Category Archives: Privaatrecht

Wat is de reikwijdte van art. 6:230j BW?

Orgaandonatie en vliegtickets

Van orgaandonatiesystemen is bekend dat een ‘opt-in’ variant minder donoren oplevert dan een ‘opt-out’ variant. Bij de ‘opt-in’ variant moeten individuen zelf actief handelen om als donor te worden geregistreerd. Ze moeten hun wil bepalen, een besluit nemen en het besluit in daden omzetten. Bij de ‘opt-out’ variant is iedereen donor, tenzij men uitstapt. En voor uitstappen zijn dezelfde stappen nodig: beslissen en handelen. Onderzoek wijst uit dat het feitelijke verschil in aantallen donoren tussen ‘opt-in’ en ‘opt-out’ wordt verklaard door verschillende factoren: het individu merkt niet op dat hij tot een bepaalde groep behoort tenzij hij uitstapt, of heeft geen interesse in het onderwerp, of twijfelt juist over de juiste beslissing en handelt daarom niet. Het wrange is dus dat een ‘opt-out’ systeem succesvol is vanwege de ruis die ontstaat in het besluitvormingsproces van het individu. Het systeem is succesvol omdat het inspeelt op het gegeven dat individuele beslissers lang niet altijd goed geïnformeerd en oplettend zijn, lang niet altijd een helder idee hebben van hun preferenties en lang niet altijd keuzes kunnen maken en in daden omzetten.

Checkbox_1.svg

Men kan zich daarom voorstellen dat wanneer beleidsmakers gebruik maken van het ‘opt-out’ instrument, zij dit met de nodige waarborgen moeten omkleden. Dat zien we bij het initiatief-wetsvoorstel Dijkstra tot invoering van een actief donorregistratiesysteem (Kamerstukken 33506, momenteel bij de Eerste Kamer aanhangig). Het wetsvoorstel zal leiden tot het ‘opt-out’ principe bij donorregistratie. De opzet van het wetsvoorstel is subtiel: elke 18-jarig krijgt een donorregistratieformulier toegezonden. Daarin wordt de ontvanger medegedeeld wat er zal gebeuren als hij niet ‘uitstapt’. Doet de ontvanger niets, dan ontvangt hij na verloop van tijd een herinnering toegestuurd en nogmaals het formulier om uit te stappen. Als vervolgens binnen zes weken ná die herinnering nog steeds geen antwoord is gevolgd, wordt de ontvanger bij wijze van ‘standaardoptie’ als donor geregistreerd. Van die registratie krijgt de donor ook weer bevestiging, met de mogelijkheid om ten allen tijde alsnog uit te stappen (ik noem dit de spijtoptie). De regeling is op deze wijze met de nodige waarborgen omkleed: een aankondiging, een waarschuwing, een bevestiging en een spijtoptie.

Als een wet op deze manier gebruik kan maken van de menselijke kant van de individuele beslisser, kunnen handelaren dat ook. En dat doen ze dan ook. Wie in het verleden wel eens online vliegtickets heeft geboekt, herkent de praktijk van het gebruik van de standaard aangevinkte aanvullende optie (‘pre-ticked box’). De consument kiest het vliegticket en bij de virtuele kassa is bijvoorbeeld een aanvullende annuleringsverzekering alvast aangekruist en in rekening gebracht. De consument moet de standaardoptie uitzetten voordat hij tot acceptatie van het totaalbedrag overgaat, anders is hij gebonden aan zijn ‘keuze’ en moet hij dus ook betalen voor die aanvullende optie. Bij deze praktijk raakt men gebonden door akkoord te gaan met het totaalaanbod en de prijs die daarbij hoort. Hoe het achterliggende besluitvormingsproces van de beslissende consument is geweest, weten we natuurlijk niet. Heeft hij de standaardoptie gezien, gewogen en akkoord bevonden? Heeft hij deze over het hoofd gezien? Heeft hij getwijfeld? Of heeft het feit dat er een annuleringsverzekering in zijn winkelmandje was gestopt, hem juist aan het denken gezet en bewust gebracht tot zijn beslissing om de standaardoptie niet uit te zetten?

Duidelijk is dat de online winkel minder waarborgen kent dan het voorgestelde orgaandonorregistratiesysteem. Als de consument eenmaal heeft ingestemd met de aanvullende optie, volgt er geen vraag ‘weet u het zeker?’ en geen spijtoptie. Instemmen is gelijk aan gebondenheid. Is dat erg? Men kan met recht de vraag stellen of het niet een tikje overtrokken is om bij het ongewild instemmen met een annuleringsverzekering net zulke rechtswaarborgen te verwachten als bij een zo fundamentele levensbeschouwelijke beslissing over autonomie en ‘leven na de dood’. Aan de andere kant: misschien is het wel zo dat handelaren behoorlijke winsten maken door handig gebruik te maken van de ruis in het besluitvormingsproces van het individu. Kennelijk was dit aan de orde – althans, volgens Europese beleidsmakers – bij de online verkoop van vliegtickets. Online handelaren in vliegtickets hadden de kracht van de standaardoptie al in een vroeg stadium ontdekt. Dat kan ook eenvoudig omdat een online verkoopproces een proeftuin kan zijn voor psychologische experimenten. Het is niet verboden om je website zo in te richten dat de ene bezoeker de ene variant van je website ziet en de andere bezoeker de andere. Zo kun je naar hartenlust experimenteren met je klanten. Het resultaat kan zijn dat de handelaar ontdekt dat er aanzienlijk hogere omzetcijfers bereikt kunnen worden wanneer de website de aanvullende opties alvast heeft aangevinkt voor de klant (en deze opties pas helemaal aan het eind van het verkoopproces toont). Deze praktijken werden als onoorbaar beschouwd, want in 2008 werd in art. 23 EU Luchtvaartverordening 1008/2008 de ‘opt-out’-handelspraktijk verboden:

 “Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een „opt-in” -basis worden aanvaard.”

Het begrip ‘facultatieve prijstoeslagen’ is aldus uitgelegd door het HvJ EU dat het ook betrekking heeft op kosten die in verband met de vliegreis worden gemaakt voor diensten zoals een annuleringsverzekering, welke door de verkoper van de reis samen met de prijs van de vlucht in de vorm van een totale prijs aan de klant in rekening worden gebracht. Het doel is te voorkomen dat dat de klant ertoe wordt aangezet om aanvullende diensten te kopen die niet onvermijdbaar en noodzakelijk zijn met het oog op de vlucht.

 

Art. 22 Richtlijn Consumentenrechten

Kennelijk waren de Europese beleidsmakers tevreden met de werking van art. 23 Luchtvaartverordening, want bij het vormgeven van de Richtlijn Consumentenrechten is voortgebouwd op dat artikel. In art. 22 Richtlijn Consumentenrechten lezen we namelijk:

“Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.”

Het artikel is als volgt geïmplementeerd in art. 6:230j BW:

“De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.”

Het begrip ‘contractuele hoofdverbintenis’ is geïmplementeerd als ‘kern van de prestatie’.  Daarmee wordt aangeknoopt bij het begrip kernbeding bij de algemene voorwaarden-regeling.

Een standaardoptie mag dus wel alvast zijn aangevinkt als het gaat om prestatie ‘met een zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn’. Is die prestatie niet zo wezenlijk, dan mag de standaardoptie niet alvast zijn aangevinkt door de handelaar, zo volgt uit art. 6:230j BW. De sanctie op overtreding van deze regel is partiële krachteloosheid van de overeenkomst: de consument is niet gebonden aan de prijsverplichting die verbonden werd aan de standaardoptie en heeft recht op terugbetaling van eventueel betaalde gelden.

Hoe moet art. 6:230j BW worden begrepen?

Wat mag de handelaar nog wel doen? De wetgever schetst twee opties voor de handelaar: (1) hij kan de aanvullende optie gratis aanbieden, in dat geval mag hij de gratis optie alvast aankruisen; (2) hij vraagt om uitdrukkelijke instemming, die bijv. gelegen kan zijn in het aanvinken van de optie door de consument.

Een vraag die hier opkomt, is of de handelaar überhaupt verplicht is om opties te geven. Ik bedoel daar dit mee. Bij de regeling van de vliegtickets spreekt Vo. 1008/2008 van ‘facultatieve prijstoeslagen’ en bij de algemene regeling in de Richtlijn Consumentenrechten spreekt men van ‘extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar.’ In de omzetting in art. 6:230j BW is dat geworden ‘een prestatie die niet de kern van de prestatie is’, met verwijzing naar het begrip ‘kernbeding’. Ik denk dat dat een ongelukkige koppeling is.

Om dat uit te leggen, begin ik bij art. 23 Vo. 1008/2008. Een ‘facultatieve prijstoeslag’ veronderstelt dat er een optie wordt geboden, die men dus ook kan afslaan. Als vliegvaartmaatschappij A een vliegticket aanbiedt tegen prijs [Z] waarbij de klant het recht heeft om ruimbagage mee te nemen, terwijl maatschappij B de ticketprijs [Z minus X] hanteert en als optie geeft om de mogelijkheid om ruimbagage mee te nemen tegen betaling van [X], dan is dat bedrag [X] bij maatschappij B een optie, maar bij maatschappij A niet. Uit art. 23 Vo. 1008/2008 volgt m.i. niet dat de klant van maatschappij A nu opeens recht heeft op ‘partitionering’ van de ticketprijs. De plicht om opties niet aan iemand op te dringen door middel van een standaard aangevinkt hokje houdt niet in, zo lijkt mij, dat een aanbieder van een dienst niet meer zelf mag beslissen wat de dienst inhoudt en welke prijs hij voor die dienst in rekening brengt.

Als we vervolgens overstappen naar art. 6:230j BW, dan wordt het lastiger. Stel dat op de markt van verhuur van recreatiewoningen een professionele verhuurder A een vakantiehuisje aanbiedt tegen prijs [Z] met de clausule “eindschoonmaak inbegrepen in de prijs”. Verhuurder B rekent een prijs [Z minus X] en geeft als optie om de eindschoonmaak zelf te doen danwel te laten doen door B tegen betaling van [X]. Verhuurder B zal moeten voldoen aan de eis van art. 6:230j BW. De aanvullende optie van eindschoonmaak is bij verhuurder A helemaal geen optie. A wil ook helemaal geen keuze geven aan de klant om zelf de schoonmaak te doen, en A adverteert ook niet met een aparte kostenberekening van die schoonmaak.

Het zal toch niet zo zijn dat A verplicht is om de schoonmaak als optie aan te bieden? Zolang er vrijheid bestaat om zelf te bepalen welke verplichtingen men op zich neemt, lijkt mij dat A vrij is om géén optie aan te bieden. Toch zal men ook kunnen vaststellen dat de kernprestatie van A gelegen is in het verschaffen van huurgenot en niet zozeer in het schoonmaken. Een huurovereenkomst als deze is namelijk heel wel voorstelbaar zónder dat de verhuurder de schoonmaak op zich neemt (zie immers het aanbod van B). Daarom is n.m.m. de verwijzing naar het leerstuk van het kernbeding niet gelukkig, omdat dát leerstuk ertoe strekt om zoveel mogelijk bedingen in algemene voorwaarden te kunnen toetsen aan art. 6:233 e.v. BW, terwijl art. 6:230j BW ertoe strekt om een consument niet gebonden te achten aan een optie waar hij extra voor betaalt en die hij niet of maar half heeft ‘gewild’. Het artikel strekt er niet toe, zo dunkt mij, om consumenten een recht te geven om de prestatie van de wederpartij op te knippen.

Een uitgebreidere versie van dit blog verscheen als bijdrage in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2016/3.

 

 

Beschikken over voorwaardelijke eigendom

Het arrest Rabo/Reuser (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290) heeft al de nodige commentaren uitgelokt. In een Ars Aequi-annotatie (mei-nummer) doe ik mijn duit in het zakje. Toegegeven, dat is behoorlijk laat. Maar ik moest dan ook een flinke stapel doorlezen voordat ik het aandurfde. Want het arrest zat mij niet lekker (en nog steeds niet). In mijn annotatie licht ik dat verder toe. Hier geef ik de hoofdlijnen van de uitspraak weer.


stapel

stapel

Heel kort gezegd oordeelt de Hoge Raad in Rabo/Reuser dat een koper van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud voorwaardelijke eigendom heeft. Die eigendom is niet ‘toekomstige eigendom’ maar reeds bestaande, zij het voorwaardelijke eigendom. Over die eigendom kan worden beschikt, zodat een eventuele verkrijger van de koper volgens de wijze van art. 3:84 BW direct eigendom van de betreffende zaak kan verkrijgen, zij het onder dezelfde voorwaarde.

 

Dat de koper onder eigendomsvoorbehoud al direct over zijn voorwaardelijke eigendom kan beschikken, is relevant voor de verpanding van de zaak. Als aan de verpanding een geldige titel ten grondslag ligt en de vestigingshandeling correct is verricht, komt het pandrecht namelijk direct tot stand. Ook al is het recht waarop het pandrecht komt te rusten nog aan een voorwaarde onderworpen. De verpanding van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak is dus niet een verpanding bij voorbaat, maar een onmiddellijk tot stand gekomen verpanding van een bestaand recht. De Hoge Raad zegt het zo:

 “Uit deze passages [wetsgeschiedenis, WvB] blijkt dat de wetgever terzake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt.”

Ik laat maar even in het midden of die passages in de wetsgeschiedenis werkelijk zo eenduidig in deze richting wijzen (zie daarover bijv. mijn annotatie). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het terstond ingegane, voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper, niet als toekomstig goed moet worden behandeld. Dat betekent ook dat een stil pandrecht gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud direct en onvoorwaardelijk tot stand komt. Het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom kan ‘uitgroeien’ tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom (bijv. indien de koper de verkoper afbetaalt):

 “Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”

 

Groot belang

Wat valt op? Allereerst: het arrest is van groot praktisch belang. Als de koper onder eigendomsvoorbehoud vóór het intreden van de betalingsvoorwaarde al ‘terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde’ heeft, dan kan hij op dat moment reeds beschikkingshandelingen verrichten die terstond tot vervreemding of bezwaring kunnen leiden en die door latere ‘uitgroei’ ertoe kunnen leiden dat per saldo toch meer in het vermogen van de verkrijger terechtkomt dan er in dat van de vervreemder zat. In de tweede plaats is het arrest van aanzienlijk theoretisch belang, namelijk voor het systeem van het goederenrecht. Het is nu aanvaard dat twee personen ten aanzien eenzelfde zaak aanvullende eigendomsaanspraken kunnen hebben, zodanig dat de één eigendom onder ontbindende voorwaarde en de ander tegelijkertijd eigendom onder opschortende voorwaarde heeft, én dat over beide rechten beschikt kan worden.

 

Twee vragen

Mijn commentaar in Ars Aequi spitst zich toe op twee vragen: past het arrest werkelijk goed in het systeem van de wet, en wat schieten ‘we’ feitelijk op met het arrest? Het antwoord op de eerste vraag is nee. Er zijn tal van plaatsen in het BW te vinden die erop wijzen dat de wetgever zichzelf niet zo had begrepen als de HR in Rabo/Reuser doet.

Het antwoord op de tweede vraag, waarmee ik doel op de gunstige gevolgen  voor de maatschappij, kan ik niet geven. Ik geef toe: dat is teleurstellend. Maar uit alle commentaren die ik tot op heden heb gezien over deze materie , kan ik evenmin een overtuigend antwoord afleiden. We kunnen in elk geval constateren dat de stofzuigertechniek van banken (stille bulkverpanding bij voorbaat van toekomstige eigendom) ook op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zal worden toegepast. Te verwachten valt dat verpandingsclausules voortaan niet alleen toekomstige eigendom maar ook toekomstige voorwaardelijke eigendom zullen beogen te omvatten. Dat maakt het goederenrecht weer een beetje ingewikkelder. Maar of daarmee aantoonbaar het belang van de kredietverlening is gediend, vraag ik mij af.

Meer daarover in Ars Aequi (mei 2017).


 

 

Hoofdelijke verbintenissen, (bijna) achttien jaar later…

 

Het was toch eigenlijk best veel werk…..

Onlangs verscheen mijn boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’. In dit blog vertel ik er iets over. Ik hoop dat het boek door velen wordt gekocht omdat ik de opbrengsten zal gebruiken om een jaar lang de aanstelling van een student-assistent te bekostigen. Die kan weer helpen bij nieuwe projecten. Koop dus graag het boek en beschouw de aankoop als een geval van academische crowdfunding. hoofdelijke-verbintenissen_2016

Het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ is een doctrinaire verhandeling over de algemene aspecten van hoofdelijke verbintenissen als bedoeld in art. 6:6 BW. Doctrinair wil dus zeggen dat het boek een bijdrage wil leveren aan een coherent en maatschappelijk aanvaardbaar systeem van privaatrecht. Doctrinair wil ook zeggen dat het woord ’empirie’ niet in het register voorkomt…

Het boek stelt vragen aan de orde als: wanneer doet zich hoofdelijkheid voor, welke rechtsgronden voor hoofdelijkheid zijn er, wat zijn de essentiële kenmerken van hoofdelijkheid, wat is de externe verhouding van de crediteur tot elk van de hoofdelijke debiteuren, hoe is de interne verhouding tussen de debiteuren onderling, en hoe werken verstoringen van die verhoudingen uit op de andere rechtsbetrekkingen?

Het boek is algemeen van opzet; er is dus nauwelijks bijzondere aandacht voor specifieke vormen van hoofdelijkheid, maar er wordt juist met een algemene blik naar het onderwerp gekeken.Dat heeft naar mijn mening meerwaarde. Wat me bij bewerking erg opviel, is dat de kennis van het algemene vermogensrecht onder sommige vakspecialisten in bijvoorbeeld het vervoerrecht en ondernemingsrecht, te wensen overlaat. Ik ben een paar keer publicaties tegengekomen van specialisten die ófwel tot oplossingen komen die reeds uit het algemene vermogensrecht volgden ófwel tot oplossingen die haaks staan op dat algemeen deel. Moge het boek ‘hoofdelijke verbintenissen’ bijdragen aan herontdekking van het algemeen vermogensrecht…

Het boek staat niet op zichzelf, want het is een (aanzienlijke) bewerking van mijn Tilburgse dissertatie ‘Hoofdelijke verbintenissen’ uit 1999 (promotor prof. mr. J. Spier). De aanleiding voor het ter hand nemen van die bewerking was het voorbeeld dat Siewert Lindenbergh een aantal jaren geleden gaf. Hij publiceerde een fraaie follow-up van zijn dissertatie (Smartengeld – tien jaar later). Ik dacht: wat Lindenbergh kan, dat wil ik ook. Sterker nog: ik dacht dat het snel klaar zou zijn. Hoofdelijkheid is immers een weinig veranderlijke rechtsfiguur, dus ik dacht dat de bewerking weinig tijd zou kosten. Ik had vooral vrees voor de praktische implicaties van de ontwikkeling van WordPerfect 7 en de 3,5 inch diskette naar MS Word 2010 en de USB-stick.  Die vooruitgangsvrees bleek overigens ongegrond: veel assistenten maken licht werk.

Wat zeker niet meeviel, en daar wil ik toch even over klagen, was het aantal veranderingen tussen 1999 en heden in de wijze waarop juridische auteurs geacht worden verwijzingen naar literatuur en rechtspraak op te schrijven. De Leidraad Juridische Auteurs vergde ook de nodige aanpassingen. Wat me daarbij overigens is opgevallen, is dat opvolgende edities van die Leidraad wijzigingen heeft doorgevoerd die geen enkel nuttig doel dienen. Waarom tegenwoordig NJ 1996, 234 moet worden geschreven als NJ 1996/234 is mij een raadsel. Om nog maar te zwijgen van het werk dat de Asser-serie oplevert; die heeft namelijk niet alleen aan hernummering gedaan, maar hanteert nu ook niet langer ‘nr.’ maar ‘/ ‘ waar het de verwijzing naar een nummer betreft. Alsof we werkelijk niets beters te doen hebben dan ‘nr.’ te vervangen door ‘/ ‘.

asserserie

Een paar aspecten eruit gelicht

Om terug te keren naar hoofdelijkheid: de rechtsontwikkeling heeft niet stilgestaan. Dus mijn inschatting dat de bewerking weinig tijd zou kosten, was onjuist. De rechtsontwikkeling tussen toen en nu viel omvangrijker uit dan ik had verwacht.

Uiteraard is er rechtspraak van de Hoge Raad die verwerkt werd in het boek. De Hoge Raad heeft namelijk een aantal arresten gewezen die verduidelijking brachten in de wettelijke regeling van de hoofdelijkheid, bijvoorbeeld voor de vraag :

  • wat het effect van een schikking met de dochtermaatschappij is voor de positie van de moeder die een 403-verklaring heeft afgegeven
  • of en hoe de wanprestatie van de ene medehuurder doorwerkt in de verhouding van de verhuurder tot de andere hoofdelijk verbonden medehuurder
  • in welke mate procedurele voeging en tussenkomst mogelijk is.

Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag welke verjaringstermijn voor regresvorderingen geldt en wanneer die termijn gaat lopen. Ik durf in dit verband niet te spreken van ‘verduidelijking’, want naar mijn oordeel is de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt onhelder, onjuist en onwerkbaar. In het boek leg ik uitgebreid uit waarom.

Ook kan hier worden gewezen op de Europeanisering van het vermogensrecht; die bereikte ook de regeling van art. 6:6 e.v. BW, bijvoorbeeld met de Richtlijn kartelschade (Richtlijn 2014/104/EU), die o.a. in Boek 6 geïmplementeerd zal worden (wetsvoorstel 34 490).  Zie daarover uiteraard het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ en al eerder mijn bijdrage “Kartelschade, hoofdelijke aansprakelijkheid en wetsvoorstel 34 490“, WPNR 2016/7127, p. 949 e.v.

Een laatste aspect dat ik hier noem, betreft de samenloop van eigen schuld en medeschuld. Daarvoor kent de wet een regeling in art. 6:102 lid 2 BW. Die bepaling is erg ingewikkeld en is, zo laat ik zien in mijn boek, het resultaat van gebrekkige rechtsvergelijking met Duits recht. In het boek ontvouw ik een alternatieve benaderingswijze van samenloop van eigen schuld en medeschuld, die hopelijk simpeler en rechtvaardiger is.

 

Voordeelstoerekening na TenneT/ABB

In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, RvdW 2016, 950 (TenneT Tso BV en Saranne BV / ABB BV en ABB Ltd) verduidelijkt de Hoge Raad de wijze waarop art. 6:100 BW moet worden toegepast.Hier ga ik kort in op de vraag wat die verduidelijking inhoudt. Een uitgebreidere analyse van het arrest valt binnenkort te lezen in mijn annotatie in Ars Aequi.

Voordeelstoerekening is geregeld in Artikel 100 Burgerlijk Wetboek Boek 6 , dat bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

In TenneT / ABB overweegt de Hoge Raad (r.ov. 4.4.3):

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(…)”

Dit levert het volgende beeld op. Uit de wettekst volgt dat sprake moet zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ die naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde. Dat is de eerste stap van condicio sine qua non-verband (nee, ik ga hier niet in op de condicio/conditio-discussie…). Als aan dat vereiste is voldaan, dan kan het voordeel ‘in rekening worden gebracht’ (verrekening of toerekening) voor zover dit redelijk is. Het ‘in rekening brengen’ is in wezen salderen van voordelen en nadelen. De redelijkheid bepaalt of en in hoeverre het voordeel toegerekend kan worden aan dezelfde gebeurtenis als die welke de schade veroorzaakte. De redelijkheidstoets is dus de tweede stap en in dat kader dient, zo geeft de Hoge Raad aan, de maatstaf van art. 6:98 BW per analogiam te worden toegepast. Dat betekent dat voor toerekening van voordeel slechts het voordeel in aanmerking komt dat in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat het voordeel hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze toerekening in twee stappen is een kopie van wat normaalgesproken ook gebeurt bij toerekening van nadelen: ook daar toetst men eerst of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis de schade teweeg heeft gebracht (condicio sine qua non-verband) en daarna toetst men of het gevolg in redelijkheid aan die gebeurtenis kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.

Het is goed dat de Hoge Raad deze twee stappen duidelijk scheidt. In het verleden heeft hij zich in dit verband wel eens onzuiver en zelfs verhullend uitgedrukt: daar waar hij soms leek te refereren aan de eerste stap, condicio sine qua non-verband, had hij in werkelijkheid de tweede stap in gedachten. Op die ongelukkige arresten wordt, zo vermoed ik, gedoeld met de zin: “Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug”.

Aldus begrepen komt de Hoge Raad bijvoorbeeld terug van de formulering uit Van Straaten / Brandts en Scharis (2002), waar als maatstaf werd gehanteerd of het voordeel “in voldoende causaal verband” staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarna de rechter vervolgens ‘vrij’ is om bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt.

Ook lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van de formulering die werd gebezigd in Vos / TSN (2009). Daar ging het om een overeenkomst op grond waarvan TSN zich tegenover Vos verplichtte om voor de duur van vijf jaren de opleggers van Vos te onderhouden en repareren. Vos pleegde vervolgens wanprestatie en TSN verkreeg ontbinding en schadevergoeding. Daarbij werd zijn winstderving als uitgangspunt genomen: als Vos gewoon opleggers was blijven aanleveren en de facturen die daarop zouden zijn gevolgd, had voldaan, dan zou TSN over de vijf jaren een winst hebben gerealiseerd ter grootte van een kleine € 600.000. Vos stelde echter dat van deze winst nog een bedrag afgetrokken moest worden: omdat TSN andere opdrachten had aangenomen en daarmee vervangende omzet en dus winst heeft gerealiseerd, moesten die winsten ofwel afgetrokken worden van de gestelde winstderving (dus in de fase van schadebegroting) ofwel als voordeel worden toegerekend in de zin van art. 6:100 BW.

De Hoge Raad verwerpt beide standpunten. Allereerst oordeelt hij dat het hof juist had geoordeeld door te beslissen dat de winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed was op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. En vervolgens verwerpt hij het beroep op voordeelstoerekening met de redenering:

 “(dat) TSN schade (heeft) geleden door de – op de tekortkoming van Vos gebaseerde – ontbinding, en voordeel (heeft) gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW.”

Die formulering zal de Hoge Raad na TenneT / ABB denkelijk niet nog een keer gebruiken, al was het maar omdat de wijze waarop men ‘een zelfde gebeurtenis’ toepast, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden. Ik denk (hoop) overigens niet dat de uitkomst in Vos  / TSN radicaal anders geweest zou zijn onder de nu aanvaarde maatstaf. Aannemelijker (juister) lijkt mij dat de rechter zo mogelijk zou hebben geoordeeld dat, ook als men wil aannemen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen enerzijds de tekortkoming van Vos (en de daaropvolgende ontbinding) en anderzijds de winst die TSN vervolgens maakte uit overeenkomsten die hij kon sluiten door de vrijkomende capaciteit, het genoten voordeel gezien de aard van de aansprakelijkheid niet als een gevolg van de tekortkoming kan worden toegerekend. Die aard is namelijk contractuele aansprakelijkheid en daarbij weegt dat winstverwachting voor de crediteur deel uitmaakt van de kern van de beloofde prestatie; het reduceren van die kern door voordeeltoerekening zou hem niet alleen ontnemen waar hij contractueel recht op heeft maar zou bovendien een bonus op wanprestatie zijn.

 

Oude arresten, nieuw jasje

Het is van belang dat nieuwe generaties juristen weet hebben van de markeringspunten in de ontwikkeling van het vermogensrecht. En aangezien die punten vaak in de rechtspraak te vinden zijn, schrijven we in de rechtenopleiding rechtspraak voor waarvan wij als docenten menen dat daarin die markering te zien is. Voor het vermogensrecht gaat het dan dus voornamelijk om arresten van de Hoge Raad.

Als het gaat om wat oudere rechtspraak, verwacht ik als docent niet dat bachelorstudenten die arresten van A tot Z kennen. Het taalgebruik is archaïsch, de opbouw van de arresten is voor de moderne lezer ingewikkeld en vaak is er ná het arrest zoveel gebeurd dat dát eigenlijk ook verteld moet worden om goed te begrijpen waarom het arrest een markeringspunt is. Er kan dus aanleiding zijn om oude arresten in een nieuw jasje te steken, bijvoorbeeld door ze opnieuw te annoteren. Dat heb ik de afgelopen tijd dan ook gedaan, ten behoeve van het bacheloronderwijs.

Zo heb ik onlangs de arresten Gegaste Uien (1969), Securicor (1979) en Citronas (1986) weer eens goed bestudeerd en vervolgens voor studenten in een nieuw jasje gestoken. En wat dan opeens opvalt – het was me eerder niet zo duidelijk als nu – dat met name de toonzetting van de eerste twee arresten, Gegaste Uien (1969) en Securicor (1979), heel losjes is. Er ademt een bijna ‘vrijgemaakte rechtsvinding’ uit die arresten. Dat maakt dat de dynamiek er van af spat (wie bedenkt er nu dat je als derde een actie uit onrechtmatige daad zomaar kwijt kunt raken omdat je ‘in redelijkheid’ een exoneratie tegen je moet laten gelden?), maar ook dat die arresten, zelfs nu nog, heel raadselachtig zijn: wat is de grondslag, de rechtvaardiging? het had anders gekund of gemoeten? Een overtuigende theorie die deze rechtspraak betekenisvol samenbindt, is er naar mijn smaak (nog) niet.

En als we dan naar Citronas (1986) kijken, dan zien we dat de Hoge Raad, ongetwijfeld in reactie op de vele literatuur die tussen 1969 en 1986 is verschenen over de inpassing van die raadselachtige rechtspraak, de gevormde regels herformuleert en laat stollen in een aantal subregels en gezichtspunten. Dat is rechterlijke rechtsvorming in het vermogensrecht ‘in actie’ – stapje voor stapje, met een luisterend oor voor het rechtsgeleerde discours in de literatuur, naar een verdere uitbouw van het bouwwerk(je). Voorlopig is Citronas het eindpunt van deze rechterlijke regelvorming gebleken.En daarmee kan men de drie arresten niet alleen als markeringspunten zien in de ontwikkeling van het leerstuk van derdenwerking, maar ook als een mooie illustratie van het ‘slow cooking’ proces van rechterlijke rechtsvorming.

Overigens schrijf ik persoonlijk ook rechtspraak voor die niet zozeer markering als wel illustratie oplevert van de werking van een leerstuk. En dat vertel ik studenten er dan ook bij. Zie bijv. HR 1989 Azivo / GGD of HR 1994 NBM / Securicor.  Zeker geen wereldschokkende arresten, maar wel rake illustraties van de interactie tussen de leerstukken contract en onrechtmatige daad.

 

‘Ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?’

Een verkoper aan de deur zal niet uit zichzelf het gesprek beginnen met de zin “ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?”. Dat verkoopt namelijk niet. Handiger is het – vanuit het perspectief van de verkoper – om een heel verhaal te beginnen (liefst zonder de consument die de deur opent, de vraag te stellen “kom ik gelegen?”), dat uiteindelijk op een verkoopaanbod uitdraait.

Mag dat, een verkoopgesprek aan de voordeur beginnen zonder direct duidelijk te maken waar je voor komt? Tot het intrekken van de Colportagewet in 2014, mocht dat niet. Sinds 1992 stond namelijk in de Colportagewet dat de verkoper aan de deur bij aanvang van zijn verkoopgesprek – zodra er dus iemand de deur opendoet – duidelijk moet mededelen dat zijn oogmerk is het bewegen van die persoon tot het sluiten van een overeenkomst.

Maar de Colportagewet (1973 – † 2014) is niet meer. En die ‘rechttoe-rechtaan’ mededelingsplicht bestaat ook niet meer. Met dank aan de maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten. In deze bijdrage leg ik uit hoe het zit.

De Colportagewet

Het is nu ruim een jaar geleden dat de Colportagewet werd ingetrokken. Op 13 juni 2014 werd namelijk de Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten van kracht, en met de invoering van die wet werd de Colportagewet na ruim veertig jaar trouwe dienst ingetrokken.[1]

Old_Brass_Door_Knocker

De Colportagewet werd in 1973 ingevoerd als het antwoord van de wetgever op de irritante praktijken van ongewenste en opdringerige deur-aan-deur verkoop.[2] De wet was buitengewoon effectief, in de zin dat de deur-aan-deur verkoopmethode minder vaak werd gebruikt. De wet wierp namelijk allerlei drempels op die verkoop aan de deur minder aantrekkelijk maakten voor verkoper. Zo bepaalde de wet dat colporteurs zich als zodanig moesten inschrijven bij de Kamer van Koophandel (het zogeheten registratiestelsel) en dat zij de contracten die zij wisten te sluiten, op papier moesten zetten, de handtekening van de klant moesten zien te krijgen, dat zij de contracten moesten registreren (dagtekenen) bij de Kamer van Koophandel en dat een bedenktermijn gold voor de consument. Alleen voor contracten met een lage geldwaarde gold deze formaliteit niet.[3]

In de jaren ‘80 werd het onderwerp colportage zich ook toegeëigend door de Brusselse wetgever, want er kwam een Europese minimum-harmonisatie richtlijn over de materie.[4] Tegelijk waaide de dereguleringswind door Nederland, die in 1992 tot afschaffing van het registratiestelsel voor colporteurs leidde.[5] Niettemin was ook de laatst geldende versie van de Colportagewet nog een flinke hobbel voor verkoop aan de deur. De formaliteiten van een akte, ondertekening, dagtekening bij de KvK en de bedenktermijn maakten het kennelijk onaantrekkelijk om aan de deur encyclopedieën en stofzuigers te verkopen (of de modernere behoeften zoals erectiepillen, tijdschriftabonnementen en allerhande diensten). Bovendien waren er sinds eind jaren negentig andere kanalen opgekomen, met name het internet, om online te colporteren.

Direct informeren over het oogmerk

Kijken we wat preciezer naar doel en strekking van de wet. Sinds 1992 bepaalde artikel 7 lid 1 Colportagewet:

“Een colporteur is verplicht bij de aanvang van handelingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, aan degene die hij tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen, duidelijk mee te delen dat zulks zijn oogmerk is.” [6]

Voordien stond al in het Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs 1975 (in wezen een voorloper van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken! ) :

“De volgende gedragingen worden aangewezen als gedragingen, die voor de toepassing van het bij of krachtens de Colportagewet (Stb. 1973, 438) bepaalde in het algemeen als onbehoorlijk gedrag worden aangemerkt: (…) het door een afbetalingscolporteur of conctantcolporteur nalaten om bij de aanvang van een door hem gebracht persoonlijk duidelijk mede te delen, dat hij beoogt op te treden als colporteur;”

Onbehoorlijk gedrag dus. In de toelichting bij het Aanwijzingsbesluit was te lezen:[7]

“Of een bepaald gedrag als onbehoorlijk moet worden aangemerkt, dient van geval tot geval te worden bekeken. Op grond van gerezen bezwaren zal de door artikel 2 van de Colportagewet ingestelde Adviescommissie afbetaling en colportage in voorkomende gevallen daarover een advies kunnen uitbrengen. De ondergetekenden zijn echter van mening, dat nu reeds van een aantal gedragingen van colporteurs kan worden vastgesteld dat ze in het algemeen onbehoorlijk zijn in de zin van de wet. In artikel 1 van het besluit zijn bedoelde gedragingen vastgesteld. Onderdeel a noemt in dit verband colportage-activiteiten door middel van persoonlijk bezoek, waarbij door de colporteur wordt nagelaten bij het begin van het contact met de consument aan te geven dat zijn oogmerk is het sluiten van een overeenkomst.”

Niet direct zeggen waar je voor komt, was dus in het algemeen onbehoorlijk gedrag, zonder dat het nodig was om naar de concrete omstandigheden te kijken. Dat maakt het redelijk eenvoudig om overtreding vast te stellen.

Het idee dat consumenten die ongevraagd benaderd worden door een verkoper, niet op het verkeerde been gezet mogen worden, vatte ook post op Europees niveau. Het idee haalde gek genoeg nooit de Europese Colportagerichtlijn, maar verscheen wel ten tonele in de Richtlijn Koop op Afstand uit 1997. Daarin werd de plicht opgenomen om direct bij aanvang te informeren over het oogmerk van het gesprek; ze werd gerechtvaardigd door het idee dat de consument zodoende direct kon beslissen of hij het gesprek wel wilde voortzetten.[8] De wetgever stelde:

“De (…)eis dat het commerciële oogmerk van de informatie ondubbelzinnig moet blijken, zal aldus moeten worden verstaan dat de consument uit de inhoud en de wijze van presentatie van die informatie duidelijk moet kunnen opmaken dat deze hem wordt verstrekt in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verkoper. Zo zal een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst niet als louter een vorm van marktonderzoek mogen worden voorgesteld.”[9]

In 2002 werd een vergelijkbare plicht om direct bij aanvang te informeren ingevoerd voor verkoop op afstand van financiële diensten,[10] zodat de opgebelde consument weet wie hem om welke reden benadert.

Inmiddels is telefonische colportage ook niet meer zo ‘hot’. Door het bel-me-niet-register en de (pittig gehandhaafde) wettelijke plicht van telefonische colporteurs om aan het eind van het gesprek door te verwijzen naar het bel-me-niet-register, is de telefoon niet in alle opzichten meer een interessant verkoopkanaal.[11] Dat maakt de vraag of de verkoper aan de deur nog steeds moet beginnen met de mededeling over het commerciële oogmerk, des te relevanter.

 

De situatie nu

De Colportagewet is in 2014 opgegaan in de nieuwe regels uit de Wet Consumentenrechten.[12] Met deze nieuwe wet zijn een aantal hobbels voor colportage – al dan niet in aangepast vorm – gebleven. Maar, en daar gaat het mij hier om, er is één hobbel die is verdwenen, namelijk de algemene verplichting om het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek mede te delen.

En dat is simpelweg omdat de Richtlijn Consumentenrechten een maximumharmonisatiekarakter heeft en de richtlijn niets bepaalt over die verplichting. Wél bepaalt de Richtlijn dat bij telefonische colportage het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek moet worden medegedeeld. Daarom staat thans in art. 6:230v lid 6 BW (= art. 8 lid 5 Richtlijn Consumentenrechten):

“De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede.”

Dat in het colportagegesprek aan de voordeur niet langer het commerciële oogmerk van het gesprek behoeft te worden genoemd (art. 6:230v lid 6 BW, a contrario), betekent niet dat de handelaar de consument die opendoet, op het verkeerde been mag zetten. Onder omstandigheden kan dat een oneerlijke handelspraktijk opleveren, meer bepaald een oneerlijk achterhouden van essentiële informatie (‘misleidende omissie’) in het verkoopgesprek . Art. 6:193d BW bepaalt namelijk:

  1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
  2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Dat klinkt allemaal veelbelovend, maar de open norm van de ‘misleidende omissie’ is nogal context-gebonden. Dat is de kracht en tegelijk de zwakte van deze flexibele norm. Is het achterwege laten van de mededeling van het commerciële oogmerk aan het begin van het verkoopgesprek aan de deur nu een misleidende omissie of niet? Dat hangt er vanaf. Is het essentiële informatie voor de gemiddelde consument? Of doorziet die gemiddelde consument direct dat die vriendelijke gladgeschoren meneer die direct van wal steekt, u iets verkopen wil? En volgt uit het derde lid van art. 6:193d BW dat het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet worden medegedeeld? En moet het bij aanvang van het gesprek? En wanneer volgt uit de context dat het wel duidelijk is waar het gesprek naartoe gaat? Hangt er allemaal vanaf, zal de jurist zeggen. Jammer, zeg ik dan, want een heldere regel is wat hier nodig is. En een heldere regel is wat we hadden tussen 1992 en 2014. Zo helder, dat de Europese regelgever de regel overnam voor wat betreft telefonische colportage: direct, bij aanvang en ondubbelzinnig. Maar helaas is de regel niet teruggekomen voor deur-aan-deur verkoop.

DDMA Gedragscode Fieldmarketing

De maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten heeft art. 7 lid 1 Colportagewet dus de das omgedaan. Het nieuwe kader is nu de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, maar daar hoeven we volgens mij niet veel van te verwachten.

Daar is de kous echter niet mee af. Want er is sinds 2015 ook een gedragscode van kracht die nog relevant blijkt te zijn! Met ingang van 1 januari 2015 is er namelijk de DDMA Gedragscode Fieldmarketing (CFM). Deze CFM ziet onder meer op colportage aan de huisdeur, inclusief wervingsacties voor goede doelen. De CFM moet in acht worden genomen bij colportage door of namens leden van de branchevereniging DDMA. Art. 2 CFM (“herkenbaarheid van reclame”) bepaalt:

“Bij aanvang van een Fieldmarketing gesprek dient de Fieldmarketeer het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk van het gesprek duidelijk te maken aan de consument.”

En lid 2 voegt daar aan toe:

“Indien het niet uit het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk blijkt, dient de Fieldmarketeer aan te geven wie de adverteerder is en wat het doel van het gesprek is aan de consument”.

Dus als je al niet zegt waar je voor komt, dan moet je tóch zeggen waar je voor komt. En wel bij aanvang. Geen ‘omstandigheden van het geval’, geen moeilijke intestickerrpretatievragen. Nee, gewoon direct zeggen waar het op staat. Bovendien beloven de leden van de DDMA dat zij de bekende deurstickers zullen respecteren. Zo hoor ik het graag.

Een goed initiatief voor consumenten die bij aanvang van het gesprek willen weten waar het naartoe gaat. Dus de volgende keer dat er iemand bij u langskomt om te colporteren en u niet direct te horen krijgt waar het gesprek naartoe gaat, kunt u vragen of het om een actie van of namens een DDMA-lid gaat. Zo ja, dan is sprake van onrechtmatige niet-naleving van een concrete, kenbare verplichting uit een gedragscode waar het lid via zijn lidmaatschap zich aan gebonden heeft verklaard.[13] Of u daar persoonlijk veel aan hebt, is natuurlijk de vraag. Maar dat betreft de effectiviteit van de handhaving, en dat is weer een heel ander hoofdstuk. Want laten we wel wezen, art. 7 lid 1 Colportagewet werd ook niet spontaan nageleefd.

 Nadere informatie over colportage

Noten

[1] Art. VI Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten, Stb. 2014, 140.

[2] Wet van 7 september 1973, houdende regelen tot het tegengaan van misbruiken bij colportage, Stb. 1973, 438.

[3] Zie laatstelijk het drempelbedrag voor dagtekening van € 34 in art. 26 Colportagewet jo. art. 3 Uitvoeringsbesluit Colportagewet (ingetrokken per 13 juni 2014).

[4] Richtlijn 85/577/EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG L 372), wetswijziging Stb. 1989, 301.

[5] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[6] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[7] Besluit van 11 juli 1975, houdende aanwijzing van gedragingen van colporteurs, die in het algemeen als onbehoorlijk gedrag in de zin der Colportagewet worden aangemerkt (Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs), Stb. 1975, 395, p. 3.

[8] Artikel 4, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PblEG L 144. Zie preambule (12) bij de richtlijn. Het artikel werd geïmplementeerd in art. 7:46h lid 1 BW (oud).

[9] Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 17.

[10] Art. 3, lid 3, Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten, PbEG L 271. Implementatie via art. 4:20 Wft en art. 79 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

[11] Zie art. 11.7 leden 6 t/m 13 Telecommunicatiewet. De wettelijke plicht om tijdens het gesprek te wijzen op het register (art. 11.7 lid 12 Tw) wordt in de praktijk uitgevoerd door na beëindiging van het telefoongesprek een standaardmenu te laten horen.

[12] Wet van 12 maart 2014 in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten) , Stb. 2014, 140.

[13] Zie art. 6:193c lid 2 onder b BW; bestuursrechtelijk te sanctioneren door de ACM op grond van art. 8.8 Wet Handhaving Consumentenbescherming.

Asser-Vranken Algemeen Deel****

 Vier sterren

Binnenkort verschijnt in het NTBR mijn recensie van het boek Algemeen Deel**** van J.B.M. Vranken. In deze blog post ga ik kort in op het boek en licht ik uit mijn recensie één onderwerp om hier te behandelen, namelijk het onderwerp ‘kwaliteit’.

Het boek onderzoekt of de manier waarop een privaatrechtswetenschapper omgaat met het privaatrecht, in essentie verschilt van die van de rechter. Volgens Vranken luidt in de ‘gangbare benadering’ het antwoord op die vraag ontkennend. In de gangbare benadering moeten beiden het immers hebben van debat, argumenteren, motiveren en overtuigen van de deelnemers van het ‘forum’. Die benadering wordt door Vranken in dit boek op houdbaarheid getoetst. De fora verschillen, is het werk dan niet ook verschillend? Centraal staat dus de vraag of, en zo ja, waarin de ‘conventies, informele praktijken, eisen en spelregels’ (methodologie dus) voor de rechter en de onderzoeker verschillen. Vranken koppelt dus het beeld van ‘het forum’, of ‘de arena’ waarbinnen de rechter en onderzoeker elk opereren, aan methodologie van hun werkzaamheden. Maar het boek van Vranken heeft ook een agenda, en daar is hij open over. Hij neemt de handschoen op tegen de weerstand in de privaatrechtswetenschap tegen methodologie. Het boek is een open pleidooi voor betere verantwoording van onderzoeksvraag, methode en bronnenverantwoording, voor het gebruik van inzichten uit sociale wetenschappen en het samenwerken op het snijvlak van recht en andere disciplines.

Inhoud van het boek

De opbouw van het boek is eenvoudig. Het boek bestaat uit een inleiding, waarin de centrale vraag en een centrale hypothese wordt geformuleerd, en op die inleiding volgen zeven hoofdstukken. Vranken giet zijn centrale vraag in de vorm van een hypothese, namelijk ‘dat de conventies, informele praktijken, eisen en spelregels die in beide fora aan het debat worden gesteld, vaker en fundamenteler van elkaar verschillen dan meestal wordt aangenomen’. De toetsing van de hypothese wordt beperkt tot twee hoofdonderwerpen: de onderzoeksvraag en de omgang met bronnen en bronnenverantwoording. Bovendien ligt de nadruk wat betreft de wetenschapper op drie producten: dissertaties, annotaties en artikelen in bundels en tijdschriften. Het onderzoek is verkennend, ‘al zullen verklarende en normatieve elementen niet helemaal ontbreken’ aldus de auteur (p. 5). Hoofdstuk 1 schetst een beeld van de huidige privaatrechtswetenschappen als een ‘pluriforme’ wetenschap; hoofdstuk 2 werkt de gedachte uit dat rechter en onderzoeker elk voor zich opereren binnen een eigen forum, waar eigen regels – geschreven en ongeschreven, uitgesproken en impliciet – gelden waarmee men de kwaliteit van het betreffende werk beoordeelt. In de hoofdstukken 3 en 4 worden het werk van rechter en onderzoeker vergeleken op het punt van de vraagstelling die zij in hun werk centraal stellen en op het punt van de feitenverzameling en -vaststelling. De these in deze hoofdstukken is dat de onderzoeker veel meer vrijheid geniet en dus meer verantwoording dient af te leggen wat betreft de gekozen onderzoeksvraag en het gekozen ‘perspectief’. Ook komt Vranken langzaam tot de vaststelling dat dissertaties en artikelen verder weg liggen van de manier van werken van een rechter dan annotaties. Hoofdstuk 5 betreft de manier waarop onderzoekers hun bronnen (moeten) verzamelen, analyseren en verantwoorden. In hoofdstuk 6 komen methoden van rechtsvergelijking aan de orde, maar doet Vranken ook een verkenning van met name empirische methode. Hij wijst er op dat het gebruik daarvan kan bijdragen aan de probleemanalyse in de voorfase van het onderzoek, aan de feitelijke onderbouwing van het juridisch betoog, aan de inventarisatie van mogelijke effecten van voorgestelde of voorgenomen regels en aan het vinden van verschillende oplossingsalternatieven. Hoofdstuk 7 biedt conclusies, in de vorm van controleerbare citaten van de deelconclusies en een schematische weergave van de belangrijkste bevindingen. Die conclusies zijn voorzichtig en zoekend; er zijn op veel punten nog geen harde conventies, informele praktijken, eisen en spelregels voor de juridisch-dogmatische privaatrechtswetenschap. Het boek is zorgvuldig afgewerkt met de gebruikelijke inhoudsopgave, registers en dergelijke, maar ook met een uitgebreide inhoudsopgave, een leeswijzer en een verantwoording waarin Vranken uitlegt hoe het boek in elkaar steekt, hoe het zich verhoudt tot de delen ** (1995) en *** (2005) en waarin hij aangeeft dat sommige delen van het boek voortbouwen op eerdere publicaties, die herschreven en opnieuw overdacht werden.

Wat is kwaliteit?

In hoofdstuk 5 komt onder andere de kwaliteit van rechtswetenschappelijke publicaties aan de orde. Vranken schrijft daarover in de vorm van ‘krijtlijnen’ – nog niet geheel uitgewerkte ideeën, die wel een duidelijke denkrichting tonen. Voor Vranken is inhoudelijke kwaliteit gelegen in: grondigheid, degelijkheid, creativiteit, kennis, vakmanschap, vooruitziende blik, intuïtie, inzicht. Die factoren hangen samen met de kernwaarden van onderzoekers: onafhankelijkheid, onpartijdigheid, openheid, integriteit, vertrouwen, ordelijk denken, controleerbaarheid, objectiviteit, integriteit, betrouwbaarheid, eerlijkheid, vakmanschap, externe maatschappelijke verantwoording.

Vranken zegt over kwaliteit: ‘Kwaliteit is het enige dat telt en het enige dat onderscheidend vermogen heeft. (…) Al het onderzoek, van welk type ook, is in beginsel even waardevol’, zo schrijft hij op bijna bezwerende wijze (p. 184). Alles kan goed zijn, ongeacht soort onderzoek, taal, publicatievorm. Goed onderzoek is niet altijd sexy, veel geciteerd, subsidiabel. Het gaat Vranken niet om wie de meeste prijzen wint, de meeste citaties krijgt, maar om ‘intrinsieke inhoudelijke kwaliteit’ (p. 182).

Maar om dan te definiëren wat goed is, daarvoor heeft men een normatief kader nodig. Vranken heeft het Ei van Columbus ook niet. Hij formuleert als kwaliteitseisen voor publicaties: een duidelijke onderzoeksvraag, nieuwheid, diepgang en grondigheid bij het verzamelen, selecteren en interpreteren van bronnen, controleerbare verantwoording en coherente conclusie. Ik vind het ook nog niet zo makkelijk om de uitgangspunten en ‘krijtlijnen’ die Vranken behandelt, voor mijzelf te conceptualiseren en operationaliseren. Wat is bijvoorbeeld een ‘nieuwe’ onderzoeksvraag in de rechtswetenschappelijke discipline waarin alles betrekkelijk is, waar herkauwen (niet te verwarren met reproduceren) een gelegitimeerde bezigheid kan zijn en waar ideeën en stromingen niet aan landsgrenzen zijn gebonden en dus al snel geconstateerd moet worden dat in grotere landen als Duitsland al over het probleem is nagedacht?

Voor onderzoekers en bestuurders is natuurlijk de vraag of en hoe men deze factoren op zo simpel mogelijke wijze kan meten zodat kwaliteit zichtbaar wordt. In de Nederlandse privaatrechtswetenschap bestaat, zo is mijn indruk, geen gedeelde visie op wat kwaliteit is, laat staan hoe men daar rangorde in zou kunnen aanbrengen. En men doet ook niet zijn best om die visie te ontwikkelen. Te vaak hoor ik bestuurders en rechtswetenschappers redeneren: omdat rechtswetenschap een kruispuntwetenschap is, hoeven we geen gedeelde visie te hebben op wat goede rechtswetenschap is. Misschien verklaart die houding wel de tot op heden gangbare methode van onderzoeksvisitatie van het ‘met de hand wegen’ van (geselecteerde) publicaties en aantallen turven. Alle verbeteringsvoorstellen, pogingen om kwaliteit te benadrukken en te verbeteren, zijn dus op drijfzand gebaseerd, zo meent Vranken. Dat betekent niet dat Vranken meent dat anything goes, want Vranken zélf heeft een duidelijke lijst van kwaliteitseisen. Maar daarmee hebben we naar mijn mening nog geen door privaatrechtswetenschappers gedeelde methodologie voor het vaststellen van kwaliteit. Als ik dit overzie, biedt Vranken geen enkele weg uit het moeras. Hij ziet kennelijk niets in een kwantitatieve benadering. “Bibliometrie garandeert allerminst objectiviteit”, zo schrijft hij (p. 178). Ik snap die opmerking niet. Bibliometrie is niets meer of anders dan de kwantitatieve analyse van wetenschappelijke publicaties. Het kan gaan om het meten van het aantal keren dat publicatie X, onderzoeker Y of tijdschrift Z wordt geciteerd in andere publicaties. Maar bibliometrie kan bijvoorbeeld ook aantonen dat er verschil is tussen Algemeen Deel**, *** en **** wat betreft de verhouding van verwijzing naar Nederlandstalige, Engelstalige, Duitstalige en Franstalige literatuur:

Taal

uitgedrukt als % van totaal aantal verwijzingen

** (1995)

Aantal publicaties waar naar wordt verwezen = 298

*** (2005)

Aantal publicaties waar naar wordt verwezen = 303

**** (2014)

Aantal publicaties waar naar wordt verwezen = 348

Nederlands 88,6   % 71,3 57,2
Engels 5,7 24,4 39,1
Duits 5,7 2,6 3,4
Frans 0 1,7 0,3

Dat lijkt me toch redelijk objectief. Ik durf de stelling wel aan dat Vranken in de onderzochte bronnen gemeten over de afgelopen twintig jaar, in toenemende mate Engelstalige bronnen is gaan gebruiken als bronnenmateriaal. Daar is niets subjectiefs aan. Als het meetinstrument betrouwbaar is, is de meting objectief. Ik denk daarom dat Vranken hier niet objectiviteit, maar de constructvaliditeit van bibliometrie ter discussie wil stellen. De vraag daarbij is: wat meet men als men aan bibliometrie doet? Is het aantal malen dat een juridische publicatie wordt geciteerd een goede indicator (proxy) voor het verborgen construct ‘kwaliteit’? Het antwoord voor de privaatrechtswetenschap luidt vermoedelijk: geen idee. Het enige dat je met zekerheid weet als je citaties telt, is dat je een objectieve meting van aantallen citaties hebt. Of citaties een proxy zijn voor kwaliteit, hangt af van de definitie van kwaliteit, van wat in de praktijk redenen zijn om een stuk te citeren en of we op dat punt gedeelde normen hebben voor citeren. En dat alles komt dus neer op de methodologie: wat beschouwt het forum als goede wetenschap, en sluiten de regels rondom citatie aan bij dat idee van wat goed is? Zo zijn we weer terug bij af. De privaatrechtswetenschap heeft geen vastomlijnde regels over citatie, en dus is een objectieve meting van citaties niet aantoonbaar meer dan dat.

De oplossing begint dus misschien, zo zou ik willen opperen, met een debat over wat maakt dat men anderen (en zichzelf) citeert. Omdat we als privaatrechtswetenschappers geen gedeelde norm hebben die bepaalt waarom we een bepaald stuk literatuur wel of niet citeren, en dus geen duidelijke citatiecultuur, kunnen we ook niet goed bepalen wat we doen als we citaties tellen. Mijn indruk – maar het zou grondig onderzocht moeten worden – is dat rechtspositivisten in de privaatrechtswetenschap een publicatiecultuur hebben die vooral op ‘positieve autoriteit’ is gebaseerd: als andere juristen het niet eens met je zijn, citeren ze je stuk gewoon niet. En als ze de moeite nemen om dat wel te doen, ook al zijn ze het niet met je eens, doen ze je stuk af als ‘niet in overeenstemming met geldend recht’ of kortweg als ‘anders’. Alleen bij het recenseren en het annoteren kom je er als rechtspositivist niet goed onderuit om je oordeel over het te recenseren stuk of te annoteren arrest te formuleren. Alleen daarom al zijn deze twee publicatievormen naar mijn mening van belang. Vranken zal die conclusie onderschrijven, vermoed ik.

Ik durf naar aanleiding van het boek van Vranken nog een andere veronderstelling aan: juristen hebben, als het gaat om citeren, de neiging om recentere literatuur te verkiezen boven oudere. En het bewijs voor die veronderstelling heb ik bij Vranken in elk geval gevonden. Ik nam alle 949 stukken literatuur waar Vranken in zijn drie boeken naar verwijst en rangschikte die verwijzingen op jaartal van verschijning. Zo kan men zien (Figuur 1) dat in alle drie de boeken nauwelijks verwijzingen naar vooroorlogse literatuur plaatsvindt en dat de literatuurverwijzingen ‘kleven’ in de richting van een periode van pakweg 5-10 jaar voorafgaand aan publicatie van het betreffende Algemeen Deel. Bij wijze van voorbeeld: figuur 1 laat zien dat in Deel*** (2005) naar 45 publicaties uit het jaar 2000 wordt verwezen, terwijl in Deel**** (2014) nog maar 2 publicaties uit het jaar 2000 zijn te vinden.

figuur 1

Figuur 1

De vraag is wat die ‘kleef’ verklaart. Is Vranken hier uniek in? Of is sprake van een gedeelde citatiecultuur in de privaatrechtswetenschap die ervan uitgaat dat de meest recente ideeën de beste zijn? Of gaat het niet om ideeën, maar citeren we de meest recente literatuur omdat die de stand van het wetenschappelijk debat weergeeft (en is dat zo)? Of is het gewoon het recentheidseffect: de onderzoeker houdt zijn vak bij, leest dus vooral wat recent is verschenen en dat laat de diepste indruk achter bij de onderzoeker? Vragen die voor mijn gevoel nader onderzoek vergen naar citatiecultuur in de privaatrechtswetenschap en hoe wij onze jonge onderzoekers daarin onderrichten.

Vier sterren prestatie

Het lezen van dit boek was een intense ervaring. Vranken schrijft uitstekend en boeiend. Het boek is een prestatie van formaat, maar het riep bij mij ook veel associaties, tegenwerpingen, vraagtekens en soms fundamentele vragen op over de Nederlandse rechtswetenschappen. Ik moest het nu en dan terzijde moest leggen om mijn gedachten te ordenen en vormen. Het boek confronteerde mij met mijn eigen onhebbelijkheden en vooringenomenheden, het daagde me uit en scherpte mijn gedachten. En zo hoort het bij goede boeken.

Verwijzingen