zodat juist ontbinding de meest logische gevolgtrekking zal zijn. Ik geef een voorbeeld. Stel dat een importeur zich in december 2019 bij contract verbindt tegenover een ziekenhuis tot het leveren van 1 miljoen mondkapjes, te leveren op 31 maart 2020 tegen een stuksprijs van € 1. De inkoopprijs voor de importeur schommelde tussen 2010 en maart 2020 tussen de € 0,40 en € 0,80 en was in december 2019 is € 0,60. De importeur verwacht in december 2019 dus met de transactie een winst van €400.000 te maken. Normaal gesproken koopt de importeur, zoals te doen gebruikelijk in deze internationale branche, de mondkapjes twee weken voor leverdatum (‘just in time’ zoals dat heet) in bij zijn fabrikant in Frankrijk. Omdat de importeur zich toch wat zorgen maakt, belt hij in de tweede week van maart op naar de fabrikant. Die wil nog wel leveren, maar alleen tegen een stuksprijs van € 5. Laten we aannemen dat dat een normale marktprijs is door de enorm gestegen vraag; het is dus geen misbruik van omstandigheden door de producent of iets dergelijks. Als de importeur woord houdt tegenover het ziekenhuis, legt hij € 4 miljoen toe op de transactie. Dat zou zijn faillissement betekenen. Ontbinding zou ertoe leiden dat het ziekenhuis geen andere mogelijkheden heeft om mondkapjes te krijgen. Als op grond van art. 6:258 BW wijziging zou geschieden om het nadeel weg te nemen en ‘zo dicht mogelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst te blijven’, waar zou dat dan op uitkomen? Is het te verdelen nadeel € 4 miljoen en wordt dat 50/50 verdeeld? Dat lijkt me vreemd, want dan vergeten we dat er al € 1 miljoen zou worden betaald door het ziekenhuis volgens het oorspronkelijke contract, dus dat bedrag moeten we toch ook meenemen. Wijzigen we dan het contract zo dat we gewoon de inkoopprijs van € 4 miljoen verdelen volgens 50/50, of is het logischer om de oorspronkelijke omzet/winstverhouding aan te houden: 60 te dragen door ziekenhuis en 40 door importeur? Ik zou hier zelf niet op wijziging uitkomen maar op ontbinding (als niet wegens overmacht dan wegens onvoorziene omstandigheden). Dat is niet #sharetheburden maar mijns inziens wel de meest voor de hand liggende uitkomst.

In de tweede plaats: bij toepassing van het wijzigingsinstrument van art. 6:258 BW lijkt het mij nog een hele kluif om te bepalen wat nu precies ‘het nadeel’ is wanneer we het willen afzetten tegen ‘voordelen’. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.”

Compenserende overheidsmaatregelen zullen vermoedelijk niet zien op het specifieke contract van partijen maar op de algehele omzetmalaise die de systeemontwrichting teweegbrengt. Geldt in de verhouding tussen verhuurder en huurder die in aanmerking kwam voor een lumpsum crisistegemoetkoming van € 4000, dat bedrag als voordeel? Als het antwoord daarop bevestigend is, komt de vraag op welke voordelen er nog meer toegerekend mogen worden: mag de verhuurder, die ook getroffen wordt, erop wijzen dat de huurder wél overheidssteun geniet om salariskosten van zijn personeel te dragen? Voor je het weet, gaat het helemaal niet meer over art. 6:258 BW en de overeenkomst die daarmee gewijzigd of ontbonden kan worden, maar over de vraag wie het hardst getroffen is door de coronacrisis (die vraag kan trouwens wellicht wel een rol spelen bij toepassing van art. 6:109 BW, als dat artikel in een bepaald geval aan de orde is).

Geen vijftigprocentsregel

Kortom: de coronacrisis is heel ingrijpend. Natuurlijk heeft het de voorkeur om er ‘samen uit te komen’, maar ‘#share the burden’ als motto is echt te kort door de bocht. Voor wat betreft de toepassing van art. 6:258 BW lijkt mij een ‘vijftigprocentsregel’ a la IZA/V. niet aan de orde te zijn. Een dergelijke regel zou arbitraire uitkomsten geven en kan ook voor veel gevallen helemaal geen zinvolle oplossing bieden. De rol van art. 6:258 BW is als geheel bovendien beperkt en ik denk dat we meer heil kunnen verwachten van andere maatregelen en uitlaatkleppen ingeval van een systeemontwrichting als deze.


De tekst van dit blog werd afgesloten op 08.04.2020. Met dank aan Thijs Beumers en Thijmen Nuninga voor discussie. Dit blog zal in uitgewerkte vorm t.z.t. als NTBR-redactioneel worden gepubliceerd. Tekstdelen werden ontleend aan een eerder blogje van Alex Geert Castermans en mijzelf.

Grenzen aan verpanding banksaldo

In zijn arrest van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, stelt de Hoge Raad grenzen aan de verpanding van een banksaldo aan de bank. Een korte uiteenzetting.

 

Verpanding aan de schuldenaar

Een bank die zijn klant financiert, bedingt vaak dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op vorderingen van de klant op derden, bijv. afnemers die openstaande facturen verschuldigd zijn. Vaak bedingt de bank ook – zie bijv. art. 24 Algemene Bankvoorwaarden 2017 – dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op de tegoeden die de klant heeft bij de bank. De bank heeft dan dus bedongen dat de klant zijn vordering op de bank zélf aan de bank verpandt tot zekerheid van eventuele tegenvorderingen van de bank op de klant. Een atypisch geval dus: een debiteur (de bank) van een vordering (het banksaldo)  is tegelijk pandhouder van de vordering. Kan dat? Ja dat kan (als aan alle vereisten van art. 3:84 BW is voldaan).

Wat valt er onder dat pandrecht? Het wezen van een bankrekening is namelijk dat er geld bijgeschreven en afgeschreven wordt. Vallen bijvoorbeeld betalingen na faillietverklaring gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder, onder het pandrecht? Het antwoord is nee. Dat volgt al uit art. 53 Fw, zoals dat werd uitgelegd in het Postgirodienst-arrest (1975).

Daarover gaat het hier dus ook niet. Het gaat in deze zaak om betalingen gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder vóór faillietverklaring maar – beweerdelijk – ná het moment waarop de bank wist of moest weten dat een faillissement ‘er aan zat te komen’. De curatoren Schepel en Miedema vorderen daarom van de Rabobank ruim 17 miljoen Euro terug. De rechtsgrond voor de terugvordering is gelegen in een ruime uitleg van art. 54 Fw. Het artikel geeft een uitzondering op de regel van art. 53 Fw. Dat laatste artikel luidt, voor zover hier van belang:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Art. 54 Fw formuleert daarop een uitzondering, die ziet op de ‘verboden overneming’:

1 Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2 Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Art. 54 Fw is in eerdere rechtspraak per analogie toegepast op situaties waarin de bank niet echt een schuld overneemt maar door de betaling door een schuldenaar op de rekening van de (latere) gefailleerde de bank ‘de schuld overneemt’ omdat het bedrag dan op de rekening bij die bank komt te staan en dus verschuldigd is door de bank aan de (latere) gefailleerde.[1]  Let wel: de bank neemt helemaal geen schuld over, maar de creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde wordt voor de toepassing van art. 54 Fw gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank (zie HR hierna, r.o. 3.5).

Vindt de bijschrijving plaats na faillissement, dan is art. 54 lid 2 Fw van toepassing: de bank moet het bedrag afstaan aan de curator en mag niet verrekenen met een tegenvordering van de bank op de gefailleerde.[2]

Vindt de bijschrijving plaats vóór faillissement, dan is art. 54 lid 1 Fw van toepassing: als de bank op het moment van de bijschrijving niet te goeder trouw was ten aanzien van het naderende failissement, dan mag er niet worden verrekend. Het ‘overnemen’ van de schuld aan de (latere) gefailleerde zou voordringen zijn, ontwijking van de paritas. Daarom is het niet toegestaan. De Hoge Raad noemt als ratio van het verbod “het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” (hierna, r.o. 3.4.4).coins

 

De vraag en het antwoord

In de rechtspraak en literatuur was nog geen eensluidende opvatting over de vraag of art. 54 Fw ook zo moet worden toegepast als sprake is van betaling op een bankrekening bij de bank waar de bank een pandrecht op heeft bedongen. Daarom stelt de rechtbank de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Het antwoord luidt kort gezegd nee. De bijschrijvingen die plaatsvinden na het peilmoment vallen niet onder het pandrecht, althans verhaal krachtens het pandrecht is uitgesloten en daaruit volgt dat de bank niet gerechtigd is om die bijschrijvingen te verrekenen met tegenvorderingen van de bank op de klant. De Hoge Raad formuleert het aldus:

“3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment).

3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde.

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3  Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

3.6  Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).”

 

Een paar opmerkingen

In de laatste r.o. 3.6 wordt het hier beoordeelde geval nog onderscheiden van de situatie die zich voordeed in Mulder qq (1995).[3] In dat arrest werd geoordeeld dat de stille verpanding van vorderingen van de klant op derden de bank als pandhouder voorrang geeft en dat die voorrang blijft behouden als de betreffende vordering wordt betaald ná faillissement van de klant. Geschiedt de betaling op een rekening bij de betreffende bank die ook pandhouder is, dan mag deze verrekenen. Dat is dus als het ware een uitzondering op art. 53 Fw en art. 54 Fw. Die uitzondering wordt hier dus niet doorgetrokken naar de situatie dat de verpande vordering het banksaldo zélf betreft. Veel omhaal van woorden heeft de Hoge Raad er niet voor nodig: “In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding”.

Over dat ‘onmiddellijk en uitsluitend’ valt nog wel een debatje te voeren. De positie van de bank vloeit namelijk welbeschouwd ook voort uit het feit dat deze als financier van de klant optreedt en in dat verband een pandrecht heeft bedongen op vorderingen van de klant.

De Hoge Raad beantwoordt overigens niet de vraag wat het peilmoment is voor ‘goede trouw’ als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw.  Die vraag was niet gesteld, en toepassing ervan in dit geval zal bovendien nogal van de concrete feiten afhangen. In eerdere rechtspraak werd dit peilmoment als volgt omschreven: “Voldoende is in ieder geval dat de betrokken ‘overnemer’ op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.”[4]

Een laatste opmerking, geheel terzijde: toen ik goed keek naar de citaten hierboven uit het arrest, viel me opeens op dat de Hoge Raad niet langer naar de NJ vindplaats verwijst van zijn eigen rechtspraak. De ECLI heeft gewonnen.

 

Noten

[1] Zie HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB).

[2] Voor een uitzondering op die regel, zie HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[3] HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[4] HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), r.o. 3.4.