Category Archives: Geen categorie

Koop breekt geen eerbiedigingsplicht?

Art. 7:226 BW: overdracht breekt geen huur

Art. 7:226 lid 1 BW behelst de regel ‘koop breekt geen huur’, of beter: ‘overdracht breekt geen huur’. De wet bepaalt hier dat de overdracht door de verhuurder van de zaak waar de huurovereenkomst betrekking op heeft, de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst doet overgaan op de verkrijger. De overgang betreft de gehele contractuele rechtspositie, zij het dat (a) de verkrijger slechts gebonden is aan die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie (lid 3) en (b) de overgang alleen de rechten en verplichtingen betreft die na de verkrijging opeisbaar worden (lid 1).

De regel ‘koop breekt geen huur’ ziet in de eerste plaats op gevallen waarin de verhuurder als eigenaar de eigendom van de verhuurde zaak of een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de verhuurde zaak overdraagt. In de tweede plaats bepaalt art. 7:226 lid 2 BW dat overdracht door een schuldeiser van de verhuurder gelijkgesteld wordt met de overdracht door de verhuurder. Dit betekent dat een crediteur van de verhuurder die executoriaal verhaalsbeslag op het verhuurde legt en uitvoert, de zaak alleen maar inclusief anterieure huuraanspraken kan overdragen aan de executiekoper.

Er zijn grenzen aan het bereik van art. 7:226 BW. Dit zien we als de oorspronkelijke verhuurder niet de juridische rechthebbende van de verhuurde zaak is. De positie van verhuurder gaat dan niet zomaar over op grond van art. 7:226 BW. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan namelijk niet op grond van art. 7:226 BW over op de verkrijger wanneer het niet de (schuldeiser van de) verhuurder is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt, aldus de Hoge Raad.

Economisch eigenaar is geen eigenaar

Dit speelde in Vagobel vs Geldnet (2004). Het ging daar om het volgende. Gemeente D is eigenaar van een registergoed. Zij verkoopt en draagt ‘economische eigendom’ van het registergoed over aan projectontwikkelaar O, die er een groot distributiecentrum op bouwt.  O verhuurt het centrum alvast aan G en verkoopt daarna ‘het project’ aan S die het dezelfde dag doorverkoopt aan V. Om de transactie te voltooien, wordt door D de juridische eigendom rechtstreeks overgedragen aan V op grond van een zogenaamde ABC-constructie. Een jaar later is het gebouw klaar en neemt G het in gebruik. G ontvangt vervolgens van O (!) enkele facturen voor betaling van de huurtermijnen, die G netjes betaalt. Op enig moment meldt V zich bij G en vordert huurbetaling. V stelt zich daarbij op het standpunt dat V op grond van (nu:) art. 7:226 BW van rechtswege verhuurder is geworden en dus recht heeft op de huurpenningen vanaf het moment van verkrijging van ‘rechtsvoorganger’ O.

De Hoge Raad oordeelt dat G bevrijdend heeft betaald aan O omdat de positie van verhuurder niet was overgegaan op V. De redenering daarbij is kort gezegd dat art. 7:226 BW de huurder beoogt te beschermen tegen verlies van huurgenot doordat de oorspronkelijke verhuurder hem dat genot niet meer kan verschaffen. Het artikel is niet van toepassing op een geval als dit, waarin weliswaar sprake is van eigendomsoverdracht, maar niet van eigendomsoverdracht door de verhuurder. O had verhuurd aan G, maar O was nooit juridisch eigenaar geweest van het registergoed; dat O wel economisch eigenaar was geweest, deed volgens de Hoge Raad niet ter zake nu economische eigendom geen eigendom is en met dit begrip slechts wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot het goed.

Het arrest laat zich niet uit over de logische vervolgvraag, namelijk of V de huurder G kan laten uitzetten nu deze zich zonder contractuele grondslag tussen V en G in het gebouw ophoudt. Het lijkt erop dat die vervolgvraag is beantwoord in Caravanserai Beach Resort (2020).

Koper moet soms ook buiten art. 7:226 BW rechten van huurders eerbiedigen

In de zaak Caravanserai Beach Resort (2020) werd de beperking van het werkingsbereik van art. 7:226 BW bevestigd. In deze zaak was sprake van een rechtspersoon K die recht van erfpacht had verkregen op een aantal percelen, waar vervolgens een resort op werd gebouwd. K verhypothekeerde haar recht van erfpacht richtte vervolgens twee andere rechtspersonen I en E op, die zich bezighielden met respectievelijk de exploitatie van het hotel en de horeca (I) en de verhuur van appartementen (E). Toen K in betalingsproblemen raakte en de hypotheekhouder de erfpacht (met daarop de appartementen) wilde executeren, maakten de huurders bezwaar. Zij stelden dat de executiekoper als opvolgend verhuurder de gebruiksrechten van de huurders moest respecteren. De Hoge Raad oordeelde dat nu de verhuurder E niet de juridische eigenaar K was, art. 7:226 BW niet van toepassing was:

“Uit de tekst van art. 7:226 BW volgt dat deze bepaling alleen ziet op gevallen waarin de verhuurder (of diens schuldeiser) de verhuurde zaak of een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de verhuurde zaak overdraagt. In de wetsgeschiedenis bij art. 7:226 BW is onder ogen gezien dat de bepaling niet van toepassing is op gevallen waarin de verhuurder een ander is dan de zakelijk gerechtigde en de (schuldeiser van de) zakelijk gerechtigde degene is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt. Dit heeft niet geleid tot aanpassing van de wettekst.3 (Kamerstukken I 2001/02, 26089, 26090 en 26932, nr. 162, p. 33-34.) Daarom bestaat op dit punt geen ruimte voor een extensieve uitleg van art. 7:226 BW. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan dus niet op grond van art. 7:226 BW over op de verkrijger wanneer het niet de (schuldeiser van de) verhuurder is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt.4 (Vgl. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687 (Vagobel/Geldnet), rov. 3.3.1.)”  

De les die hieruit kan worden getrokken is dat een huurder er goed op moet letten dat de verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst ook juridisch eigenaar is, omdat anders art. 7:226 BW niet van toepassing is.

De Hoge Raad geeft in Caravanserai Beach Resort echter twee ‘ontsnappingsroutes’ in het voordeel van de huurder:

(1) De verkrijger van een verhuurde zaak kan onder bijzondere omstandigheden ook op grond van art. 6:162 BW of art. 6:2 BW gehouden zijn om de verhuurdersverplichtingen na te komen. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I 2001/02, 26 089, 26 090 en 26 932, nr. 162, p. 34), waar wordt gewezen op gevallen van onrechtmatige verkorting van huurdersrechten:

“Heeft een constructie ten doel om een ontruimingsvordering in te kunnen laten stellen door iemand die niet aan de huurovereenkomst gebonden is, dan komt dat neer op een vorm van samenspanning die een onrechtmatige daad oplevert”.

In de feiten van de zaak werden echter onvoldoende omstandigheden gevonden om tot die conclusie te komen.

(2) De tweede ‘ontsnappingsroute’ voor de huurder die de Hoge Raad bij wijze van overweging ten overvloede noemt, is opmerkelijk te noemen. Het kan niet worden uitgesloten, aldus de Hoge Raad, dat de juridische eigenaar en de hypotheekhouder gehouden waren om de huurovereenkomsten ‘te eerbiedigen, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hadden ingestemd’ (r.o. 3.8). De aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen, aldus de Hoge Raad, dat voor een dergelijk geval uit art. 7:226 BW voortvloeit dat op de verkrijger de plichten overgaan die de eigenaar die niet de verhuurder is, in verband met het gebruik van de zaak jegens de huurder heeft. De Hoge Raad voegt er losjes aan toe dat ook de executiekoper die van de hypotheekhouder verkrijgt, gehouden kan zijn om zich te onthouden van een rechtsuitoefening die de huurders in hun gebruiksrecht zou belemmeren, met als grond dat de vervreemder die plicht om zich te onthouden óók had. Dat zou erop neer kunnen komen dat de rechtsopvolger weliswaar niet als verhuurder gehouden is de huurovereenkomst uit te voeren en dus huurgenot te verschaffen, maar wel gehouden is om de uit de huurovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen, aldus de Hoge Raad in Caravanserai Beach Resort (2020).

Het is mij niet duidelijk waar deze gehoudenheid op is gebaseerd,[1] en eerlijk gezegd acht ik haar niet erg sterk beargumenteerd. Deze gehoudenheid brengt namelijk met zich dat een onwetende (veiling)koper gebonden is aan de enkele instemming door zijn rechtsvoorganger, en wel in strijd met de hoofdregel uit Blaauboer v Berlips (1905) dat verkrijgers onder bijzondere titel niet gehouden zijn om de verbintenissen van hun rechtsvoorganger te eerbiedigen of na te komen.

Dat art. 7:226 BW een afwijking van die hoofdregel oplevert, is juist. En precies daarom zijn duidelijke grenzen nodig. Dat een eerbiedigingsplicht kan ontstaan uit omstandigheden zoals instemming van de eigenaar en latere vervreemder met een verhuur door een derde, en dat de verkrijger daar dan zonder meer aan gebonden kan zijn, gaat ver en is weinig omlijnd. De positie van de rechtsopvolger die aldus gehouden is om te eerbiedigen, is ook minder aantrekkelijk dan de positie van verhuurder: hij heeft, anders dan als art. 7:226 BW rechtstreeks van toepassing zou zijn, geen aanspraak op de huurpenningen en mag niets anders doen dan de aanwezigheid van huurders in zijn zaak dulden totdat de huurovereenkomst eindigt.

Ik zou daarom niet de enkele instemming van de rechthebbende met de verhuur door een derde voldoende achten; alleen als die instemming zo kan worden geduid dat de oorspronkelijke eigenaar (ook) als verhuurder optrad, komt art. 7:226 BW in beeld en is dan dus rechtstreeks en volledig toepasselijk. Daarbuiten dient de verkrijger alleen gehouden te zijn om de huurders te dulden als sprake is van onrechtmatige betrokkenheid van de verkrijger (‘route’ 1 dus). Het is namelijk meer in lijn met met het stelsel van ons vermogensrecht om te oordelen dat de verkrijger uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 jo. art. 6:103 BW) de huurders moet dulden als hij voor de verkrijging al weet heeft van de instemming, zich van de strekking daarvan bewust was, het aan hem kenbaar was dat de huurders dus nadeel zouden lijden door de verkrijging en hij niettemin genoegen neemt met de wanprestatie door de vervreemder tegenover de huurder en daar juist van profiteerde. Vgl. HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024, NJ 1986/760 (Curaçao/Erven Boyé).


[1] De Hoge Raad verwijst (“vgl.”) weliswaar naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9632, NJ 2010/368 (Van Rijbroek c.s./Verstappen Beheer), ro. 4.2, maar daar ging het over de rechtstreekse uitbreiding van het werkingsbereik van art. 7:226 BW naar gevallen waarin de verhuurder zijn eigendom overdraagt onder voorbehoud van vruchtgebruik; de huurder kan zijn contractuele rechten zowel uitoefenen tegen de verkrijgende vruchtgebruiker als tegen de blooteigenaar (de oorspronkelijke verhuurder).

Einde onoverdraagbaarheidsbeding?

Een vorderingsrecht is voor overdracht vatbaar tenzij uit de wet, de aard van de vordering of beding tussen debiteur en crediteur het tegendeel volgt. Met name het onoverdraagbaarheidsbeding heeft slechte pers. Wetsvoorstel 35 482 zal, als het wet wordt, voor bepaalde vorderingsrechten het einde betekenen van het onoverdraagbaarheidsbeding. Ik geef een kort overzicht van de aanleiding voor het wetsvoorstel en de inhoud ervan. De parlementaire behandeling moet nog volgen.

De aanleiding

Het tweede lid van artikel 3:83 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Omdat art. 3:83 BW van toepassing is op vorderingsrechten in algemene zin, bestrijkt lid 2 dus zowel vorderingsrechten tot betaling van een geldsom, levering van een goed, als het verrichten van een dienst. Een beding als daar bedoeld wordt wel een contractueel cessieverbod, vervreemdingsverbod, beding van niet-overdraagbaarheid of onoverdraagbaarheidsbeding genoemd. Een variant is het verpandingsverbod waarbij alleen verpanding onmogelijk wordt gemaakt. Het zal vaak gaan om een contractuele clausule, al dan niet opgenomen in de algemene voorwaarden die de debiteur van toepassing weet te verklaren.

Het moet dan praktisch gesproken naar alle waarschijnlijkheid gaan om een debiteur die economische macht heeft tegenover de crediteur, want anders is het onwaarschijnlijk dat de contractsvoorwaarden gedicteerd kunnen worden door de debiteur. Men kan hier denken aan ondernemingen tegenover consumenten of kleinere ondernemingen of aan overheden. Zo worden vliegtickets (vorderingen op naam van een consument) en betaaltermijnen bij grote aanbestedingen onoverdraagbaar gemaakt. Er kunnen goede redenen zijn om vorderingen onoverdraagbaar te maken. Denk aan de organisator van muziekevenementen die onoverdraagbare zitplaatsrechten uitgeeft om zwarte handel tegen te gaan, de reisorganisator die onoverdraagbare reizen verkoopt om te voorkomen dat andere personen dan de doelgroep aan de reis deelnemen of de bank die niet wil dat rekening-courantsaldi van de cliënt opeens in handen van een ander komen met wie de bank geen zaken wil doen.  

Dat partijen vrij zijn om onoverdraagbaarheid overeen te komen, is een uitvloeisel van de contracteervrijheid. Vorderingsrechten die uit overeenkomst voortkomen, worden immers door partijen binnen de grenzen van de contractvrijheid vormgegeven. De wilsovereenstemming bepaalt wat de vordering inhoudt, wanneer die moet worden voldaan en logischerwijze dus ook of (en onder welke voorwaarden) de schuldeiser zijn recht op nakoming mag overdragen (cederen) aan een derde. Zo bezien staat bij vorderingsrechten het beginsel van ‘beperkingsvrijheid’ voorop: partijen mogen de overdraagbaarheid beperken als zij dat wensen. Onze wetgever koos in art. 3:83 lid 2 BW voor beperkingsvrijheid boven beschikkingsvrijheid. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:83 lid 2 BW volgt dat een onoverdraagbaarheidsbeding ‘sterke werking’ heeft. Het beding moet dan wel goed zijn geformuleerd. Uit Coface/Intergamma (2014) volgt de opdracht aan de opstellers van het beding en aan de rechter die het beding moet toetsen om hoge eisen te stellen aan de duidelijkheid waarmee die sterke werking vormgegeven is.

Het voorstel ‘Wet opheffing verpandingsverboden’

Er is al jaren kritiek vanuit de bankwereld én het MKB op art. 3:83 lid 2 BW. Als vorderingen tot betaling van een geldsom onoverdraagbaar en (dus) onverpandbaar worden, kunnen ze niet worden geliquideerd door verkoop en cessie en kunnen ze evenmin worden verpand bij wijze van onderpand voor bancaire financiering. Onoverdraagbaarheid maakt een vordering tot een goed ‘buiten den handel’. Voor een kleine ondernemer die geldvorderingen heeft op een grote ondernemer, is dat een beperking die tot minder financieringsruimte leidt, aldus de regering. De lobby om voor dat soort geldvorderingen daarom een uitzondering te maken in de wet, heeft onlangs succes geoogst: de wetgever is van plan om art. 3:83 lid 2 BW te wijzigen voor wat betreft bepaalde geldvorderingen op naam. Wetsvoorstel 35 482 (‘Wet opheffing verpandingsverboden’) is met dat doel onlangs ingediend.

Er valt over het wetsvoorstel veel te zeggen, zoals dat de roepnaam van het wetsvoorstel ongelukkig is gekozen. Het gaat namelijk niet alleen over verpandingsverboden. Hier geef ik slechts een kort overzicht. Als het voorstel wet wordt, introduceert het de volgende regels:

  • Uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is niet mogelijk als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat zijn dus zakelijke geldvorderingen van ondernemingen (kortweg: zakelijke geldvorderingen). Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een zakelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan wel vervreemding of verpanding ervan tegen te gaan, is nietig.
  • Uitsluiting blijft wél mogelijk voor een aantal categorieën van zakelijke geldvorderingen, zoals wanneer het gaat om geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening. De bankvoorwaarden die overdraagbaarheid van het rekening-courantsaldo uitsluiten, blijven dus geldig en hebben, mits goed geformuleerd, sterke werking.
  • Bij medegedeelde cessie, openbare verpanding (art. 3:98 / 3: 236 lid 2 jo. art. 3:94 lid 1 BW) en bij mededeling na stille verpanding (art. 3:239 lid 3 BW) van zakelijke geldvorderingen waar de nieuwe regels op van toepassing zijn, dient de mededeling voortaan schriftelijk plaats te vinden. 

Het wetsvoorstel treft onoverdraagbaarheidsbedingen en onverpandbaarheids-bedingen ter zake van zakelijke geldvorderingen met nietigheid.[2] Het gaat uiteraard om dwingend recht en hoewel het gaat om een wetsbepaling die strekt ter bescherming van één der partijen, zijn ook belangen van derden (cessionaris, pandnemer) betrokken zodat niet voor vernietigbaarheid als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW is gekozen maar voor nietigheid van het betreffende beding; voor het overige blijft de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, in stand (art. 3:41 BW).[3] De nietigheid betreft zowel de sterke als de zwakke werking van het verbod.[4]

Het moet gaan om geldvorderingen die in het reguliere handelsverkeer ontstaan in het vermogen van professionele partijen; voor vorderingen van consumenten geldt de nietigheid van onoverdraagbaarheidsbedingen dus niet.[5] Het moet bovendien gaan om ‘een beding tussen schuldeiser en schuldenaar’; als A zijn vordering op B verpandt aan C en daarbij aan C belooft dat hij geen andere beperkte rechten zal vestigen op de handelsvordering, dan is die afspraak (‘negative pledge clausule’) wél toegestaan.[6]

De schriftelijkheidseis ten aanzien van de mededeling strekt ertoe om onduidelijkheden over de vraag aan wie moet worden betaald, weg te nemen. Dat belang hebben alle debiteuren van vorderingen op naam en zou dus meer voor de hand liggen om deze eis voor openbare vervreemding en bezwaring van álle vorderingsrechten te laten gelden. De regering acht dit echter disproportioneel, bijvoorbeeld omdat cessie tussen particulieren vormvrij mogelijk moet blijven.[7] Het begrip ‘schriftelijk’ omvat ook elektronische communicatie, aldus de wetgever, die daarbij wijst op de analogie met art. 6:227a BW.[8] 


[1] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 1-2.

[2] De wettekst ziet expliciet op cessie en verpanding. Debiteur en crediteur kunnen dus nog steeds geldig uitsluiten dat een zakelijke geldvordering niet vatbaar is voor vestiging van vruchtgebruik. Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 10.

[3] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7, p. 13.

[4] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7, p. 12. Zwakke bedingen die indirect in de weg staan aan cessie of verpanding, zijn ook nietig (denk aan: boetebedingen, geheimhoudingsbedingen, instemmingsvoorwaarden).

[5] In theorie is een onoverdraagbaarheidsbeding in een overeenkomst waarbij de consument debiteur is van een zakelijke geldvordering en een onderneming crediteur, wel nietig. Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 9. Een dergelijk beding doet zich in de praktijk niet snel voor. 

[6] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7-8.

[7] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 4-5.

[8] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 13.

Onvoorziene omstandigheden en coronacrisis: wat hebben we aan art. 6:258 BW ?

Een ongekende maatschappelijke crisis

De uitbraak van het coronavirus leidt in veel landen tot verlies van mensenlevens en gezonde levensjaren. De pandemie die het virus veroorzaakt, betekent niet alleen een acute overbelasting van de gezondheidszorg maar geeft ook reden tot de afkondiging van zeer ingrijpende maatregelen zoals winkelsluitingen, reisrestricties, straat- en samenscholingsverboden en het opvorderen van schaarse essentiële goederen zoals persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. De economische schade die deze pandemie veroorzaakt, is ongewoon groot: van de ene op de andere dag viel bij veel bedrijven de omzet terug naar vrijwel nul. Of zij snel weer op de been zullen komen, is op dit moment niet te zeggen. De economische noodmaatregelen die regeringen treffen om de economie op de been te houden, zijn in elk geval ongekend.

De anderhalfmeterafstandmaatschappij

Voor beoefenaren van het privaatrecht betekent de coranacrisis dat zij hun kennis van leerstukken als onmogelijkheid, overmacht en onvoorziene omstandigheden moeten afstoffen. Op de langere termijn zullen we zien of de coronacrisis een ‘turning point’ zal blijken te zijn voor een aantal van die leerstukken, zoals de Eerste Wereldoorlog, de Duitse hyperinflatie en de crisisjaren bij elkaar genomen de basis legden voor de opkomst van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden. Voor dat leerstuk en hoe het is gecodificeerd in art. 6:258 BW, wil ik hier kort aandacht vragen. In een aantal blogs dat onlangs verscheen, is namelijk gesuggereerd dat bij wijze van terugvaloptie een soort standaardverdeling aangehouden kan worden: fifty – fifty. Oftewel: share the burden. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“De menselijke solidariteit en het rekening houden met elkaar in tijden van nood kent ook een juridische pendant: naar mijn mening rust op contractspartijen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), waartoe de corona-crisis gerekend moet worden, in eerste instantie een heronderhandelingsplicht en indien partijen daar niet uitkomen een gang naar de rechter om tot contractaanpassing te komen. Uitgangspunt dient daarbij naar mijn mening te zijn dat het nadeel 50/50 verdeeld moet worden.”

Die laatste suggestie behoeft naar mijn mening (veel) nuancering. Onderhandelen is altijd goed, maar een uitgangspunt van 50/50 verdeling van nadeel, zie ik niet zo zitten. Ik denk dat de rol die art. 6:258 BW kan spelen in tijden van corona, toch wel enkele beperkingen heeft. Of art. 6:258 BW iets kan bijdragen aan het ‘verdelen van smart’ is namelijk afhankelijk van de context waarin het artikel wordt ingeroepen. In veel gevallen heeft een contractspartij er kort gezegd niets aan en een panacee voor alle coronamalaise is het in elk geval niet. Ik licht een en ander toe; allereerst vat ik kort het werkingsbereik van het artikel samen en daarna ga ik in op de beperkingen van het artikel.

Werking van art. 6:258 BW

Art. 6:258 BW bepaalt dat een van de contractspartijen het initiatief kan nemen om voor de rechter te vorderen dat de overeenkomst wordt gewijzigd of geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’.  De rechter mag aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht toekennen. Onvoorziene omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een ernstige verstoring in de waardeverhouding, de onbereikbaarheid van het doel van de overeenkomst of een aanzienlijke economische verzwaring van de nakoming voor een van de partijen. Bij de toepassing van art. 6:258 BW moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Art. 6:258 BW is dwingend recht, aldus art. 6:250 BW.

Er zijn een aantal stappen die moeten worden gezet als er een beroep op wordt gedaan:

  • Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden – daarvan is sprake als er na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden ontstaan die niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst.  Of iets in abstracte zin voorzienbaar is (in theorie is veel voorzienbaar maar wordt er eenvoudigweg geen rekening mee gehouden omdat bijvoorbeeld de kans als heel klein wordt ingeschat), is niet de maatstaf. Het gaat erom of partijen in deze overeenkomst hebben voorzien – uitdrukkelijk of stilzwijgend – in deze omstandigheden. Een verzekeringsovereenkomst die dekking uitsluit ingeval van pandemie, voorziet in de ontstane omstandigheden. Een overeenkomst met een opzeggingsmogelijkheid op grond van onvoorziene omstandigheden, voorziet er mogelijk ook in.
  • De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten – dit is een flinke drempel want de hoofdregel is nu juist dat afspraak afspraak is. 
  • De rechter mag de vordering afwijzen indien de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).

Deze stappen zijn te onderscheiden maar niet eenvoudig te scheiden. Bij bepaalde contracten is voor alle betrokkenen op voorhand duidelijk dat prijzen variabel en soms zelfs volatiel kunnen zijn; bij dat soort contracten is de prijsvaststelling een risicotoedelingsmechanisme. Hoe langer de periode tussen prijsvaststelling en prestatie is, des te waarschijnlijker dat partijen rekening hebben gehouden met fluctuaties. Partijen kunnen op die manier stilzwijgend geacht worden bepaalde schommelingen te hebben verdisconteerd in hun overeenkomst. Of kan worden gezegd dat partijen ook de extreme wijzigingen die zich door coronacrisis kunnen voordoen, hebben verdisconteerd, is een kwestie van uitleg. Zeker als het contract ‘ventielen’ kent (bijv. bij een prijswijziging buiten een bepaalde bandbreedte), is toepassing van art. 6:258 BW onwaarschijnlijk.

Kortom: de rechter heeft dus de mogelijkheid om te weigeren om tot wijziging of ontbinding over te gaan: (a) wanneer partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien in hun overeenkomst, (b) omdat de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1), of (c) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2). Als de rechter wel meegaat in de eis tot wijziging of ontbinding, heeft hij veel vrijheid. Hij kan geheel of gedeeltelijk ontbinden of wijzigen, ook voor een bepaalde periode (ook met terugwerkende kracht), steeds met het doel het contractuele evenwicht te herstellen. De rechter zal daarbij onder meer letten op de oorspronkelijke risicoverdeling in de overeenkomst. De rechter moet er namelijk voor waken dat een van partijen de omstandigheden aangrijpt om van een van oorsprong ‘slechte deal’ af te komen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:258 BW.

De beperkingen van art. 6:258 BW

De wetgever heeft dus gewild dat art. 6:258 BW terughoudend toegepast wordt. Nu zal men zich misschien afvragen: als de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheden zijn, wat dan wel? Dat sprake is van een systeemontwrichting van ongekende omvang, is niet te betwisten. En dus kan het artikel zeker relevant zijn, maar uit het voorgaande blijkt ook dat specifiek naar het betreffende contract en de daaruit voortvloeiende risicoverdeling moet worden gekeken. Bovendien is het goed om de reikwijdte van art. 6:258 BW niet te overschatten.

Ik noem een aantal randen waarbuiten het artikel weinig of niets kan betekenen.

Allereerst komt art. 6:258 BW, zo lijkt mij, feitelijk gezien niet snel in beeld als partijen al een contractuele nooduitgang hebben, zoals annuleringsmogelijkheden, een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid of de mogelijkheid om bij einde looptijd gewoonweg niet te verlengen. Dan komt men eenvoudig uit het contract weg en het lijkt me niet erg waarschijnlijk dat art. 6:258 BW die ‘nooduitgangen’ kan blokkeren.

In de tweede plaats kan het artikel als gezegd niet worden ingeroepen als onvoorziene omstandigheden zijn verdisconteerd of het risico ervan duidelijk ligt bij een van de partijen.

In de derde plaats moeten we ons realiseren dat art. 6:258 BW geen alomvattend instrument van maatschappelijke solidariteitspolitiek is; het nadeel waar art. 6:258 BW over spreekt, ziet niet op de algehele malaise die een contractspartij treft. Als een café zich voor enkele jaren verplicht heeft om minstens een bedrag x aan bestellingen te doen bij een leverancier, dan kan de inzet van art. 6:258 BW wat betreft het nadeel van het café in de verhouding met de leverancier ten hoogste zien op het bedrag x. De leverancier wordt niet medeverantwoordelijk voor de andere lasten die op de schouders van het café drukken zoals loonbetalingen of de huur van het bedrijfspand. Dus ‘het’ nadeel wordt niet verdeeld, ook niet 50/50, maar slechts één aspect van de malaise die partijen treft. Zo kan de leverancier in ons voorbeeld niet al zijn ‘tegennadeel’ in verrekening brengen die ontstaan is vanwege het feit dat een flink aantal van zijn klanten failliet is of zal gaan en zijn omzetperspectief óók danig is veranderd door de coronacrisis. Die malaise houdt namelijk niet verband met dít contract.

Dit laatste voorbeeld laat denk ik ook zien dat bij een plotselinge systeemontwrichting als waar we hier mee te maken hebben, geen alomvattende oplossingen kunnen worden verwacht van art. 6:258 BW. Het artikel heeft een specifiek werkingsbereik en de toepassing ervan (in een bodemprocedure!) is nogal casusafhankelijk. Eenvormigheid zal casuïstische toepassing van art. 6:258 BW niet kunnen bieden. Een systeemschok zoals zich door de coronacrisis voordoet, is waarschijnlijk beter te behappen met gerichte ingrepen zoals wettelijke moratoria, schulduitstel- en schuldsaneringsinstrumenten en andere ingrepen zoals het toestaan van vouchers in plaats van terugbetaling om acute cashflowproblemen het hoofd te bieden.

Opmerkelijk is dat in onze rechtscultuur het kennelijk goed past om met zelfregulering snel te schakelen (ongetwijfeld op departementaal aandringen). Zie bijv. het uitstel van executie, aangekondigd in het Gezamenlijk statement hypotheekverstrekkers over gedwongen verkopen tijdens de Coronacrisis. Voor wetgeving moeten we bijv. bij onze oosterburen zijn. En de overheid speelt natuurlijk een uitzonderlijke rol met maatregelen als de loonsubsidie en de ondersteuning van bedrijven met overbruggingsregelingen en borgstelling voor krediet.

#sharetheburden?

De oproep om het nadeel gelijkelijk te delen, behoeft dus nuancering. Daar komen in elk geval nog twee complicaties bij.

Allereerst deze: #sharetheburden veronderstelt dat art. 6:258 BW primair tot wijziging van de overeenkomst zou moeten leiden. Ik denk dat daar wel het een en ander op af te dingen valt. Het lijkt mij namelijk dat in veel gevallen niet wijziging maar ontbinding logischer is. De gedachte die mede aan de wijzigingsbevoegdheid in art. 6:258 BW ten grondslag ligt, is namelijk om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de oorspronkelijke risicoverdeling (en dat is dus niet per se 50/50). Maar dat is in veel gevallen helemaal niet goed toe te passen, zodat juist ontbinding de meest logische gevolgtrekking zal zijn. Ik geef een voorbeeld. Stel dat een importeur zich in december 2019 bij contract verbindt tegenover een ziekenhuis tot het leveren van 1 miljoen mondkapjes, te leveren op 31 maart 2020 tegen een stuksprijs van € 1. De inkoopprijs voor de importeur schommelde tussen 2010 en maart 2020 tussen de € 0,40 en € 0,80 en was in december 2019 is € 0,60. De importeur verwacht in december 2019 dus met de transactie een winst van €400.000 te maken. Normaal gesproken koopt de importeur, zoals te doen gebruikelijk in deze internationale branche, de mondkapjes twee weken voor leverdatum (‘just in time’ zoals dat heet) in bij zijn fabrikant in Frankrijk. Omdat de importeur zich toch wat zorgen maakt, belt hij in de tweede week van maart op naar de fabrikant. Die wil nog wel leveren, maar alleen tegen een stuksprijs van € 5. Laten we aannemen dat dat een normale marktprijs is door de enorm gestegen vraag; het is dus geen misbruik van omstandigheden door de producent of iets dergelijks. Als de importeur woord houdt tegenover het ziekenhuis, legt hij € 4 miljoen toe op de transactie. Dat zou zijn faillissement betekenen. Ontbinding zou ertoe leiden dat het ziekenhuis geen andere mogelijkheden heeft om mondkapjes te krijgen. Als op grond van art. 6:258 BW wijziging zou geschieden om het nadeel weg te nemen en ‘zo dicht mogelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst te blijven’, waar zou dat dan op uitkomen? Is het te verdelen nadeel € 4 miljoen en wordt dat 50/50 verdeeld? Dat lijkt me vreemd, want dan vergeten we dat er al € 1 miljoen zou worden betaald door het ziekenhuis volgens het oorspronkelijke contract, dus dat bedrag moeten we toch ook meenemen. Wijzigen we dan het contract zo dat we gewoon de inkoopprijs van € 4 miljoen verdelen volgens 50/50, of is het logischer om de oorspronkelijke omzet/winstverhouding aan te houden: 60 te dragen door ziekenhuis en 40 door importeur? Ik zou hier zelf niet op wijziging uitkomen maar op ontbinding (als niet wegens overmacht dan wegens onvoorziene omstandigheden). Dat is niet #sharetheburden maar mijns inziens wel de meest voor de hand liggende uitkomst.

In de tweede plaats: bij toepassing van het wijzigingsinstrument van art. 6:258 BW lijkt het mij nog een hele kluif om te bepalen wat nu precies ‘het nadeel’ is wanneer we het willen afzetten tegen ‘voordelen’. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.”

Compenserende overheidsmaatregelen zullen vermoedelijk niet zien op het specifieke contract van partijen maar op de algehele omzetmalaise die de systeemontwrichting teweegbrengt. Geldt in de verhouding tussen verhuurder en huurder die in aanmerking kwam voor een lumpsum crisistegemoetkoming van € 4000, dat bedrag als voordeel? Als het antwoord daarop bevestigend is, komt de vraag op welke voordelen er nog meer toegerekend mogen worden: mag de verhuurder, die ook getroffen wordt, erop wijzen dat de huurder wél overheidssteun geniet om salariskosten van zijn personeel te dragen? Voor je het weet, gaat het helemaal niet meer over art. 6:258 BW en de overeenkomst die daarmee gewijzigd of ontbonden kan worden, maar over de vraag wie het hardst getroffen is door de coronacrisis (die vraag kan trouwens wellicht wel een rol spelen bij toepassing van art. 6:109 BW, als dat artikel in een bepaald geval aan de orde is).

Geen vijftigprocentsregel

Kortom: de coronacrisis is heel ingrijpend. Natuurlijk heeft het de voorkeur om er ‘samen uit te komen’, maar ‘#share the burden’ als motto is echt te kort door de bocht. Voor wat betreft de toepassing van art. 6:258 BW lijkt mij een ‘vijftigprocentsregel’ a la IZA/V. niet aan de orde te zijn. Een dergelijke regel zou arbitraire uitkomsten geven en kan ook voor veel gevallen helemaal geen zinvolle oplossing bieden. De rol van art. 6:258 BW is als geheel bovendien beperkt en ik denk dat we meer heil kunnen verwachten van andere maatregelen en uitlaatkleppen ingeval van een systeemontwrichting als deze.


De tekst van dit blog werd afgesloten op 08.04.2020. Met dank aan Thijs Beumers en Thijmen Nuninga voor discussie. Dit blog zal in uitgewerkte vorm t.z.t. als NTBR-redactioneel worden gepubliceerd. Tekstdelen werden ontleend aan een eerder blogje van Alex Geert Castermans en mijzelf.