Category Archives: Mededingingsrecht

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

1 Reply

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Hoe een nieuw rechtsgebied ontstond… in de supermarkt

1 Reply

We kennen al het mededingingsrecht en het recht inzake de oneerlijke handelspraktijken. En daartussenin ontstaat langzamerhand het recht van ‘oneerlijke mededingingspraktijken’: gedragingen die niet of nét niet door het gewone mededingingsrecht kunnen worden aangepakt en die ook niet of nét niet onder de omschrijving van oneerlijke handelspraktijk (Afd. 6.3.4 BW) vallen. Een goed voorbeeld van deze ontwikkeling biedt een recent voorstel voor een richtlijn die kleinere actoren in de voedselvoorzieningsketen moet beschermen tegen grotere actoren: het Voorstel voor een Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen d.d. 12 april 2018 (COM (2018) 173 final).

In dit blog een korte samenvatting van het voorstel zoals het er nu ligt en een korte bespiegeling over de implementatievraag (if and when…). Een uitgebreidere bespiegeling volgt binnenkort in het Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken.

Supermarket_in_Austria,_2012

Waarover gaat het voorstel?

Het gaat in dit voorstel om contractbedingen opgelegd door en handelspraktijken verricht door machtige afnemers in de voedselvoorzieningsketen (lees: supermarkten), waar met name kleine toeleveranciers last van hebben. Sommige van die praktijken zijn gewoonweg wanprestatie, zoals halverwege de duur van een contract de voorwaarden eenzijdig wijzigen, maar vaak zijn ze ook tamelijk subtiel en vallen ze binnen de grenzen van wat is toegestaan. En toch gaat dat ten aanzien van een aantal van deze praktijken veranderen, als dit voorstel wordt aangenomen.

Het voorstel keert zich tegen specifieke oneerlijke handelspraktijken van afnemers tegenover leveranciers. De kern is geleden in art. 3 lid 1, dat de lidstaten opdraagt om een verbod in te voeren op een aantal handelspraktijken die worden bedreven door afnemers tegenover leveranciers van voedingsproducten. Ik noem die gemakshalve de praktijken van de ‘zwarte lijst’:

  • Een afnemer een leverancier van bederfelijke voedingsproducten betaalt meer dan dertig kalenderdagen na ontvangst van de factuur van de leverancier, of meer dan dertig kalenderdagen na de datum waarop de bederfelijke voedingsproducten zijn geleverd, als dat later is[3]
  • Annulering op onredelijk korte termijn door de afnemer van een bestelling van bederfelijke voedingsproducten
  • Eenzijdig en met terugwerkende kracht wijzigen van de leveringsovereenkomst wat betreft frequentie van levering, tijdstippen, volume, kwaliteit of prijs
  • De leverancier laten meebetalen aan verspilling door/bij de afnemer.

In art. 3 lid 2 wordt een aantal handelspraktijken verboden indien zij niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen bij het sluiten van de leveringsovereenkomst. Ik noem dat gemakshalve de ‘grijze lijst’:

  • Het recht van retour voor onverkochte voedingsproducten
  • Het bedingen van vergoeding door de afnemer voor opslag, uitstalling of opname in het assortiment
  • Het moeten meebetalen aan de promotie van voedingsproducten en het niet tijdig aankondigen van promotieacties
  • Het moeten meebetalen aan marketingactiviteiten van de afnemer.[4]

De zwarte en grijze lijst betreffen handelspraktijken, en dat is breder dan contractbepalingen. Een supermarkt die bijvoorbeeld een lopend contract openbreekt en een lagere prijs bedingt, pleegt bijvoorbeeld een verboden handelspraktijk die niet per se op een contractbeding terug te voeren valt. Sterker nog: het zal wanprestatie in het wél overeengekomen contract zijn. Het verbod van art. 3 is van dwingend recht en van openbare orde, zo lees ik art. 3 lid 4:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de in de leden 1 en 2 vastgestelde verbodsbepalingen bepalingen van bijzonder dwingend recht vormen die gelden voor elke situatie binnen de toepassingssfeer van de bepalingen, ongeacht het recht dat anders van toepassing zou zijn op de leveringsovereenkomst tussen de partijen.”

Met die laatste zinsnede wordt niet alleen voorkomen dat de afnemer rechtskeuze afdwingt voor het recht van een land buiten de EU, maar ook dat niet-EU leveranciers minder gunstig zouden worden behandeld (mede ter voorkoming van een oneven speelveld voor Europese leveranciers, lijkt mij).[5]

Naast de inhoudelijke normering van art. 3, bevat het voorstel een klachtprocedure bij de aangewezen handhavingsautoriteit; deze autoriteit moet alle gangbare middelen hebben om te informeren, te onderzoeken, te handhaven (en publiceren) en zonodig te beboeten.

Waar in onze wet?

Het begint er dus op te lijken dat een apart rechtsgebied ontstaat, naast de B2C-handelspraktijken en naast het mededingingsrecht, dat van de ‘oneerlijke medededingspraktijken’ (naar het Duitse ‘unlauterer Wettbewerb’) in het algemeen. Tekenend is in dat verband dat ook juist onlangs de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Stb. 2018, 369) in werking trad.Grocery-bag

Waar in onze wet zal de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen terechtkomen? Mij lijkt aannemelijk dat de Nederlandse wetgever – gezien het reeds lang geleden gekozen pad – kiest voor plaatsing in zowel het BW als in een toezichthouderswet. Een aparte wet op ‘mededinging en handelspraktijken’ zoals in naburige landen bestaat, kennen we namelijk niet.

Wat betreft de plaatsing in een toezichthouderswet zou men kunnen denken aan de Mededingingswet of de Wet Handhaving Consumentenbescherming; in het eerste geval zou die wet dan een bredere basis krijgen, te weten mededinging én handelspraktijken, en in het tweede geval zou het beschermingsbereik én de titel van die wet verbreed worden. Anders dan bij de zuiver nationaalrechtelijke Wet Acquisitiefraude (Wet van 29 maart 2016, Stb. 2016, 133) kan de wetgever vermoedelijk niet volstaan met een combinatie van privaatrecht en commuun strafrecht, nu de richtlijn (art. 4) de aanwijzing van een handhavingsautoriteit vereist.

Wat betreft het privaatrechtelijke deel, behelzen de zwarte en grijze lijst zowel handelspraktijken die contractueel zijn afgesproken als handelspraktijken die gewoon wanprestatie opleveren. Toch verwacht ik dat inpassing zal plaatsvinden in of rondom Afd. 6.3.4 (‘misleidende en vergelijkende reclame’). Het opschrift van die Afdeling is sinds 2016 sowieso niet meer accuraat, omdat toen de Wet Acquisitiefraude werd ingevoerd. Die wet voegde aan art. 6:194 de huidige leden 2, 3 en 4 toe, waarin kort gezegd het concept van misleidende omissie als bedoeld in art. 6:193d BW wordt overgenomen voor handelspraktijken tussen ondernemers onderling. Sindsdien betreft Afd. 6.3.4 BW in wezen het bredere thema van ‘oneerlijke medededingspraktijken’, dus plaatsing aldaar en wijziging van het opschrift van de Afdeling zou niet onlogisch zijn. Helemaal gelukkig zou die plaatsing intussen niet zijn, omdat een deel van de zwarte en grijze lijst op algemene voorwaardenproblematiek ziet en dus beter bij art. 6:233 BW e.v. past, terwijl de 30-dagen termijn beter past bij art. 6:119a lid 5 en 6 BW (betaaltermijn en handelsrente). Anderzijds: het ‘opknippen’ van de richtlijn en implementatie op verschillende plaatsen in het BW is ook niet gelukkig, omdat daarmee de samenhang tussen de bepalingen wellicht uit het oog kan raken.

 

Noten

[1] Art. 1 lid 2 ontwerp-richtlijn; art. 2 definieert overigens ook de ‘kleine en middelgrote onderneming’(KMO), maar die definitie lijkt verder niet relevant in de tekst van de voorgestelde richtlijn. De tekst van het ontwerp is met andere woorden, niet waterdicht. Overigens is denkbaar dat het werkingsbereik van de uiteindelijke richtlijn niet beperkt blijft tot de bescherming van KMO’s tegenover machtige inkopers. Zie H. Schebesta e.a. , ‘Unfair Trading Practices in the Food Chain: Regulating Right?’, Wageningen Working Papers in Law and Governance 2018, p. 4-5.

[2] Zie art. 2 ontwerp-richtlijn.

[3] Art. 3 lid 1 ontwerp-richtlijn. Dit verbod mag geen afbreuk doen aan de remedies tegen betalingsachterstand als bedoeld in Richtlijn 2011/7/EU (betalingsachterstanden bij handelstransacties). Het verbod staat niet in de weg aan clausules betreffende margeverdeling als bedoeld in art. 172bis Verordening (EU) 1308/2013.

[4] Als een bijdrage wordt gevraagd voor opslag, uitstalling, opname, promotie of marketing, moet een beredeneerde raming worden gegeven (art. 3 lid 3 ontwerp-richtlijn).

[5] Zie ook de definitie van ‘leverancier’ in art. 2, dat de leverancier definieert ‘ongeacht de plaats van vestiging’.