Author Archives: W van Boom

About W van Boom

Willem van Boom (1969) is a professor of law at Leiden Law School, the Netherlands. Van Boom's research interests include contracts, torts & insurance, consumer law and civil procedure.

Wat is de reikwijdte van art. 6:230j BW?

Orgaandonatie en vliegtickets

Van orgaandonatiesystemen is bekend dat een ‘opt-in’ variant minder donoren oplevert dan een ‘opt-out’ variant. Bij de ‘opt-in’ variant moeten individuen zelf actief handelen om als donor te worden geregistreerd. Ze moeten hun wil bepalen, een besluit nemen en het besluit in daden omzetten. Bij de ‘opt-out’ variant is iedereen donor, tenzij men uitstapt. En voor uitstappen zijn dezelfde stappen nodig: beslissen en handelen. Onderzoek wijst uit dat het feitelijke verschil in aantallen donoren tussen ‘opt-in’ en ‘opt-out’ wordt verklaard door verschillende factoren: het individu merkt niet op dat hij tot een bepaalde groep behoort tenzij hij uitstapt, of heeft geen interesse in het onderwerp, of twijfelt juist over de juiste beslissing en handelt daarom niet. Het wrange is dus dat een ‘opt-out’ systeem succesvol is vanwege de ruis die ontstaat in het besluitvormingsproces van het individu. Het systeem is succesvol omdat het inspeelt op het gegeven dat individuele beslissers lang niet altijd goed geïnformeerd en oplettend zijn, lang niet altijd een helder idee hebben van hun preferenties en lang niet altijd keuzes kunnen maken en in daden omzetten.

Checkbox_1.svg

Men kan zich daarom voorstellen dat wanneer beleidsmakers gebruik maken van het ‘opt-out’ instrument, zij dit met de nodige waarborgen moeten omkleden. Dat zien we bij het initiatief-wetsvoorstel Dijkstra tot invoering van een actief donorregistratiesysteem (Kamerstukken 33506, momenteel bij de Eerste Kamer aanhangig). Het wetsvoorstel zal leiden tot het ‘opt-out’ principe bij donorregistratie. De opzet van het wetsvoorstel is subtiel: elke 18-jarig krijgt een donorregistratieformulier toegezonden. Daarin wordt de ontvanger medegedeeld wat er zal gebeuren als hij niet ‘uitstapt’. Doet de ontvanger niets, dan ontvangt hij na verloop van tijd een herinnering toegestuurd en nogmaals het formulier om uit te stappen. Als vervolgens binnen zes weken ná die herinnering nog steeds geen antwoord is gevolgd, wordt de ontvanger bij wijze van ‘standaardoptie’ als donor geregistreerd. Van die registratie krijgt de donor ook weer bevestiging, met de mogelijkheid om ten allen tijde alsnog uit te stappen (ik noem dit de spijtoptie). De regeling is op deze wijze met de nodige waarborgen omkleed: een aankondiging, een waarschuwing, een bevestiging en een spijtoptie.

Als een wet op deze manier gebruik kan maken van de menselijke kant van de individuele beslisser, kunnen handelaren dat ook. En dat doen ze dan ook. Wie in het verleden wel eens online vliegtickets heeft geboekt, herkent de praktijk van het gebruik van de standaard aangevinkte aanvullende optie (‘pre-ticked box’). De consument kiest het vliegticket en bij de virtuele kassa is bijvoorbeeld een aanvullende annuleringsverzekering alvast aangekruist en in rekening gebracht. De consument moet de standaardoptie uitzetten voordat hij tot acceptatie van het totaalbedrag overgaat, anders is hij gebonden aan zijn ‘keuze’ en moet hij dus ook betalen voor die aanvullende optie. Bij deze praktijk raakt men gebonden door akkoord te gaan met het totaalaanbod en de prijs die daarbij hoort. Hoe het achterliggende besluitvormingsproces van de beslissende consument is geweest, weten we natuurlijk niet. Heeft hij de standaardoptie gezien, gewogen en akkoord bevonden? Heeft hij deze over het hoofd gezien? Heeft hij getwijfeld? Of heeft het feit dat er een annuleringsverzekering in zijn winkelmandje was gestopt, hem juist aan het denken gezet en bewust gebracht tot zijn beslissing om de standaardoptie niet uit te zetten?

Duidelijk is dat de online winkel minder waarborgen kent dan het voorgestelde orgaandonorregistratiesysteem. Als de consument eenmaal heeft ingestemd met de aanvullende optie, volgt er geen vraag ‘weet u het zeker?’ en geen spijtoptie. Instemmen is gelijk aan gebondenheid. Is dat erg? Men kan met recht de vraag stellen of het niet een tikje overtrokken is om bij het ongewild instemmen met een annuleringsverzekering net zulke rechtswaarborgen te verwachten als bij een zo fundamentele levensbeschouwelijke beslissing over autonomie en ‘leven na de dood’. Aan de andere kant: misschien is het wel zo dat handelaren behoorlijke winsten maken door handig gebruik te maken van de ruis in het besluitvormingsproces van het individu. Kennelijk was dit aan de orde – althans, volgens Europese beleidsmakers – bij de online verkoop van vliegtickets. Online handelaren in vliegtickets hadden de kracht van de standaardoptie al in een vroeg stadium ontdekt. Dat kan ook eenvoudig omdat een online verkoopproces een proeftuin kan zijn voor psychologische experimenten. Het is niet verboden om je website zo in te richten dat de ene bezoeker de ene variant van je website ziet en de andere bezoeker de andere. Zo kun je naar hartenlust experimenteren met je klanten. Het resultaat kan zijn dat de handelaar ontdekt dat er aanzienlijk hogere omzetcijfers bereikt kunnen worden wanneer de website de aanvullende opties alvast heeft aangevinkt voor de klant (en deze opties pas helemaal aan het eind van het verkoopproces toont). Deze praktijken werden als onoorbaar beschouwd, want in 2008 werd in art. 23 EU Luchtvaartverordening 1008/2008 de ‘opt-out’-handelspraktijk verboden:

 “Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een „opt-in” -basis worden aanvaard.”

Het begrip ‘facultatieve prijstoeslagen’ is aldus uitgelegd door het HvJ EU dat het ook betrekking heeft op kosten die in verband met de vliegreis worden gemaakt voor diensten zoals een annuleringsverzekering, welke door de verkoper van de reis samen met de prijs van de vlucht in de vorm van een totale prijs aan de klant in rekening worden gebracht. Het doel is te voorkomen dat dat de klant ertoe wordt aangezet om aanvullende diensten te kopen die niet onvermijdbaar en noodzakelijk zijn met het oog op de vlucht.

 

Art. 22 Richtlijn Consumentenrechten

Kennelijk waren de Europese beleidsmakers tevreden met de werking van art. 23 Luchtvaartverordening, want bij het vormgeven van de Richtlijn Consumentenrechten is voortgebouwd op dat artikel. In art. 22 Richtlijn Consumentenrechten lezen we namelijk:

“Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.”

Het artikel is als volgt geïmplementeerd in art. 6:230j BW:

“De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.”

Het begrip ‘contractuele hoofdverbintenis’ is geïmplementeerd als ‘kern van de prestatie’.  Daarmee wordt aangeknoopt bij het begrip kernbeding bij de algemene voorwaarden-regeling.

Een standaardoptie mag dus wel alvast zijn aangevinkt als het gaat om prestatie ‘met een zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn’. Is die prestatie niet zo wezenlijk, dan mag de standaardoptie niet alvast zijn aangevinkt door de handelaar, zo volgt uit art. 6:230j BW. De sanctie op overtreding van deze regel is partiële krachteloosheid van de overeenkomst: de consument is niet gebonden aan de prijsverplichting die verbonden werd aan de standaardoptie en heeft recht op terugbetaling van eventueel betaalde gelden.

Hoe moet art. 6:230j BW worden begrepen?

Wat mag de handelaar nog wel doen? De wetgever schetst twee opties voor de handelaar: (1) hij kan de aanvullende optie gratis aanbieden, in dat geval mag hij de gratis optie alvast aankruisen; (2) hij vraagt om uitdrukkelijke instemming, die bijv. gelegen kan zijn in het aanvinken van de optie door de consument.

Een vraag die hier opkomt, is of de handelaar überhaupt verplicht is om opties te geven. Ik bedoel daar dit mee. Bij de regeling van de vliegtickets spreekt Vo. 1008/2008 van ‘facultatieve prijstoeslagen’ en bij de algemene regeling in de Richtlijn Consumentenrechten spreekt men van ‘extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar.’ In de omzetting in art. 6:230j BW is dat geworden ‘een prestatie die niet de kern van de prestatie is’, met verwijzing naar het begrip ‘kernbeding’. Ik denk dat dat een ongelukkige koppeling is.

Om dat uit te leggen, begin ik bij art. 23 Vo. 1008/2008. Een ‘facultatieve prijstoeslag’ veronderstelt dat er een optie wordt geboden, die men dus ook kan afslaan. Als vliegvaartmaatschappij A een vliegticket aanbiedt tegen prijs [Z] waarbij de klant het recht heeft om ruimbagage mee te nemen, terwijl maatschappij B de ticketprijs [Z minus X] hanteert en als optie geeft om de mogelijkheid om ruimbagage mee te nemen tegen betaling van [X], dan is dat bedrag [X] bij maatschappij B een optie, maar bij maatschappij A niet. Uit art. 23 Vo. 1008/2008 volgt m.i. niet dat de klant van maatschappij A nu opeens recht heeft op ‘partitionering’ van de ticketprijs. De plicht om opties niet aan iemand op te dringen door middel van een standaard aangevinkt hokje houdt niet in, zo lijkt mij, dat een aanbieder van een dienst niet meer zelf mag beslissen wat de dienst inhoudt en welke prijs hij voor die dienst in rekening brengt.

Als we vervolgens overstappen naar art. 6:230j BW, dan wordt het lastiger. Stel dat op de markt van verhuur van recreatiewoningen een professionele verhuurder A een vakantiehuisje aanbiedt tegen prijs [Z] met de clausule “eindschoonmaak inbegrepen in de prijs”. Verhuurder B rekent een prijs [Z minus X] en geeft als optie om de eindschoonmaak zelf te doen danwel te laten doen door B tegen betaling van [X]. Verhuurder B zal moeten voldoen aan de eis van art. 6:230j BW. De aanvullende optie van eindschoonmaak is bij verhuurder A helemaal geen optie. A wil ook helemaal geen keuze geven aan de klant om zelf de schoonmaak te doen, en A adverteert ook niet met een aparte kostenberekening van die schoonmaak.

Het zal toch niet zo zijn dat A verplicht is om de schoonmaak als optie aan te bieden? Zolang er vrijheid bestaat om zelf te bepalen welke verplichtingen men op zich neemt, lijkt mij dat A vrij is om géén optie aan te bieden. Toch zal men ook kunnen vaststellen dat de kernprestatie van A gelegen is in het verschaffen van huurgenot en niet zozeer in het schoonmaken. Een huurovereenkomst als deze is namelijk heel wel voorstelbaar zónder dat de verhuurder de schoonmaak op zich neemt (zie immers het aanbod van B). Daarom is n.m.m. de verwijzing naar het leerstuk van het kernbeding niet gelukkig, omdat dát leerstuk ertoe strekt om zoveel mogelijk bedingen in algemene voorwaarden te kunnen toetsen aan art. 6:233 e.v. BW, terwijl art. 6:230j BW ertoe strekt om een consument niet gebonden te achten aan een optie waar hij extra voor betaalt en die hij niet of maar half heeft ‘gewild’. Het artikel strekt er niet toe, zo dunkt mij, om consumenten een recht te geven om de prestatie van de wederpartij op te knippen.

Een uitgebreidere versie van dit blog verscheen als bijdrage in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2016/3.

 

 

Beschikken over voorwaardelijke eigendom

Het arrest Rabo/Reuser (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290) heeft al de nodige commentaren uitgelokt. In een Ars Aequi-annotatie (mei-nummer) doe ik mijn duit in het zakje. Toegegeven, dat is behoorlijk laat. Maar ik moest dan ook een flinke stapel doorlezen voordat ik het aandurfde. Want het arrest zat mij niet lekker (en nog steeds niet). In mijn annotatie licht ik dat verder toe. Hier geef ik de hoofdlijnen van de uitspraak weer.


stapel

stapel

Heel kort gezegd oordeelt de Hoge Raad in Rabo/Reuser dat een koper van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud voorwaardelijke eigendom heeft. Die eigendom is niet ‘toekomstige eigendom’ maar reeds bestaande, zij het voorwaardelijke eigendom. Over die eigendom kan worden beschikt, zodat een eventuele verkrijger van de koper volgens de wijze van art. 3:84 BW direct eigendom van de betreffende zaak kan verkrijgen, zij het onder dezelfde voorwaarde.

 

Dat de koper onder eigendomsvoorbehoud al direct over zijn voorwaardelijke eigendom kan beschikken, is relevant voor de verpanding van de zaak. Als aan de verpanding een geldige titel ten grondslag ligt en de vestigingshandeling correct is verricht, komt het pandrecht namelijk direct tot stand. Ook al is het recht waarop het pandrecht komt te rusten nog aan een voorwaarde onderworpen. De verpanding van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak is dus niet een verpanding bij voorbaat, maar een onmiddellijk tot stand gekomen verpanding van een bestaand recht. De Hoge Raad zegt het zo:

 “Uit deze passages [wetsgeschiedenis, WvB] blijkt dat de wetgever terzake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt.”

Ik laat maar even in het midden of die passages in de wetsgeschiedenis werkelijk zo eenduidig in deze richting wijzen (zie daarover bijv. mijn annotatie). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het terstond ingegane, voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper, niet als toekomstig goed moet worden behandeld. Dat betekent ook dat een stil pandrecht gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud direct en onvoorwaardelijk tot stand komt. Het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom kan ‘uitgroeien’ tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom (bijv. indien de koper de verkoper afbetaalt):

 “Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”

 

Groot belang

Wat valt op? Allereerst: het arrest is van groot praktisch belang. Als de koper onder eigendomsvoorbehoud vóór het intreden van de betalingsvoorwaarde al ‘terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde’ heeft, dan kan hij op dat moment reeds beschikkingshandelingen verrichten die terstond tot vervreemding of bezwaring kunnen leiden en die door latere ‘uitgroei’ ertoe kunnen leiden dat per saldo toch meer in het vermogen van de verkrijger terechtkomt dan er in dat van de vervreemder zat. In de tweede plaats is het arrest van aanzienlijk theoretisch belang, namelijk voor het systeem van het goederenrecht. Het is nu aanvaard dat twee personen ten aanzien eenzelfde zaak aanvullende eigendomsaanspraken kunnen hebben, zodanig dat de één eigendom onder ontbindende voorwaarde en de ander tegelijkertijd eigendom onder opschortende voorwaarde heeft, én dat over beide rechten beschikt kan worden.

 

Twee vragen

Mijn commentaar in Ars Aequi spitst zich toe op twee vragen: past het arrest werkelijk goed in het systeem van de wet, en wat schieten ‘we’ feitelijk op met het arrest? Het antwoord op de eerste vraag is nee. Er zijn tal van plaatsen in het BW te vinden die erop wijzen dat de wetgever zichzelf niet zo had begrepen als de HR in Rabo/Reuser doet.

Het antwoord op de tweede vraag, waarmee ik doel op de gunstige gevolgen  voor de maatschappij, kan ik niet geven. Ik geef toe: dat is teleurstellend. Maar uit alle commentaren die ik tot op heden heb gezien over deze materie , kan ik evenmin een overtuigend antwoord afleiden. We kunnen in elk geval constateren dat de stofzuigertechniek van banken (stille bulkverpanding bij voorbaat van toekomstige eigendom) ook op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zal worden toegepast. Te verwachten valt dat verpandingsclausules voortaan niet alleen toekomstige eigendom maar ook toekomstige voorwaardelijke eigendom zullen beogen te omvatten. Dat maakt het goederenrecht weer een beetje ingewikkelder. Maar of daarmee aantoonbaar het belang van de kredietverlening is gediend, vraag ik mij af.

Meer daarover in Ars Aequi (mei 2017).


 

 

Wetsvoorstel richt zwaar geschut op alle collectieve acties

In november 2016 werd wetsvoorstel 34 608 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel introduceert een novum in ons recht: een rechterlijke procedure die een aansprakelijke kan dwingen om collectief vastgestelde schadevergoeding uit te keren.

Het wetsvoorstel doet nog iets meer dan dat: het trekt de ontvankelijkheidseisen voor alle collectieve vorderingen omhoog en verzwaart de procedure. In dit blog ga ik op dát aspect kort in en betoog ik dat de wetgever hier met te zwaar geschut opereert.

Waar gaat het om?

Momenteel staat in art. 3:305a BW een algemene regeling van de collectieve actie. Het artikel staat toe dat een stichting of (formele) vereniging die volgens haar statuten de gelijksoortige belangen van andere personen behartigt en bij wie de belangen van die personen voldoende gewaarborgd zijn, in rechte optreedt ten behoeve van die andere personen. Deze collectieve actie kan zijn een gebodsactie, verbodsactie of verklaring voor recht-actie.

Dus bewonersvereniging Havenstraat kan een verbod vorderen ten behoeve van alle bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat onrechtmatige verkeersoverlast veroorzaakt. Of de Stichting Urgenda kan een gebodsactie jegens de Staat instellen om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht. Als komt vast te staan dat er een onrechtmatige daad is gepleegd jegens de ‘andere personen’, dan kan de ingestelde 305a-vordering worden toegewezen.

Onder het nieuw voorgestelde art. 3:305a BW wordt het mogelijk dat deze 305a-eisers voortaan ook collectieve schadevergoeding kunnen eisen ten behoeve van deze andere personen. Dat is nogal wat. Dat de wetgever hoge eisen wil stellen aan 305a-eisers die geld in handen krijgen dat uiteindelijk terecht moet komen bij die andere personen, is alleszins begrijpelijk. Maar het wetsvoorstel gaat veel verder.

Het nieuwe art. 3:305a BW is namelijk van toepassing op alle ‘collectieve vorderingen’, dat zijn alle rechtsvorderingen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Dus ook de ‘verklaring voor recht’-actie en de gebods- en verbodsactie.

Eerst hoge ontvankelijkheidsdrempels

In de nieuwe versie van art. 3:305a BW gaat het als volgt in zijn werk. Een stichting of vereniging kan de collectieve vordering instellen mits zij de belangen van andere personen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Dat is het geval als de 305a-rechtspersoon:

“voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:

(a) een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 9a, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;

(b) passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt;

c) voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen;

(d) een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de volgende informatie beschikbaar is:

[volgt een waslijst aan informatie]

(e) voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.”

Daarnaast gelden als ontvankelijkheidsvereisten onder meer dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon en hun opvolgers geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd  en een bestuursverslag en jaarrekenig opgemaakt en op de website zijn gepubliceerd.

Voldoet de stichting of vereniging niet aan deze eisen, dan volgt niet-ontvankelijkheid.  Het goede nieuws is: de rechter heeft de bevoegdheid om hiervan af te wijken. De rechter kan namelijk ontheffing verlenen van de criteria ter bepaling van de ‘voldoende waarborg’ en de nadere ontvankelijkheidscriteria, namelijk indien de collectieve vordering

  1. is ingesteld met een ideëel doel én een zeer beperkt financieel belang betreft of
  2. indien de aard van de vordering van de stichting of vereniging dan wel van de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, daartoe aanleiding geeft.

De eerste uitzondering is helder: ideële collectieve vorderingen met een klein financieel belang. Die uitzondering lijkt vooral interessant als ze ruimhartig toegepast zal worden in het voordeel van ad hoc actiegroepen die opkomen voor milieu en samenleving. De tweede uitzondering is minder duidelijk, om niet te zeggen: volstrekt onduidelijk.  In elk geval is het niet de bedoeling, zo suggereert de MvT, dat claimcowboys alsnog toegelaten worden tot de 305a-actie.

En daarna een zware procedure

Nog voordat de rechter de ontvankelijkheid zoals hiervoor beschreven toetst, is er vermoedelijk al de nodige tijd verstreken. De 305a-eiser is namelijk verplicht de procesinleiding te laten aantekenen in een openbaar centraal register voor collectieve vorderingen.  Dan volgt in beginsel een periode van drie maanden; meldt zich binnen die periode een andere 305a-belangenbehartiger, dan moet op dat incident eerst worden beslist. De rechter toetst vermoedelijk daarna pas of de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering. Dat doet de rechter onder meer door te toetsen aan een gemeenschappelijkheidseis en het aantal personen waar de zaak betrekking op heeft.

Als zich binnen de driemaandstermijn een ‘concurrerende’ organisatie meldt, dan volgt een procedure tot aanwijzing van de meest geschikte eiser. Die wordt dan benoemd tot Exclusieve Belangenbehartiger (hierna: EB). Dat doet denken aan de ‘lead plaintiff’ in de class action. Is er geen concurrentie, dan volgt aanwijzing van de enige organisatie die zich aandiende.

De EB treedt op voor de belangen van alle personen in de zogenoemde ‘nauw omschreven groep’. Dat is een door de rechter gedefinieerde groep van personen waar de collectieve vordering op ziet; die afbakening is van belang omdat de uitkomst in de procedure bindend is voor alle personen binnen die groep, behalve voor hen die gebruik hebben gemaakt van hun opt-out recht.

Personen die behoren tot de door de rechter gedefinieerde ‘nauw omschreven groep’ hebben de mogelijkheid tot opt-out binnen een door de rechter bepaalde termijn, te rekenen vanaf het moment van aankondiging van de aanwijzing van de EB.  De uitstappers mogen hooguit alleen nog individueel naar de rechter stappen. Na aanwijzing van de EB zal de rechtbank dan trachten partijen te bewegen tot een schikking.  Lukt dat niet, dan zal de vordering op haar merites worden beoordeeld. De uitkomst van de procedure, wat deze ook moge zijn, is voor alle procespartijen bindend en ook voor de leden van de ‘nauw omschreven groep’ die niet tijdig uitstapten.

Fundament art. 305a verandert dus

Het voordeel van wetsvoorstel 34 608 is dat onwillige schadeveroorzakers gedwongen kunnen worden om aan een collectieve schadeafwikkeling mee te werken. Maar de wijze waarop het wetsvoorstel alle collectieve vorderingen over één kam scheert, is te zwaar geschut voor ‘gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures.

De introductie van art. 3:305a BW in 1994 beoogde de bestaande rechtspraak op de ontvankelijkheid van belangenorganisaties te codificeren en hun positie te verduidelijken.  In een lijn van rechtspraak die eraan vooraf ging, had de Hoge Raad namelijk belangenorganisaties ontvankelijk verklaard in verbods- en gebodsacties waarin zij opkwamen voor concrete vermogensbelangen óf meer abstracte of ideële belangen zoals natuur, leefomgeving, gelijke behandeling, mensenrechten et cetera.  Voor deze beide vormen van burgerlijke belangen konden organisaties – mits voldoende representatief – in rechte opkomen. De introductie van art. 3:305a BW bestendigde deze praktijk: zolang maar belangen van burgers – abstract of concreet – in het spel zijn, kan art. 3:305a BW toepassing vinden.

Het wetsvoorstel breekt met deze lijn. De regering stelt dat de aanvullende eisen die in het wetsvoorstel aan 305a-organisaties worden gesteld, gerechtvaardigd zijn juist omdat deze organisaties EB kunnen worden. Die toegenomen verantwoordelijkheid vergt dat de organisatie kwalitatief aan de maat is, aldus de regering. En dat geldt ook als ‘slechts’ een verbod, gebod of verklaring voor recht wordt gevraagd. Je weet immers nooit of er daarna niet alsnog schadevergoeding gevorderd gaat worden, aldus in essentie de Regering.  Ook weegt mee dat als er geen EB wordt aangewezen, er nog steeds een veelheid van claimanten kan opstaan.  We vragen ons overigens af of dat werkelijk problematisch is bij gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures (bij WCAM-procedures blijkt het soms problematisch, maar de WCAM verandert het wetsvoorstel nu juist niet).

Onder het huidige art. 305a worden “gelijksoortige belangen van andere personen” ruim genomen: het maakt per saldo niet uit of Bewonersvereniging Havenstraat een verbod vordert ten behoeve van de bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat verkeersoverlast geeft of dat Stichting Urgenda een gebodsactie jegens de Staat instelt om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht.

Onder de nieuwe versie van art. 3:305a BW zal die gelijkstelling van vermogensrechtelijke en de meer ideële burgerlijke belangen gaan wringen. De nieuwe regeling lijkt namelijk niet goed te passen op gevallen waarin de behartiging van meer abstracte belangen van personen zoals in de Urgenda-zaak aan de orde is.  De hoge ontvankelijkheidseisen passen niet (en daar kan dan dus goeddeels van worden afgeweken als de rechter daar zin in heeft), maar ook de stappen die in het proces moeten worden gezet, passen niet. Voor 305a-acties die niet over schadevergoeding gaan, is het lang niet altijd logisch of mogelijk om een ‘nauw omschreven groep’ te bepalen of om een schikking te beproeven, en al helemaal niet om het gezag van gewijsde te laten gelden voor ‘toekomstige generaties’ of ‘alle inwoners van Nederland die van natuur houden’ die niet van een opt-out recht gebruik hebben gemaakt.

If it ain’t broke, don’t try to fix it

Als het klopt dat het huidige art. 3:305a BW redelijk werkt voor verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-acties, waarom gaan we dan sleutelen aan art. 3:305a BW voor die acties? Dat ligt helemaal niet voor de hand. Het huidige artikel is simpel: de uitspraak heeft geen gezag van gewijsde dat verder gaat dan de procespartijen en er gaat van een veroordelend vonnis dus met name een informeel gezag van gewijsde uit. Dat werkt toch behoorlijk? Onder het nieuwe stelsel leidt de afwijzing van een dergelijke 305a-vordering tot gezag van gewijsde ten nadele van al diegenen die niet zijn uitgestapt. Dat kan natuurlijk niet kloppen als het bijvoorbeeld om de belangen van toekomstige generaties gaat. Alleen daarom al lijkt het noodzakelijk om vast te stellen dat het nieuwe art. 3:305a BW niet langer geldt voor ideële burgerlijke belangen en dat voor die belangen de oude rechtspraak van vóór 1994 weer van stal gehaald moet worden.

De behoefte aan zwaardere eisen voor claimorganisaties die uit het wetsvoorstel spreekt, gaat helemaal niet over de buurtvereniging die tegen een gemeente een verbodsactie instelt en evenmin de computergebruikersclub die rectificatie eist van een pc-leverancier. Waarom dan toch hoge drempels qua ontvankelijkheid (tenzij de rechter anders beslist) en een ingewikkelde vervolgprocedure die helemaal niet relevant hoeft te zijn? Wat is het nut van het beproeven van een schikking die getoetst en bindend verklaard wordt als de inzet alleen maar is de vraag of er onrechtmatig is gehandeld tegenover de achterban en of rectificatie geëist kan worden? Waarom moeten we drie maanden wachten en een EB aanwijzen om een antwoord te krijgen op de vraag of een reclame misleidend is tegenover de gemiddelde consument? De ontvankelijkheidsdrempels en de zwaar opgetuigde procedure zijn niet nodig en niet geschikt en zijn dus té zwaar geschut voor ‘gewone’ 305a-acties.

dicke_bertha-big_bertha

Zwaar geschut

Het belang van onderzoek waar niets uitkomt

De psycholoog Diederik Stapel, die meermalen fraude pleegde bij het verwerken van onderzoeksresultaten en daarmee de psychologie een slechte naam bezorgde, zei onlangs in een interview het volgende:

“Het begon met de onderzoeksresultaten wat naar het licht draaien, zodat ze beter zichtbaar werden. Drie onderzoeken komen mooi uit en in een vierde zitten vragen die niet de gewenste uitkomst geven. Dat waren ook domme vragen, denk je dan. Dus rapporteer je die niet. In dat verfraaien van de werkelijkheid ging ik steeds een stapje verder. Mijn valkuil was dat ik er slecht tegen kon als onderzoeksresultaten niet klopten met mijn ideeën. (…) Ik leefde het liefst in een wereld waar alles klopt en mooi gerangschikt is. Maar die wereld bestaat niet.” (FD persoonlijk 3 dec 2016)

Stapel zoekt het bij zichzelf. Terecht. Maar het vakgebied waar hij in opereerde, werkte ook niet mee. Frauderen is fout, daarover geen twijfel. Maar wat intrigeert, is de laatste zin: de wereld waarin alles klopt en mooi gerangschikt is, bestaat niet. En toch is dat de wereld die getoond wordt in toonaangevend psychologisch onderzoek. Dergelijke publicaties zijn, dat is althans mijn indruk, vaak primair gericht op overtuigingskracht, presentatie en ‘sexy’ uitkomsten. Wat we niet zien, zijn de onderzoeken ‘waar niets uitkomt’. Die krijgen psychologen niet gepubliceerd of, als dat wel gebeurt, dan genieten ze minder aanzien. Het Journal of Articles in Support of the Null Hypothesis telt niet als serieus in die kringen. Dus als een vakgebied alleen maar een bonus zet op (experimenteel) onderzoek waar de nulhypothese in verworpen wordt, werk je een eenzijdige publicatielijn én een eenzijdige onderzoekscultuur in de hand. In dat geval is er werkelijk geen opzettelijke verdraaiing van de getallen nodig om bij sterk vertekende uitkomsten te belanden.

Ik geef een voorbeeld. Stel dat ik een onderzoek uitvoer naar het effect van het aanbrengen van vetgedrukte tekstdelen in juridische teksten op de mate waarin consumenten de kern van het betreffende stuk tekst weten te onthouden. Toegegeven, misschien niet het meest spannende onderzoek, maar mogelijk wel praktisch relevant. Eerder onderzoek voorspelt, laten we dat aannemen, dat vetgedrukte tekst in een tekstdocument beter opvalt dan tekst die niet vetgedrukt is en dat het ‘beter opvallen’ leidt tot betere stimulering van het geheugen en dus het otreatmentnthouden van de informatie.

Ik test de alternatieve hypothese (‘vetgedrukte tekst leidt tot beter onthouden van het betreffende tekstdeel’) door twee groepen personen gerandomiseerd toe te wijzen aan één van twee condities: een juridische tekst met en een zonder vetgedrukte delen. Vervolgens stel ik vragen over de tekst die met de vetgedrukte delen te maken hebben. Ik verwacht verschil tussen de groepen te vinden, dat er op wijst dat het vet maken van tekst de oorzaak van dat verschil is.

Stel: het eerste onderzoek toont geen verschil tussen de groepen. Dat kan komen omdat ik niet erg veel proefpersonen had en de tekst wel erg lang was. Het kan dus zijn dat andere factoren, zoals vermoeidheid door de tekstlengte, een verstorende rol hebben gespeeld. Als ik die factor wil uitsluiten, moet ik misschien een kortere tekst gebruiken. Dus ik doe het onderzoek nog een keer, maar nu met een kortere tekst, meer proefpersonen en veiligheidshalve ook met makkelijker te onthouden vetgedrukte begrippen. Ik manipuleer dus de effectgrootte. Het tweede onderzoek toont dat de vetgedrukte tekst gemiddeld genomen beter onthouden wordt. Het gevonden verschil is statistisch significant.

Dit tweede onderzoek krijg ik gepubliceerd. Het eerste leg ik weg en rapporteer niet. Terwijl het eerste onderzoek, dat de nulhypothese niet verwerpen kon, voor bruikbaarheid in de echte wereld (externe validiteit) misschien ook wel iets te vertellen heeft: als je lange teksten gebruikt, verdwijnt mogelijk het effect dat je vindt bij vergelijking tussen korte teksten.

Ik begrijp overigens wel dat er methodologisch goede redenen kunnen zijn om dergelijk onderzoek waar niets uitkomt, niet te publiceren. Want als er niets uitkomt, kan dat ook aan de opzet van het onderzoek hebben gelegen. Er kunnen namelijk heel veel redenen zijn waarom er niets uit een onderzoek komt. In mijn geval kan bijvoorbeeld worden beweerd dat het meetinstrument niet sensitief genoeg was: doordat de tekst te lang was, is het verschil tussen de teksten weggedrukt door de lengte, die in beide gevallen tot ‘cognitieve uitputting’ van de respondenten leidde. Goed punt, het kan best waar zijn. Maar misschien is dat dan juist het beginpunt voor een nieuwe hypothese die er op neerkomt dat vetgedrukte tekst alleen leidt tot beter onthouden van het betreffende tekstdeel als de lengte van de tekst maar kort genoeg is. Onderzoek waar niets uitkomt, is dus ook belangrijk, zeker als fouten in meting of opzet met enige mate van zekerheid zijn uitgesloten.

jv

Ik denk dat de rechtsgeleerdheid hier iets van kan leren.Wat betreft empirisch onderzoek in de rechtsgeleerdheid zou de vraag kunnen worden gesteld wat we als standaard voor goed onderzoek willen hanteren. Nu de aandacht voor empirisch juridische onderzoek ook in ons land langzaam aan het toenemen is, verdient het de voorkeur om kort lijstje te maken van gedeelde uitgangspunten rondom ‘goede onderzoekspraktijken’. Daarop zou kunnen staan: als onderzoek waar niets uitkomt, implicaties heeft voor rechtspraktijk of vervolgonderzoek, is zij het waard om gepubliceerd te worden.

Onder die noemer rapporteerde ik onlangs in het tijdschrift Justitiële Verkenningen over eigen onderzoek ‘waar niets uitkwam’. Dat klinkt niet echt spannend als ik het zo zeg. Maar ik denk toch dat er wel iets spannends over te lezen valt. Ik verwijs daarom graag naar het artikel: W.H. van Boom, Experimenteren met informeren, Justitiële Verkenningen 2016/6, p. 95-110.

Terzijde een les voor juristen die rechtspraak van de Hoge Raad bestuderen: als we willen weten of de Hoge Raad voldoet aan zijn taakstelling inzake rechtsvorming, rechtseenheid en rechtsbescherming, moeten we niet alleen de uitspraken bestuderen en becommentariëren waar ‘iets uit is gekomen’ (namelijk: een inhoudelijk oordeel), maar ook de uitspraken die met Artikel 80a Wet op de rechterlijke organisatie of Artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie zijn afgedaan.  Dit gebeurt momenteel voor zover ik weet niet systematisch.

 

Hoofdelijke verbintenissen, (bijna) achttien jaar later…

 

Het was toch eigenlijk best veel werk…..

Onlangs verscheen mijn boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’. In dit blog vertel ik er iets over. Ik hoop dat het boek door velen wordt gekocht omdat ik de opbrengsten zal gebruiken om een jaar lang de aanstelling van een student-assistent te bekostigen. Die kan weer helpen bij nieuwe projecten. Koop dus graag het boek en beschouw de aankoop als een geval van academische crowdfunding. hoofdelijke-verbintenissen_2016

Het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ is een doctrinaire verhandeling over de algemene aspecten van hoofdelijke verbintenissen als bedoeld in art. 6:6 BW. Doctrinair wil dus zeggen dat het boek een bijdrage wil leveren aan een coherent en maatschappelijk aanvaardbaar systeem van privaatrecht. Doctrinair wil ook zeggen dat het woord ’empirie’ niet in het register voorkomt…

Het boek stelt vragen aan de orde als: wanneer doet zich hoofdelijkheid voor, welke rechtsgronden voor hoofdelijkheid zijn er, wat zijn de essentiële kenmerken van hoofdelijkheid, wat is de externe verhouding van de crediteur tot elk van de hoofdelijke debiteuren, hoe is de interne verhouding tussen de debiteuren onderling, en hoe werken verstoringen van die verhoudingen uit op de andere rechtsbetrekkingen?

Het boek is algemeen van opzet; er is dus nauwelijks bijzondere aandacht voor specifieke vormen van hoofdelijkheid, maar er wordt juist met een algemene blik naar het onderwerp gekeken.Dat heeft naar mijn mening meerwaarde. Wat me bij bewerking erg opviel, is dat de kennis van het algemene vermogensrecht onder sommige vakspecialisten in bijvoorbeeld het vervoerrecht en ondernemingsrecht, te wensen overlaat. Ik ben een paar keer publicaties tegengekomen van specialisten die ófwel tot oplossingen komen die reeds uit het algemene vermogensrecht volgden ófwel tot oplossingen die haaks staan op dat algemeen deel. Moge het boek ‘hoofdelijke verbintenissen’ bijdragen aan herontdekking van het algemeen vermogensrecht…

Het boek staat niet op zichzelf, want het is een (aanzienlijke) bewerking van mijn Tilburgse dissertatie ‘Hoofdelijke verbintenissen’ uit 1999 (promotor prof. mr. J. Spier). De aanleiding voor het ter hand nemen van die bewerking was het voorbeeld dat Siewert Lindenbergh een aantal jaren geleden gaf. Hij publiceerde een fraaie follow-up van zijn dissertatie (Smartengeld – tien jaar later). Ik dacht: wat Lindenbergh kan, dat wil ik ook. Sterker nog: ik dacht dat het snel klaar zou zijn. Hoofdelijkheid is immers een weinig veranderlijke rechtsfiguur, dus ik dacht dat de bewerking weinig tijd zou kosten. Ik had vooral vrees voor de praktische implicaties van de ontwikkeling van WordPerfect 7 en de 3,5 inch diskette naar MS Word 2010 en de USB-stick.  Die vooruitgangsvrees bleek overigens ongegrond: veel assistenten maken licht werk.

Wat zeker niet meeviel, en daar wil ik toch even over klagen, was het aantal veranderingen tussen 1999 en heden in de wijze waarop juridische auteurs geacht worden verwijzingen naar literatuur en rechtspraak op te schrijven. De Leidraad Juridische Auteurs vergde ook de nodige aanpassingen. Wat me daarbij overigens is opgevallen, is dat opvolgende edities van die Leidraad wijzigingen heeft doorgevoerd die geen enkel nuttig doel dienen. Waarom tegenwoordig NJ 1996, 234 moet worden geschreven als NJ 1996/234 is mij een raadsel. Om nog maar te zwijgen van het werk dat de Asser-serie oplevert; die heeft namelijk niet alleen aan hernummering gedaan, maar hanteert nu ook niet langer ‘nr.’ maar ‘/ ‘ waar het de verwijzing naar een nummer betreft. Alsof we werkelijk niets beters te doen hebben dan ‘nr.’ te vervangen door ‘/ ‘.

asserserie

Een paar aspecten eruit gelicht

Om terug te keren naar hoofdelijkheid: de rechtsontwikkeling heeft niet stilgestaan. Dus mijn inschatting dat de bewerking weinig tijd zou kosten, was onjuist. De rechtsontwikkeling tussen toen en nu viel omvangrijker uit dan ik had verwacht.

Uiteraard is er rechtspraak van de Hoge Raad die verwerkt werd in het boek. De Hoge Raad heeft namelijk een aantal arresten gewezen die verduidelijking brachten in de wettelijke regeling van de hoofdelijkheid, bijvoorbeeld voor de vraag :

  • wat het effect van een schikking met de dochtermaatschappij is voor de positie van de moeder die een 403-verklaring heeft afgegeven
  • of en hoe de wanprestatie van de ene medehuurder doorwerkt in de verhouding van de verhuurder tot de andere hoofdelijk verbonden medehuurder
  • in welke mate procedurele voeging en tussenkomst mogelijk is.

Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag welke verjaringstermijn voor regresvorderingen geldt en wanneer die termijn gaat lopen. Ik durf in dit verband niet te spreken van ‘verduidelijking’, want naar mijn oordeel is de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt onhelder, onjuist en onwerkbaar. In het boek leg ik uitgebreid uit waarom.

Ook kan hier worden gewezen op de Europeanisering van het vermogensrecht; die bereikte ook de regeling van art. 6:6 e.v. BW, bijvoorbeeld met de Richtlijn kartelschade (Richtlijn 2014/104/EU), die o.a. in Boek 6 geïmplementeerd zal worden (wetsvoorstel 34 490).  Zie daarover uiteraard het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ en al eerder mijn bijdrage “Kartelschade, hoofdelijke aansprakelijkheid en wetsvoorstel 34 490“, WPNR 2016/7127, p. 949 e.v.

Een laatste aspect dat ik hier noem, betreft de samenloop van eigen schuld en medeschuld. Daarvoor kent de wet een regeling in art. 6:102 lid 2 BW. Die bepaling is erg ingewikkeld en is, zo laat ik zien in mijn boek, het resultaat van gebrekkige rechtsvergelijking met Duits recht. In het boek ontvouw ik een alternatieve benaderingswijze van samenloop van eigen schuld en medeschuld, die hopelijk simpeler en rechtvaardiger is.

 

Voordeelstoerekening na TenneT/ABB

In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, RvdW 2016, 950 (TenneT Tso BV en Saranne BV / ABB BV en ABB Ltd) verduidelijkt de Hoge Raad de wijze waarop art. 6:100 BW moet worden toegepast.Hier ga ik kort in op de vraag wat die verduidelijking inhoudt. Een uitgebreidere analyse van het arrest valt binnenkort te lezen in mijn annotatie in Ars Aequi.

Voordeelstoerekening is geregeld in Artikel 100 Burgerlijk Wetboek Boek 6 , dat bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

In TenneT / ABB overweegt de Hoge Raad (r.ov. 4.4.3):

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(…)”

Dit levert het volgende beeld op. Uit de wettekst volgt dat sprake moet zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ die naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde. Dat is de eerste stap van condicio sine qua non-verband (nee, ik ga hier niet in op de condicio/conditio-discussie…). Als aan dat vereiste is voldaan, dan kan het voordeel ‘in rekening worden gebracht’ (verrekening of toerekening) voor zover dit redelijk is. Het ‘in rekening brengen’ is in wezen salderen van voordelen en nadelen. De redelijkheid bepaalt of en in hoeverre het voordeel toegerekend kan worden aan dezelfde gebeurtenis als die welke de schade veroorzaakte. De redelijkheidstoets is dus de tweede stap en in dat kader dient, zo geeft de Hoge Raad aan, de maatstaf van art. 6:98 BW per analogiam te worden toegepast. Dat betekent dat voor toerekening van voordeel slechts het voordeel in aanmerking komt dat in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat het voordeel hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze toerekening in twee stappen is een kopie van wat normaalgesproken ook gebeurt bij toerekening van nadelen: ook daar toetst men eerst of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis de schade teweeg heeft gebracht (condicio sine qua non-verband) en daarna toetst men of het gevolg in redelijkheid aan die gebeurtenis kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.

Het is goed dat de Hoge Raad deze twee stappen duidelijk scheidt. In het verleden heeft hij zich in dit verband wel eens onzuiver en zelfs verhullend uitgedrukt: daar waar hij soms leek te refereren aan de eerste stap, condicio sine qua non-verband, had hij in werkelijkheid de tweede stap in gedachten. Op die ongelukkige arresten wordt, zo vermoed ik, gedoeld met de zin: “Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug”.

Aldus begrepen komt de Hoge Raad bijvoorbeeld terug van de formulering uit Van Straaten / Brandts en Scharis (2002), waar als maatstaf werd gehanteerd of het voordeel “in voldoende causaal verband” staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarna de rechter vervolgens ‘vrij’ is om bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt.

Ook lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van de formulering die werd gebezigd in Vos / TSN (2009). Daar ging het om een overeenkomst op grond waarvan TSN zich tegenover Vos verplichtte om voor de duur van vijf jaren de opleggers van Vos te onderhouden en repareren. Vos pleegde vervolgens wanprestatie en TSN verkreeg ontbinding en schadevergoeding. Daarbij werd zijn winstderving als uitgangspunt genomen: als Vos gewoon opleggers was blijven aanleveren en de facturen die daarop zouden zijn gevolgd, had voldaan, dan zou TSN over de vijf jaren een winst hebben gerealiseerd ter grootte van een kleine € 600.000. Vos stelde echter dat van deze winst nog een bedrag afgetrokken moest worden: omdat TSN andere opdrachten had aangenomen en daarmee vervangende omzet en dus winst heeft gerealiseerd, moesten die winsten ofwel afgetrokken worden van de gestelde winstderving (dus in de fase van schadebegroting) ofwel als voordeel worden toegerekend in de zin van art. 6:100 BW.

De Hoge Raad verwerpt beide standpunten. Allereerst oordeelt hij dat het hof juist had geoordeeld door te beslissen dat de winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed was op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. En vervolgens verwerpt hij het beroep op voordeelstoerekening met de redenering:

 “(dat) TSN schade (heeft) geleden door de – op de tekortkoming van Vos gebaseerde – ontbinding, en voordeel (heeft) gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW.”

Die formulering zal de Hoge Raad na TenneT / ABB denkelijk niet nog een keer gebruiken, al was het maar omdat de wijze waarop men ‘een zelfde gebeurtenis’ toepast, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden. Ik denk (hoop) overigens niet dat de uitkomst in Vos  / TSN radicaal anders geweest zou zijn onder de nu aanvaarde maatstaf. Aannemelijker (juister) lijkt mij dat de rechter zo mogelijk zou hebben geoordeeld dat, ook als men wil aannemen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen enerzijds de tekortkoming van Vos (en de daaropvolgende ontbinding) en anderzijds de winst die TSN vervolgens maakte uit overeenkomsten die hij kon sluiten door de vrijkomende capaciteit, het genoten voordeel gezien de aard van de aansprakelijkheid niet als een gevolg van de tekortkoming kan worden toegerekend. Die aard is namelijk contractuele aansprakelijkheid en daarbij weegt dat winstverwachting voor de crediteur deel uitmaakt van de kern van de beloofde prestatie; het reduceren van die kern door voordeeltoerekening zou hem niet alleen ontnemen waar hij contractueel recht op heeft maar zou bovendien een bonus op wanprestatie zijn.

 

Litigation, Costs, Funding and Behaviour – Implications for the Law

Just out: my new book on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law

This edited volume, with excellent contributions by acclaimed scholars, is devoted to the interplay between litigation costs, funding arrangements and the law. In litigation and other forms of dispute resolution, parties usually incur substantial costs. Apart from the time spent in court and the so-called ‘opportunity cost’ involved in litigation, civil proceedings give rise to attorney fees, expert and witness costs, court fees and disbursements. Some of these costs may be recouped, others may remain where they happen to fall. How does the exposure to cost risks affect litigation strategy? And to what extent does the opportunity to shift costs onto the adversary influence these strategies? Does the legal framework for litigation cost allocation (cost shifting rules) further influence the litigants’ behaviour? And how do private financing arrangement such as insurance and third party funding (TPF) fit into this picture? Do funders exercise specific powers over parties and their lawyers? Do they introduce certain dynamics to the proceedings which would otherwise not exist? And if so, is that bad? Should there be a legal framework in place to restrain these third parties or should this best be left to market forces?

In this volume ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law‘, experts from various jurisdictions confront these issues by presenting their legal, economic and policy-oriented perspectives on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law’. Their contributions include topics such as cost shifting rules and the behavioural response they elicit; the insurance, financing, sale and commodification of claims; specific case studies in areas such as IP litigation, personal injury litigation, investment arbitration and class action litigation.9781472482891

Let me briefly summarize the chapters:

  • I contribute with a general chapter on litigation costs and third party funding which offers a comparative analysis of the issues, developments and regulatory choices concerning costs of litigation and funding arrangements. It also reflects on the behaviour of litigants and others involved and how the legal environment influences that behaviour.
  • Jef De Mot, Michael Faure and Louis Visscher offer an economic analysis of third party funding and its alternatives.
  • John Peysner reviews recent developments concerning the financing of access to justice in England and Wales.
  • Charlotte Vrendenbarg explores ‘Legal Costs Awards and Access to Justice in Dutch Intellectual Property Cases’.
  • Eric De Brabandere takes us into the domain of investment treaty arbitration, where he investigates the duty to disclose third-party funding involvement.
  • Ben van Velthoven and Peter van Wijck test whether a recent Dutch legislative experiment allowing conditional quota pars litis (QPL) agreements between client and attorney in personal injury case is fit for purpose.
  • Vicki Waye and Vince Morabito thoroughly analyse the development of litigation funding in Australian class actions.
  • Astrid Stadler charts and discusses the response by the German legislature and judiciary to the involvement of funders in mass damages claims.
  • Ilja Tillema deconstructs the often used argument that the involvement of litigation funding in collective damages actions encourages an unethical ‘compensation culture’ detrimental to society.

 

About the Book

This collection explores the practical operation of the law in the area of litigation costs and funding, and confronts the issue of how exposure to cost risks affects litigation strategy. It looks at the interaction of the relevant legal regime, regulatory framework and disciplinary rules with the behaviour of litigants, courts and legislatures, examining subjects such as cost rules and funding arrangements. The book discusses a wide range of topics such as cost-shifting rules, funding and mass tort litigation, cost rules and third-party funding (TPF) rules in specific areas such as intellectual property (IP) litigation, commercial arbitration, investment arbitration, the role of legal expense insurance arrangements, fee regulation and professional ethics. The contributors include renowned scholars, experts in their respective fields and well-versed individuals in both civil procedure and the practice of litigation, arbitration and finance. Together, they present a broad approach to the issues of costs, cost-shifting rules and third-party funding. This volume adds to the existent literature in combining topics in law and practice and presents an analysis of the most recent developments in this fast developing area.