Author Archives: Willem van Boom

About Willem van Boom

Willem van Boom (1969) is a professor of law at Leiden Law School, the Netherlands. Van Boom's research interests include contracts, torts & insurance, consumer law and civil procedure.

Sauverende uitleg van polisvoorwaarden

In september 2018 wees de Hoge Raad een arrest over de vraag of algemene polisvoorwaarden in een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) door de beugel konden. Het ging om een AOV die in 2001 was afgesloten. In de polisvoorwaarden stond de gangbare clausule dat de verzekeraar de medische deskundige aanwijst om de (mate van) arbeidsongeschiktheid vast te stellen en er stond ook een ‘dertig dagen klaagtermijn’ over de beslissing van de verzekeraar.

Het arrest (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800) is behoorlijk lang en gaat op allerlei aspecten in. Ik behandel er hier één van, namelijk de vraag hoe de rechter dit soort bedingen in verzekeringscontracten met consumenten moet uitleggen. Het gaat in het bijzonder om art. 14 van de betreffende polisvoorwaarden uit 2001, dat luidt:

“Artikel 14 Vaststelling van de uitkering – Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”

De vraag is: hoe moet de dertigdagen-termijn in art. 14 worden uitgelegd? Is dat een vervalbeding of iets dergelijks? Of zijn het loze woorden? De Hoge Raad realiseert zich dat hij zich op glad ijs bevindt, want uitleg is aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter. Maar omdat het een prejudiciële vraag betreft van de feitenrechter, kan de Hoge Raad moeilijk anders dan te beginnen met uitleggen. En dus overweegt hij:

“(…) Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Hoewel uitleg van contractuele bedingen in beginsel behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, moet, nu de rechtbank de betekenis van het beding nog niet heeft vastgesteld, met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vraag of het beding oneerlijk is, worden onderzocht welke uitleg het meest aannemelijk voorkomt. (…)”

 

Uitleg van standaardpolissen

Over de uitleg van polisvoorwaarden heeft de Hoge Raad zich in het verleden al uitgelaten. Het is min of meer vaste rechtspraak dat bij de uitleg van polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, zoals hier, niet zozeer de Haviltex-maatstaf geldt maar vooral de nadruk ligt op de objectieve factoren zoals de bewoordingen, de context van het document als geheel en een eventuele toelichting bij de polisvoorwaarden. Andere uitingen van de verzekeraar zoals reclamefolders of mondelinge toezeggingen waar de consument op is afgegaan bij zijn contracteerbeslissing, wegen ook mee. De subjectieve bedoelingen van de opsteller van de voorwaarden, de verzekeraar dus, zijn minder belangrijk. Op grond van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is wel toegestaan dat ‘andere openbare bronnen’ worden betrokken bij de uitleg van standaardpolissen. Zo werd in het verleden wel toegestaan dat bij de uitleg van een standaard opzetclausule in een aansprakelijkheidsverzekering naast de tekst daarvan ook de openbare toelichting van het Verbond van Verzekeraars (afgekort: het Verbond, dat is de branchevereniging waar veel verzekeraars bij zijn aangesloten) werd betrokken en dat een publicatie in het WPNR (een juridisch tijdschrift) als openbare bron kon worden gezien waar de bedoeling van de opstellers van een Verbondsregeling uit mocht worden afgeleid. Vanzelfsprekend is dit naar mijn mening niet, zeker niet bij standaardpolissen die aan consumenten worden verkocht. Er is natuurlijk geen consument die Verbondsregelingen leest, laat staan het WPNR.

 

Opmerkelijk én problematisch

De Hoge Raad zet zich aan de taak om te onderzoeken welke uitleg van art. 14 het meest aannemelijk voorkomt. Eerst geeft hij het standpunt van de verzekeraar weer:

“(…) [verzekeraar] betoogt dat de in het beding vormgegeven procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling harerzijds en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De bezwaartermijn die in de laatste zin van het beding is opgenomen, is volgens [verzekeraar] bovendien geen vervaltermijn. Dat betekent volgens haar dat wanneer de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, bij de verzekerde het initiatief komt te liggen om aan te tonen dat het standpunt van de verzekeraar ter zake van de mate van arbeidsongeschiktheid onjuist is. [verzekeraar] heeft deze uitleg onderbouwd door te verwijzen naar toepasselijke protocollen van het Verbond van Verzekeraars. Namens [eiser] wordt die uitleg betwist: volgens hem verschiet ‘het standpunt’ van kleur na ommekomst van de korte verval- of protesttermijn, waarna de verzekerde wordt geacht voor eens en voor altijd met het standpunt te hebben ingestemd. (…)”

De verzekeraar stelt zich dus eigenlijk op het standpunt dat de soep niet zo heet wordt gegeten als de tekst van art. 14 misschien suggereert: na dertig dagen is de verzekerde zijn rechten niet kwijt. Bovendien kan de verzekerde altijd een beroep doen op een ‘protocol’ van het Verbond, waar ook deze verzekeraar lid van is. Het protocol waar de verzekeraar zich op beroept, is het Protocol bij claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen 2016 van het Verbond. Uit dat protocol zou blijken, aldus de verzekeraar, dat de verzekerde ook nadat de verzekeraar een standpunt heeft ingenomen over het arbeidsongeschiktheidspercentage, een second opinion kan zoeken.

Dit standpunt van de verzekeraar is opmerkelijk én problematisch. Het standpunt is allereerst opmerkelijk omdat het niet vaak voorkomt dat een verzekeraar bij wijze van verweer stelt dat de eigen polisvoorwaarden niet al te serieus moeten worden genomen. Het standpunt is bovendien om meerdere redenen problematisch:

  • Een protocol waar een verzekeraar uit hoofde van haar lidmaatschap van het Verbond aan is gehouden, maakt niet zomaar deel uit van een verzekeringsovereenkomst, en dus is het niet gegeven dat het onderdeel van de uitleg kan zijn
  • Voor een contracterende consument die een economische beslissing wil nemen en daarbij zijn best doet om polisvoorwaarden te vergelijken, is niet op voorhand zonneklaar is hoe deze ‘samengestelde uitleg’ – het lezen van de polisvoorwaarden in het licht van de verenigingsregels waar de verzekeraar aan gebonden is (maar de verzekerde niet!) – moet worden toegepast, laat staan welke regels ingeval van strijdigheid dan voorrang behoren te krijgen
  • Het Verbondsprotocol 2016 vermeldt uitdrukkelijk het recht op een ‘second opinion’. In de 2011 versie staat dat helemaal niet; daar staat alleen maar dat de verzekerde ofwel moet klagen bij de directie danwel naar het KiFiD of de rechter moet stappen. En: vóór 2011 was er geen protocol. Hoe het mogelijk is dat bij de vraag hoe polisvoorwaarden die in 2001 werden overeengekomen, moeten worden uitgelegd en of deze ‘eerlijk’ zijn, mede gelet moet worden op verenigingsregels uit 2016 (die nota bene dus dateren van ná het moment van afwijzing van de claim), is mij een raadsel.

 

In de blender

Genoeg reden dus om het standpunt van de verzekeraar te verwerpen. Toch volgt de Hoge Raad ­de redenering van de verzekeraar. Allereerst constateert de Hoge Raad dat de tekst van art. 14 geen uitsluitsel geeft over de betekenis en dat deze dus onduidelijk is. Vervolgens geeft de Hoge Raad een set van uitlegregels, waarbij de uitleg ‘contra proferentem’ (art. 6:238 lid 2 BW) een rol speelt, maar ook plaats is voor toepassing van het Verbondsprotocol. De Hoge Raad gooit alle ingrediënten in de blender.

De algemene regels van uitleg van schriftelijke overeenkomsten, gecombineerd met de contra proferentem-regel, het gebruik van openbare bronnen zoals het (latere) protocol van het Verbond van Verzekeraars 2016, brengen de Hoge Raad tot de volgende uitleg:

“3.7.7 De inhoud van het Protocol en inachtneming van de contra proferentem-regel (…) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die [verzekeraar] daaraan geeft (…), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.”

Met deze ‘samengestelde uitleg’ redt de Hoge Raad art. 14. Er is dus zogezegd sprake van een ‘sauverende uitleg’: een uitleg die het beding redt door het zo uit te leggen dat het onschuldig wordt omdat het een recht op het inschakelen van een eigen deskundige niet uitsluit én de dertig dagen-termijn tot een dode letter maakt.

 

De ‘sauverende uitleg’  als mantel der liefde?

De ‘sauverende uitleg’ van polisvoorwaarden is eigenlijk een mantel der liefde die gebrekkige polisvoorwaarden bedekt. Ik vind dat een ongelukkig signaal aan consumenten en verzekeraars. Rammelende polisvoorwaarden zijn namelijk niet verleden tijd. Een snelle zoektocht op het internet laat zien dat AOV-polisvoorwaarden die vandaag bij grote verzekeraars worden gebruikt, lang niet allemaal even toeschietelijk zijn. Sommigen schrijven netjes uit dat er een recht op ‘second opinion’ is en dat de verzekeraar de kosten daarvan zal dragen, maar anderen doen dat niet of werpen drempels op. Daarvan kan men soms nog zeggen dat de exacte invulling van de ‘second opinion’ aan de verzekeraar voorbehouden is, mits een en ander ‘duidelijk en begrijpelijk’ is opgeschreven. Maar een verzekeraar die bijvoorbeeld bedingt dat de arts bij de ‘second opinion’ alleen wordt vergoed als de verzekeraar het eens is met de keuze voor de arts, heeft de facto een ongeclausuleerde blokkeringsbevoegdheid waarvan de implicaties niet op voorhand helder zijn. En de onbestemde 30-dagen termijn komt ook nog steeds in polissen voor. Zo las ik in een van de voorwaarden de zinsnede ‘Bent u het niet eens met onze vaststelling, dan moet u ons dat binnen 30 dagen laten weten’. Een ander voegde daaraan toe: ‘Doet u dat niet, dan gaan wij ervan uit dat u het met ons eens bent’. Lekker duidelijk. Kortom, het lijkt erop dat Verbondsleden er uiteenlopende praktijken op na houden. Die waarneming komt overeen met een passage in een rapport van het Keurmerk Klantgericht Verzekeren over claimafhandeling:

“Ondanks het feit dat contra-expertise een recht is van de klant, wijst een derde van de keurmerkhouders de klant niet actief op zijn recht. Verder zijn de resultaten mager als het gaat om informatie aan de klant over wie de kosten van contra-expertise betaalt en hoe de keurmerkhouder de hoogte van de kosten daarvoor bepaalt. Iets meer dan de helft van de keurmerkhouders maakt dit duidelijk aan de klant.” (Themarapportage Claimafhandeling oktober 2018)

Let wel: dit zijn niet zomaar leden van het Verbond, het zijn de ‘gold members’ die bovenop hun verbondsverplichtingen zich óók verplichten tot de zwaardere eisen van het genoemde Keurmerk. Het gaat dus niet altijd goed met AOVs. In het licht daarvan zou het m.i. beter zijn geweest als de Hoge Raad iets minder ‘sauverend’ te werk was gegaan. De sauverende uitleg is bovendien onrealistische juristerij waar het bij uitleg in de verhouding tussen verzekeraar en consument ook het gebruik van ‘openbare bronnen’ zoals Verbondsregels toestaat. Misschien dat er bij beurspolissen en andere professionele verzekeringnemers nog sprake van enige realiteitswaarde om dat soort bronnen erbij te pakken, maar van consumenten kan niet worden verwacht dat ze verder kijken dan de polisvoorwaarden. Zelfs de voorbeeldige maatman van de ‘gemiddelde consument’ pakt niet de Verbondsregels erbij om de economische consequenties van zijn beslissing te doorgronden (nog daargelaten dat in dit geval die regels er nog niet waren op dat moment).

 

Minder sauveren, meer prikkelen?

Het gekozen pad van ‘sauverende uitleg’ lijkt mij ook nog eens contraproductief: als we verzekeraars willen stimuleren om hun voorwaarden op orde te maken, dan heeft het geen zin om met een sauverende uitleg iets te lezen in hun voorwaarden wat er in alle redelijkheid niet in te lezen valt, zoals een recht op ‘second opinion’. Dat is van belang omdat het transparantiegebod, de verplichting om polisvoorwaarden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren (art. 6:238 lid 1 eerste zin BW), een fundamenteel doel heeft dat niet wordt gediend wanneer de rechter slecht geformuleerde bedingen oppoetst. Algemene voorwaarden moeten namelijk duidelijk en ondubbelzinnig zijn met het oog op een belang dat de concrete zaak overstijgt: de gemiddelde consument moet bij het vergelijken van verschillende polisvoorwaarden in staat worden gesteld om zowel de grammaticale betekenis te doorgronden als de economische consequenties van wat er in die voorwaarden staat. Dat is nodig om transparantie van voorwaarden in de markt voor verzekeringsproducten te bereiken, zodat consumenten in staat worden gesteld om producten te vergelijken, om op basis daarvan een contracteerbeslissing te nemen en om zodoende door die beslissingen de concurrentieprincipes op de verzekeringsmarkt hun werk te laten doen. Een ‘sauverende uitleg’ met inachtneming van ‘van alles’ wat níet in de voorwaarden staat, prikkelt niet tot die transparantie.

Het was dus misschien beter geweest als art. 14 hier in het nadeel van de consument was uitgelegd en het beding vervolgens automatisch als oneerlijk zou zijn bestempeld. Daarvoor zou de rechter dan een regel moeten hanteren die ons recht momenteel niet echt kent, namelijk: bedingen die niet duidelijk en begrijpelijk zijn, kunnen om die enkele reden worden vernietigd en door de rechter worden vervangen door iets wat duidelijk, begrijpelijk én eerlijk is. En dat hoeft niet per se regelend recht uit de wet te zijn. Het kan naar wenselijk recht ook een andere uitkomst zijn, zoals dat de verzekeraar zich niet meer mag beroepen op het deskundigenrapport en tot uitkering moet overgaan. Ik denk zomaar dat dat de aanpassing van onduidelijke en niet begrijpelijke polisvoorwaarden danig zal versnellen.

 

 

Coming soon: new legislation on collective damages actions in the Netherlands

 

In the last decade, the Netherlands attracted widespread attention with its successful 2005 Act (‘WCAM’) which facilitates collective voluntary settlement of mass damage. Now, the Dutch are about to take collective redress to a ‘next level’. A new piece of legislation will introduce, on top of the existing framework, a procedure for compulsory mass damages compensation. This statute, the 2019 Collective Redress of Mass Damages Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]), is expected to come into force sometime this year.  Together with prof. Charlotte Pavillon, I wrote a brief introduction to the WAMCA. Here, we recap the main points of the WAMCA.

 

Reasons for introducing the WAMCA 2019

The practice of representative group actions and collective settlement of consumer and capital market claims has mushroomed in the last twenty years in the Netherlands. There are three factors that have helped this development.

Firstly, Dutch law traditionally allows voluntary aggregation of individual claims on the basis of voluntary joinder or consolidation of claims by appointing a lead plaintiff and assigning all claims to him or by giving him a power of attorney to litigate the individual claims.

The second factor is the introduction in 1994 of a general rule on representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) which authorises representative organisations to initiate a collective representative action in the civil courts in the interest of their constituency. Such organisations need to be an association or foundation and their articles of association/foundation and by-laws need to state that their aim is to represent the interests of a specified group of persons or specific and commonly shared interests. In this representative action procedure, the self-proclaimed representative foundation/association (also referred to as ‘vehicles’) may (1) seek a declaratory judgment to the benefit of interested parties that are alleging the defendant has acted wrongfully against these parties, and is thus legally obliged to do something or to abstain from doing something towards them; (2) seek injunctive relief in the form of either a positive mandatory injunction or a prohibitory injunction; (3) seek performance of a contractual duty of the defendant owed to various interested parties; or (4) seek the termination or rescission of a contract between the defendant and various interested parties. The crucial limitation to the representative action has always been that the claim cannot be for damages for the interested parties.

Thirdly, in response to the aforementioned limitation to the representative action, the 2005 Collective Settlement of Mass Damage Act (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade [WCAM]) was introduced. Briefly explained, the WCAM operates as follows. First, an amicable settlement agreement concerning payment of compensation is concluded between the allegedly liable party or parties on the one hand, and a foundation or association acting in the aligned common interest of individuals involved (and injured) on the other. The parties to the agreement then jointly petition the Amsterdam Court of Appeals to declare the settlement binding on all persons to whom damage was caused. These interested persons are not summoned in this procedure but are notified by post or by newspaper announcement. The Amsterdam Court hears the arguments of all interested parties and considers several points concerning the substantive and procedural fairness and efficiency of the settlement (e.g. amount of compensation, adequate representation of interested parties). If the Court rules in favour of the settlement, it declares the settlement binding upon all persons to whom damage was caused and who are accommodated by the settlement, leaving the injured parties covered by the settlement with the opportunity to opt out from the settlement within a certain period. If they do, they may choose to pursue their claims themselves. If they do not opt-out, they are bound by the conditions of the settlement. Since its enactment, the WCAM 2005 has been used in a number of high-profile capital market cases, the most recent example being the Fortis-settlement of EUR 1.3 billion.

Thus, the WCAM can be called a successful tool to efficiently settle and put claims to rest. Since the basis of the WCAM is an agreement and the WCAM-proceedings are initiated by a petition rather than a writ of summons, the Amsterdam Court of Appeals has been able to assume international jurisdiction on the basis of domestic rules of international jurisdiction in petition cases to hear and approve settlements which not only involve injured parties domiciled in the Netherlands but also parties living elsewhere (see the Converium settlement). Whether courts outside the Netherlands would accept the preclusive effect of res judicata in case of WCAM-settlements, remains to be seen but that has not stopped petitioners from submitting settlements in which a ‘mix’ of both domestic and foreign injured parties were involved.

WAMCA main points_Pagina_02

From WCAM to WAMCA

In recent years, a number of issues arose with the existing legal framework. These issues prompted the legislature to consider a new framework for the compulsory compensation of mass damage in a collective procedure.

The first issue consisted of a rather self-evident limitation of the WCAM-framework: it can only work if the alleged wrongdoer is willing to settle. This willingness to settle is influenced by the shadow of the so-called ‘BATNA’, the best alternative to a negotiated agreement. This means that an alleged wrongdoer will ask himself what will probably happen if he does not agree to a settlement. This means that the WCAM will not offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden): why would a wrongdoer enter into a mass settlement if individual claims would not be brought to court because they are too small to bother with at an individual level?

The second issue is the rise of entrepreneurial lawyering and commercially driven ‘vehicles’ in the recent past. Some entrepreneurs have found the use of vehicles (mostly ad-hoc foundations) to stir up consumer sentiments against major compensation, to collect contributions from injured parties and then to try to play into media attention to create momentum and leverage for ‘getting a chair at the negotiation table’, has developed into an aggressive business model which is in fact unproductive for society as a whole. Here, it deserves mentioning that in the Netherlands, anyone can establish a vehicle and set up a contractual chain to syphon off any profits into an incorporated limited company. Although the number of cases in which such abuse was involved, seems limited, the public backlash has been substantial. Most of these vehicles have failed in their actions and a few ‘bad apples’ have in fact succeeded in creating so much negative emotions in court rooms and the corridors of parliamentary power that it has caused the legislature to reign in these practices. Furthermore, the low thresholds to starting up these vehicles sometimes caused a ‘competition’ between vehicles for a ‘chair at the negotiation table’ in certain WCAM-cases. For a wrongdoer it is difficult to assess which vehicle has the best reputation, the biggest constituency or membership and the best organisation to handle the case unless there is transparency and a willingness to disclose such information. However, between the vehicles this information is a ‘trade secret’ and disclosing it may harm their negotiation leverage. The result has been that in certain cases, there were so many vehicles presenting themselves as the ‘true representative’ of the constituency that it became nearly impossible for the wrongdoer to find the right vehicle to settle with (e.g. DSB-Bank insolvency).

The third issue for the legislature was the magnetising effect of the WCAM on foreign claims. In some of the WCAM settlements, there were investors involved who were domiciled in foreign countries. Somehow, policymakers at the Ministry of Justice & Safety considered this to be a bad development. The consequence is that the new 2019 Act introduces substantial hurdles and only allows redress for non-domiciled injured parties on an opt-in basis.

 

The WAMCA  in a nutshell

The 2019 Collective Mass Damages Action Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]) has been promulgated but it has not yet come into force.[1] We expect it to do so later this year. The Act will apply to collective actions initiated on or after the date of entry into force if the underlying event(s) date(s) from 15 November 2016 or later (that latter date being the date of introduction of the Bill to Parliament).[2]

The WAMCA 2019 builds on the three pre-existing instruments of voluntary aggregation, representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) and the WCAM. The rules on voluntary aggregation and the WCAM will not change after entry into force of the WAMCA. They remain as they are, which means for instance that a voluntary settlement under the WCAM regime will still be possible. What the WAMCA does do, is this:

  1. Like its predecessor, the new general rule (art. 3:305a Dutch Civil Code) retains the possibility of representative group action proceedings initiated by a representative association or foundation (the vehicle) provided it represents these interests under the terms of its articles of association and these interests are sufficiently safeguarded by the governance structure of the association/foundation. However, further requirements for locus standi have been added, so the thresholds for entry into the court process have been heightened.
  2. Next to a declaratory judgment, an injunction to act or abstain from action, the collective action can now also be for collective compensation.
  3. In either case, the group action needs to be published, registered and after a waiting period (deferral of proceedings) an exclusive representative vehicle (or ‘lead claimant vehicle’) is appointed and the court delineates the group of persons who are considered to be part of the ‘precisely specified group’ (in USA parlance: the ‘certified class’).
  4. After step 3, the injured parties have the first option to opt-out from the collective proceedings and pursue their claims individually.
  5. If enough injured parties remain, the court will consider substantive legal questions such as wrongfulness, and – in case of a claim for compensation – fault, damage and causation in the abstract.
  6. If the claim has merits, the court will say so and invite the vehicle and the wrongdoer parties to negotiate a settlement; if this is successful and the court approves the settlement, more or less the same rules as in the WCAM will then apply: the court will declare the settlement binding and a second opt-out opportunity is created.
  7. If, however, there is no settlement or the court rejects the settlement, then the court will itself render judgment, without a second opt-out option. It may dismiss the claim but it may also award damages to the ‘precisely specified group’, if the case is for damages compensation. It has the freedom to make a general compensation scheme (‘damage scheduling’) with fixed amounts, barèmes or other units of calculation per relevant group of injured parties. Whatever the court decides, the decision has res judicata effect for all those who did not opt-out (subject to revision on appeal and cassation).

WAMCA main points_Pagina_03

 

Some relevant characteristics

After this brief introduction, we briefly look at three specific issues: the standing of claim vehicles, the position of foreign interested parties and commercial motives in claims litigation.

 

Standing of the claim vehicle

For a case to be heard on the substantive merits, the vehicle (i.e., a foundation or association with full legal capacity) needs to have standing in court. Under the new Act, any representative vehicle can only have locus standi if it meets certain requirements. These relate to the governance of the vehicle itself but also to the efficiency of having a group action instead of individual actions.

As concerns the governance, the new art. 3:305a Dutch Civil Code states that the vehicle may institute a legal action for the protection of similar interests of other persons, provided that it represents these interests in accordance with its articles of association and these interests are adequately safeguarded. The vehicle needs:

  • to be sufficiently representative, both in view of its constituency and the value of the claims represented;
  • to have sufficient experience and expertise to commence and conduct the action;
  • to have at its disposal a supervisory body;
  • to have appropriate and effective mechanisms for participation or representation in decision-making by persons whose interests are the subject of the legal action;
  • sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action, in which case the legal person has sufficient control over the legal action;
  • a publicly accessible internet page, on which specified information is available, such as on the management structure of the legal person, annual reports, management reports, remuneration of directors and members of the supervisory body and an overview of the status of current proceedings in which the vehicle is involved, and if any fees are charged to constituents, insight in the calculation thereof;
  • to bring evidence that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive that is achieved directly or indirectly through the legal person; and
  • to show it has made attempts to settle the case out of court with the wrongdoer.

If there are ‘foreign elements’ involved, the vehicle also needs to show that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. Such a connection is deemed present when:

  • the vehicle can plausibly argue that the majority of the persons whose interests the legal action aims to protect have their habitual residence in the Netherlands; or
  • the wrongdoer is domiciled in the Netherlands and additional circumstances suggest that there is a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts; or
  • the event or events to which the legal action relates took place in the Netherlands.

By means of exception, the court may decide that the previous strict requirements do not apply to the vehicle if it is clear that it has a genuine charitable cause (such as anti-discrimination or environmental claims). If the legal action is instituted with a non-commercial objective and has a very limited financial interest, or where the nature of the claim of the legal person so demands, the court may suffice with ensuring that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive and that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. This exception seems extremely important for group actions for injunction, initiated by small and non-professional associations in the public interest.

As concerns the requirements on the group action itself, the vehicle shall sufficiently demonstrate that instituting the group action is more efficient and effective than instituting an individual claim because the questions of fact and of law to be answered are sufficiently similar, because there is a sufficient number of persons whose interests the claim aims to protect and, if the claim is to obtain compensation, because they both individually and jointly have a sufficiently large financial interest.

 

Foreign interested parties

A vehicle will only have standing in court concerning foreign claims if there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction. If the underlying claims represented by the vehicle meet this requirement, the case can be heard. However, if the case is one for a collective compensation scheme, persons belonging to the precisely specified group who are not domiciled or resident in the Netherlands are only bound by the court imposed scheme if they have opted into the proceedings. To do so, they must inform the court registry in writing that they agree to have their interests represented in this collective action within a time limit to be determined by the court (at least one month).

This means that if a Dutch foundation starts a representative group action for collective compensation in the interest of consumers affected by a Dutch company that has wrongfully caused damage to consumers in Germany and the Netherlands, the court will first test whether there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction (see paragraph C.1). If so, the proceedings will affect Dutch consumers who are part of the ‘precisely specified group’ unless they opt out. It will affect the German consumers only if they opt in. Note that this is only the case of a representative group action for collective compensation. It is not the case in a ‘lonestanding’[3] WCAM settlement procedure; there, German consumers can derive benefits from the settlement unless they opt-out.

 

Commercial motives

From the list of requirements, we can glean that the legislature is unhappy with the involvement of commercial motives in group actions. Noble as that cause may be, we think it is rather naïve. As we all know, money ‘makes the world go round’ and group actions are not any different in this respect. What is more, the new procedure is likely to be very expensive due to its length and complexity. The requirement that the vehicle has to show not only that it has sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action but also that it has sufficient control of their handling of the case, means that courts may ask for any litigation funding contract to be disclosed. It may also mean that the court will test the contents of such contracts. If there is insufficient control, the case will not be heard. This in turn means that funders will be deterred from financing these group actions: if they cannot control the vehicle strategic choices but may only pay for the consequences, their investment may be jeopardized. We think that this legislative choice will effectively kill any incentive to invest in group actions.

Also, if the remuneration of directors and members of the supervisory body is disclosed and scrutinized, and evidence will need to be brought on the financial motives of past and present directors, chances are that the most experienced persons in this business will not be willing to work any more for vehicles. The only ones who will not be scrutinized, are the attorneys who take on business from the vehicle – provided there will be any vehicles left willing to initiate an action – to work on an hourly-fee basis and who do not run any of the business risks involved in the claim. So, the attorneys can continue to make a decent living out of any vehicle that has enough money to bring a claim.

 

Conclusions

It remains to be seen whether the WAMCA will offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden), the very issue it aims to solve. Indeed, the solutions such as the strict locus standi rules for the second issue addressed by the WAMCA – i.e., the allegedly growing problem of frivolous litigation by commercially motivated action groups, an issue which we feel has slightly been blown out of proportion – may discourage or even prevent its use. The Dutch legislature has tried to strike the balance between claimants’ and traders’ interests. It however proves difficult to reconcile such diverging interests. Preventing abusive litigation is crucial but we fear that the strict rules may deter the initiation of collective proceedings and funding of typical consumer (low-value!) damages actions. More generally, the new law is worrisome in terms of access to justice as it seems to increase the threshold for bringing other types of group actions, such as injunctions. Regarding the third issue – i.e., the (poorly substantiated) fear for class settlement tourism – the WAMCA only partially closes the Dutch borders. Foreign consumers may still opt in and the option of the ‘lone standing’ WCAM settlement remains open. It is clear, however, that from now on the Dutch judiciary will focus on collective actions which are closely connected with the Dutch jurisdiction, provided there are any actions left for the courts to deal with….

 

[1] Act of 20 March 2019 amending the Dutch Civil Code and the Dutch Code of Civil Procedure in order to facilitate the compensation of mass damages in a representative group action, the Act on the Collective Redress of Mass Damages (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), Staatsblad (Bulletin of Acts and Decrees) 2019 nr. 130.

[2] Art. III.

[3] A settlement procedure, wherein the claimants do not fall back on art. 3:305a Dutch Civil Code for guidance.

Onderzoek naar Nederlands recht in de knel door internationalisering? Laten we dat eens onderzoeken.

Een verkeerde cultuur?

In een recente bijdrage in het NJB vragen Barkhuysen en V.d. Brink aandacht voor de vraag of de rechtswetenschap op termijn voldoende in staat zal zijn om gekwalificeerde onderzoekers aan te trekken en daarmee de kwaliteit van het rechtswetenschappelijk onderzoek en onderwijs op peil te houden. Zij betrekken de stelling dat met name de kerngebieden privaatrecht, staats- en bestuursrecht, strafrecht en fiscaal recht van het Nederlands recht in gevaar zijn en als onaantrekkelijk te boek staan voor jonge onderzoekers vanwege een verkeerde cultuur: we laten onze oren te veel hangen naar een toenemende nadruk op Engelstalig publiceren en doceren en we zijn de waardering voor Nederlandstalig doctrinair onderzoek aan het kwijtraken.

Op het blog van Barkhuysen en V.d. Brink volgden instemmende duimpjes, ‘hear hear’ en retweets. Ik ben minder enthousiast over het stuk. Ik kan namelijk door de verschillende anekdotes heen niet een beeld krijgen van de feitenbasis van het stuk. Als de auteurs ‘proeven bij veel collega’s dat internationaal en Engelstalig onderzoek hoger wordt gewaardeerd dan Nederlandstalig onderzoek’ en dat jonge onderzoekers in de kernvakken ‘het geven van Nederlandstalig onderwijs en het doen van Nederlandsrechtelijk onderzoek proberen te vermijden’, vraag ik me af: gebeurt dat echt, en zo ja op grote schaal, en zo ja, waar dan? En wat verklaart het dan?

De reden dat ik me dat afvraag, is gelegen in het feit dat ik het persoonlijk helemaal niet herken. Misschien is dat omdat ik in een Leidse BW-bubbel werk en me omringd voel door getalenteerde jonge onderzoekers die zonder enige gêne het Nederlands privaatrecht beoefenen? Of is het omdat ik zelf ook zo’n meeloper ben die klassiek onderzoek als tweederangs beschouwt? Dus: gaat het om een Tilburgs, Maastrichts of UvA probleem, kennen de auteurs een parallel universum van de Leidse faculteit dat ik niet ken, of hebben we te maken een werkelijk landelijk fenomeen?

En gesteld dat het is zoals de auteurs schetsen, wat is dan de verklaring? Ik denk dat zij in essentie stellen dat de oorzaak ligt in een verkeerde cultuur binnen de rechtsgeleerde academische wereld en in ons collectief ‘leunen’ richting NWO-maatstaven. Ik vraag me dat af. Spelen er niet meer of andere oorzaken dan dat? Ik doe wat suggesties voor mogelijke alternatieve of wellicht samenlopende invloeden. Of die er werkelijk zijn en hoe invloedrijk ze zijn, weet ik niet.

 

Zes alternatieve werkelijkheden

1)  Als de NWO-geldpot kleiner wordt, wie houden dan het eerste op met indienen van voorstellen? Misschien wel degenen die zoveel onderwijs verzorgen dat ze ook nog redelijk wat jonge onderzoekers kunnen aanstellen zónder subsidie. Misschien zijn dat diezelfde kernvakken?  (laat ik het als ‘kernvakker’ maar toegeven: ik heb in mijn 17 jaar als hoogleraar geloof ik twee keer een aio-voorstel bij NWO ingediend (zonder succes): te veel gedoe, te veel een tombola, te veel alternatieve financieringsmogelijkheden)

(2) Als de bekostiging per student op de 1e GS terugloopt, dan zoek je alternatieve bronnen van inkomsten. Die zitten bij rechtenfaculteiten vermoedelijk vooral bij méér onderwijs aan buitenlanders (of bij de 3e GS). En door meer van dat soort onderwijs te geven, daalt de 1e GS financiering per student vermoedelijk nóg verder.

(3) Misschien is niet zozeer het aantal getalenteerde promovendi in de kerngebieden het probleem, maar vooral wat er daarna gebeurt: door de vervlechting van de wetenschapsopvatting in de kerngebieden is de overstap van academie naar togaberoepen redelijk eenvoudig. De togamarkt kent krapte en als het zo is dat het grootste talent in de kernvakken kiest voor de advocatuur vanwege uitdaging + salaris, dan komt er ook niet meer Nachwuchs als we cultuur veranderen. Dan moet er vooral meer geld bij op de 1e GS. Dat heeft met NWO volgens mij niet zoveel te maken.

(4) Misschien is het zo dat er de afgelopen pakweg veertig jaar heel veel meer rechtsgebieden en specialisatiemogelijkheden zijn ontstaan die de kerngebieden relatief gezien minder belangrijk hebben gemaakt; Als er geen toenemende aandacht was geweest voor onderzoek naar, laten we zeggen, mensenrechten en Europees recht, dan was er meer geld uit 1e GS en 2e GS overgebleven voor burgerlijk recht, onaardig gezegd.

(5) Misschien is het zo dat de rechtspraktijk door toenemende specialisatie graag gespecialiseerde onderwijsstromen wil zien en gespecialiseerde onderzoekers wil hebben. Is dat niet ook een invloed die verklaart waarom – laten we zeggen – misschien minder vraag is naar doctrinaire beschouwingen over bestuursrecht in het algemeen maar wel naar de bestuursrechtelijke rechtsgang in de Wet financieel toezicht? Verdwijnt Nachwuchs in de kerngebieden misschien gewoon om die reden?

(6) Is het misschien zo dat de machtsverhoudingen binnen sommige universiteiten ertoe leidt dat de druk op rechtenfaculteiten om mee te bewegen richting internationalisering van onderzoek en onderwijs direct wordt vertaald in wurgende  verdeelmodellen? Als de kerngebieden, die traditioneel veel onderwijs verzorgen, in hun bekostiging geen fatsoenlijke onderzoekstoeslag krijgen om ongebonden promotieonderzoek te financieren uit de 1e GS maar voor elke promovendusplaats intern moeten meeconcurreren, wordt het effect van ‘terugtrekken op de terp van onderwijs’ misschien nog versterkt. Zou het misschien zo zijn dat binnen de verschillende universiteiten de koek heel verschillend wordt verdeeld en dat daardoor de klassieke beoefening van de kerngebieden aldaar langzaam om zeep worden geholpen? Bijvoorbeeld: als een CvB de verdeling van onderzoeksmiddelen op de 1e GS koppelt aan successen op de 2e GS, dan komt rechtsgeleerd onderzoek natuurlijk onder druk te staan.

Het zijn maar een aantal suggesties voor nader onderzoek. Het zou me niet verbazen als álle bovenstaande factoren min of meer een rol spelen. En dan gaat het Sectorplan nooit alle oorzaken aanpakken, dat is duidelijk. Om te constateren dat het Sectorplan niet genoeg is, lijkt me een open deur. Maar het stimuleren van Nachwuchs door middel van extra onderzoeksplaatsen voor promovendi is natuurlijk wel een prachtige kans, lijkt me.

Naar een fonds voor wegonderhoud?

Misschien moeten we ons ook afvragen of er binnen de rechtsgeleerdheid niet ook een andere cultuuromslag nodig is. Misschien is het wel zo dat Nederlandstalig klassiek juridisch onderzoek in de kerngebieden in de ogen van externen, vooral ‘wegonderhoud’ oplevert en niet een poging om nieuwe wegen te vinden. En misschien is die mening niet alleen buiten de rechtsgeleerdheid aanwezig maar ook binnen de rechtsgeleerdheid, namelijk bij degenen die niet dat soort onderzoek doen. Als het zo is dat zij menen dat dit soort onderzoek vooral vage of stuurloze onderzoeksvragen oplevert, in het beste geval leidt tot een veredeld Tekst & Commentaar en daarom als minder subsidiabel wordt gezien, dan kun je die cultuuromslag op je buik schrijven. Dat kunnen we vervelend vinden, maar als dat de heersende opinie is of wordt – misschien niet alleen buiten de muren van de rechtsgeleerdheid maar ook daarbinnen ? – dan is een apart fonds voor ‘wegonderhoud’ nodig voor de juridische infrastructuur van ons land. Het Sectorplan is niet dat fonds. Als het probleem is dat dit ‘wegonderhoud’ steeds minder subsidiewaardig wordt gevonden, moeten we dan niet de handen ineenslaan en de opbrengsten van – laten we zeggen – alle losbladigen, Tekst & Commentaar, arbitrages, opinies en andere nevenwerkzaamheden die worden verricht in de kerngebieden niet gewoon in een fonds steken in plaats van in onze eigen zak? En moeten we hoogleraren in de kerngebieden die hun hoofdbetrekking hebben in de advocatuur dan niet een SP-achtige afdrachtplicht opleggen ter fine van wegonderhoud? Dát zou nog eens een cultuuromslag zijn. U ziet, een prikkelend maar weinig realistisch pleidooi in de categorie ‘meer geld voor wegonderhoud’ is snel gedaan, ook zonder degelijke feitenbasis wat betreft onderliggende oorzaken en mogelijke effecten van de voorgestelde oplossingsrichting.

 

 

 

 

 

 

 

Grenzen aan verpanding banksaldo

In zijn arrest van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, stelt de Hoge Raad grenzen aan de verpanding van een banksaldo aan de bank. Een korte uiteenzetting.

 

Verpanding aan de schuldenaar

Een bank die zijn klant financiert, bedingt vaak dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op vorderingen van de klant op derden, bijv. afnemers die openstaande facturen verschuldigd zijn. Vaak bedingt de bank ook – zie bijv. art. 24 Algemene Bankvoorwaarden 2017 – dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op de tegoeden die de klant heeft bij de bank. De bank heeft dan dus bedongen dat de klant zijn vordering op de bank zélf aan de bank verpandt tot zekerheid van eventuele tegenvorderingen van de bank op de klant. Een atypisch geval dus: een debiteur (de bank) van een vordering (het banksaldo)  is tegelijk pandhouder van de vordering. Kan dat? Ja dat kan (als aan alle vereisten van art. 3:84 BW is voldaan).

Wat valt er onder dat pandrecht? Het wezen van een bankrekening is namelijk dat er geld bijgeschreven en afgeschreven wordt. Vallen bijvoorbeeld betalingen na faillietverklaring gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder, onder het pandrecht? Het antwoord is nee. Dat volgt al uit art. 53 Fw, zoals dat werd uitgelegd in het Postgirodienst-arrest (1975).

Daarover gaat het hier dus ook niet. Het gaat in deze zaak om betalingen gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder vóór faillietverklaring maar – beweerdelijk – ná het moment waarop de bank wist of moest weten dat een faillissement ‘er aan zat te komen’. De curatoren Schepel en Miedema vorderen daarom van de Rabobank ruim 17 miljoen Euro terug. De rechtsgrond voor de terugvordering is gelegen in een ruime uitleg van art. 54 Fw. Het artikel geeft een uitzondering op de regel van art. 53 Fw. Dat laatste artikel luidt, voor zover hier van belang:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Art. 54 Fw formuleert daarop een uitzondering, die ziet op de ‘verboden overneming’:

1 Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2 Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Art. 54 Fw is in eerdere rechtspraak per analogie toegepast op situaties waarin de bank niet echt een schuld overneemt maar door de betaling door een schuldenaar op de rekening van de (latere) gefailleerde de bank ‘de schuld overneemt’ omdat het bedrag dan op de rekening bij die bank komt te staan en dus verschuldigd is door de bank aan de (latere) gefailleerde.[1]  Let wel: de bank neemt helemaal geen schuld over, maar de creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde wordt voor de toepassing van art. 54 Fw gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank (zie HR hierna, r.o. 3.5).

Vindt de bijschrijving plaats na faillissement, dan is art. 54 lid 2 Fw van toepassing: de bank moet het bedrag afstaan aan de curator en mag niet verrekenen met een tegenvordering van de bank op de gefailleerde.[2]

Vindt de bijschrijving plaats vóór faillissement, dan is art. 54 lid 1 Fw van toepassing: als de bank op het moment van de bijschrijving niet te goeder trouw was ten aanzien van het naderende failissement, dan mag er niet worden verrekend. Het ‘overnemen’ van de schuld aan de (latere) gefailleerde zou voordringen zijn, ontwijking van de paritas. Daarom is het niet toegestaan. De Hoge Raad noemt als ratio van het verbod “het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” (hierna, r.o. 3.4.4).coins

 

De vraag en het antwoord

In de rechtspraak en literatuur was nog geen eensluidende opvatting over de vraag of art. 54 Fw ook zo moet worden toegepast als sprake is van betaling op een bankrekening bij de bank waar de bank een pandrecht op heeft bedongen. Daarom stelt de rechtbank de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Het antwoord luidt kort gezegd nee. De bijschrijvingen die plaatsvinden na het peilmoment vallen niet onder het pandrecht, althans verhaal krachtens het pandrecht is uitgesloten en daaruit volgt dat de bank niet gerechtigd is om die bijschrijvingen te verrekenen met tegenvorderingen van de bank op de klant. De Hoge Raad formuleert het aldus:

“3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment).

3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde.

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3  Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

3.6  Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).”

 

Een paar opmerkingen

In de laatste r.o. 3.6 wordt het hier beoordeelde geval nog onderscheiden van de situatie die zich voordeed in Mulder qq (1995).[3] In dat arrest werd geoordeeld dat de stille verpanding van vorderingen van de klant op derden de bank als pandhouder voorrang geeft en dat die voorrang blijft behouden als de betreffende vordering wordt betaald ná faillissement van de klant. Geschiedt de betaling op een rekening bij de betreffende bank die ook pandhouder is, dan mag deze verrekenen. Dat is dus als het ware een uitzondering op art. 53 Fw en art. 54 Fw. Die uitzondering wordt hier dus niet doorgetrokken naar de situatie dat de verpande vordering het banksaldo zélf betreft. Veel omhaal van woorden heeft de Hoge Raad er niet voor nodig: “In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding”.

Over dat ‘onmiddellijk en uitsluitend’ valt nog wel een debatje te voeren. De positie van de bank vloeit namelijk welbeschouwd ook voort uit het feit dat deze als financier van de klant optreedt en in dat verband een pandrecht heeft bedongen op vorderingen van de klant.

De Hoge Raad beantwoordt overigens niet de vraag wat het peilmoment is voor ‘goede trouw’ als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw.  Die vraag was niet gesteld, en toepassing ervan in dit geval zal bovendien nogal van de concrete feiten afhangen. In eerdere rechtspraak werd dit peilmoment als volgt omschreven: “Voldoende is in ieder geval dat de betrokken ‘overnemer’ op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.”[4]

Een laatste opmerking, geheel terzijde: toen ik goed keek naar de citaten hierboven uit het arrest, viel me opeens op dat de Hoge Raad niet langer naar de NJ vindplaats verwijst van zijn eigen rechtspraak. De ECLI heeft gewonnen.

 

Noten

[1] Zie HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB).

[2] Voor een uitzondering op die regel, zie HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[3] HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[4] HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), r.o. 3.4.

Hoe een nieuw rechtsgebied ontstond… in de supermarkt

We kennen al het mededingingsrecht en het recht inzake de oneerlijke handelspraktijken. En daartussenin ontstaat langzamerhand het recht van ‘oneerlijke mededingingspraktijken’: gedragingen die niet of nét niet door het gewone mededingingsrecht kunnen worden aangepakt en die ook niet of nét niet onder de omschrijving van oneerlijke handelspraktijk (Afd. 6.3.4 BW) vallen. Een goed voorbeeld van deze ontwikkeling biedt een recent voorstel voor een richtlijn die kleinere actoren in de voedselvoorzieningsketen moet beschermen tegen grotere actoren: het Voorstel voor een Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen d.d. 12 april 2018 (COM (2018) 173 final).

In dit blog een korte samenvatting van het voorstel zoals het er nu ligt en een korte bespiegeling over de implementatievraag (if and when…). Een uitgebreidere bespiegeling volgt binnenkort in het Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken.

Supermarket_in_Austria,_2012

Waarover gaat het voorstel?

Het gaat in dit voorstel om contractbedingen opgelegd door en handelspraktijken verricht door machtige afnemers in de voedselvoorzieningsketen (lees: supermarkten), waar met name kleine toeleveranciers last van hebben. Sommige van die praktijken zijn gewoonweg wanprestatie, zoals halverwege de duur van een contract de voorwaarden eenzijdig wijzigen, maar vaak zijn ze ook tamelijk subtiel en vallen ze binnen de grenzen van wat is toegestaan. En toch gaat dat ten aanzien van een aantal van deze praktijken veranderen, als dit voorstel wordt aangenomen.

Het voorstel keert zich tegen specifieke oneerlijke handelspraktijken van afnemers tegenover leveranciers. De kern is geleden in art. 3 lid 1, dat de lidstaten opdraagt om een verbod in te voeren op een aantal handelspraktijken die worden bedreven door afnemers tegenover leveranciers van voedingsproducten. Ik noem die gemakshalve de praktijken van de ‘zwarte lijst’:

  • Een afnemer een leverancier van bederfelijke voedingsproducten betaalt meer dan dertig kalenderdagen na ontvangst van de factuur van de leverancier, of meer dan dertig kalenderdagen na de datum waarop de bederfelijke voedingsproducten zijn geleverd, als dat later is[3]
  • Annulering op onredelijk korte termijn door de afnemer van een bestelling van bederfelijke voedingsproducten
  • Eenzijdig en met terugwerkende kracht wijzigen van de leveringsovereenkomst wat betreft frequentie van levering, tijdstippen, volume, kwaliteit of prijs
  • De leverancier laten meebetalen aan verspilling door/bij de afnemer.

In art. 3 lid 2 wordt een aantal handelspraktijken verboden indien zij niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen bij het sluiten van de leveringsovereenkomst. Ik noem dat gemakshalve de ‘grijze lijst’:

  • Het recht van retour voor onverkochte voedingsproducten
  • Het bedingen van vergoeding door de afnemer voor opslag, uitstalling of opname in het assortiment
  • Het moeten meebetalen aan de promotie van voedingsproducten en het niet tijdig aankondigen van promotieacties
  • Het moeten meebetalen aan marketingactiviteiten van de afnemer.[4]

De zwarte en grijze lijst betreffen handelspraktijken, en dat is breder dan contractbepalingen. Een supermarkt die bijvoorbeeld een lopend contract openbreekt en een lagere prijs bedingt, pleegt bijvoorbeeld een verboden handelspraktijk die niet per se op een contractbeding terug te voeren valt. Sterker nog: het zal wanprestatie in het wél overeengekomen contract zijn. Het verbod van art. 3 is van dwingend recht en van openbare orde, zo lees ik art. 3 lid 4:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de in de leden 1 en 2 vastgestelde verbodsbepalingen bepalingen van bijzonder dwingend recht vormen die gelden voor elke situatie binnen de toepassingssfeer van de bepalingen, ongeacht het recht dat anders van toepassing zou zijn op de leveringsovereenkomst tussen de partijen.”

Met die laatste zinsnede wordt niet alleen voorkomen dat de afnemer rechtskeuze afdwingt voor het recht van een land buiten de EU, maar ook dat niet-EU leveranciers minder gunstig zouden worden behandeld (mede ter voorkoming van een oneven speelveld voor Europese leveranciers, lijkt mij).[5]

Naast de inhoudelijke normering van art. 3, bevat het voorstel een klachtprocedure bij de aangewezen handhavingsautoriteit; deze autoriteit moet alle gangbare middelen hebben om te informeren, te onderzoeken, te handhaven (en publiceren) en zonodig te beboeten.

Waar in onze wet?

Het begint er dus op te lijken dat een apart rechtsgebied ontstaat, naast de B2C-handelspraktijken en naast het mededingingsrecht, dat van de ‘oneerlijke medededingspraktijken’ (naar het Duitse ‘unlauterer Wettbewerb’) in het algemeen. Tekenend is in dat verband dat ook juist onlangs de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Stb. 2018, 369) in werking trad.Grocery-bag

Waar in onze wet zal de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen terechtkomen? Mij lijkt aannemelijk dat de Nederlandse wetgever – gezien het reeds lang geleden gekozen pad – kiest voor plaatsing in zowel het BW als in een toezichthouderswet. Een aparte wet op ‘mededinging en handelspraktijken’ zoals in naburige landen bestaat, kennen we namelijk niet.

Wat betreft de plaatsing in een toezichthouderswet zou men kunnen denken aan de Mededingingswet of de Wet Handhaving Consumentenbescherming; in het eerste geval zou die wet dan een bredere basis krijgen, te weten mededinging én handelspraktijken, en in het tweede geval zou het beschermingsbereik én de titel van die wet verbreed worden. Anders dan bij de zuiver nationaalrechtelijke Wet Acquisitiefraude (Wet van 29 maart 2016, Stb. 2016, 133) kan de wetgever vermoedelijk niet volstaan met een combinatie van privaatrecht en commuun strafrecht, nu de richtlijn (art. 4) de aanwijzing van een handhavingsautoriteit vereist.

Wat betreft het privaatrechtelijke deel, behelzen de zwarte en grijze lijst zowel handelspraktijken die contractueel zijn afgesproken als handelspraktijken die gewoon wanprestatie opleveren. Toch verwacht ik dat inpassing zal plaatsvinden in of rondom Afd. 6.3.4 (‘misleidende en vergelijkende reclame’). Het opschrift van die Afdeling is sinds 2016 sowieso niet meer accuraat, omdat toen de Wet Acquisitiefraude werd ingevoerd. Die wet voegde aan art. 6:194 de huidige leden 2, 3 en 4 toe, waarin kort gezegd het concept van misleidende omissie als bedoeld in art. 6:193d BW wordt overgenomen voor handelspraktijken tussen ondernemers onderling. Sindsdien betreft Afd. 6.3.4 BW in wezen het bredere thema van ‘oneerlijke medededingspraktijken’, dus plaatsing aldaar en wijziging van het opschrift van de Afdeling zou niet onlogisch zijn. Helemaal gelukkig zou die plaatsing intussen niet zijn, omdat een deel van de zwarte en grijze lijst op algemene voorwaardenproblematiek ziet en dus beter bij art. 6:233 BW e.v. past, terwijl de 30-dagen termijn beter past bij art. 6:119a lid 5 en 6 BW (betaaltermijn en handelsrente). Anderzijds: het ‘opknippen’ van de richtlijn en implementatie op verschillende plaatsen in het BW is ook niet gelukkig, omdat daarmee de samenhang tussen de bepalingen wellicht uit het oog kan raken.

 

Noten

[1] Art. 1 lid 2 ontwerp-richtlijn; art. 2 definieert overigens ook de ‘kleine en middelgrote onderneming’(KMO), maar die definitie lijkt verder niet relevant in de tekst van de voorgestelde richtlijn. De tekst van het ontwerp is met andere woorden, niet waterdicht. Overigens is denkbaar dat het werkingsbereik van de uiteindelijke richtlijn niet beperkt blijft tot de bescherming van KMO’s tegenover machtige inkopers. Zie H. Schebesta e.a. , ‘Unfair Trading Practices in the Food Chain: Regulating Right?’, Wageningen Working Papers in Law and Governance 2018, p. 4-5.

[2] Zie art. 2 ontwerp-richtlijn.

[3] Art. 3 lid 1 ontwerp-richtlijn. Dit verbod mag geen afbreuk doen aan de remedies tegen betalingsachterstand als bedoeld in Richtlijn 2011/7/EU (betalingsachterstanden bij handelstransacties). Het verbod staat niet in de weg aan clausules betreffende margeverdeling als bedoeld in art. 172bis Verordening (EU) 1308/2013.

[4] Als een bijdrage wordt gevraagd voor opslag, uitstalling, opname, promotie of marketing, moet een beredeneerde raming worden gegeven (art. 3 lid 3 ontwerp-richtlijn).

[5] Zie ook de definitie van ‘leverancier’ in art. 2, dat de leverancier definieert ‘ongeacht de plaats van vestiging’.

 

Tien jaar civilologie: hoe ver staan de luiken open?

 

door Ivo Giesen en Willem van Boom

Zo’n 10 jaar geleden werd de ‘civilologie’ in Nederland geïntroduceerd als een verzamelterm voor rechtsgeleerd onderzoek en onderwijs naar de interactie tussen empirie en privaatrecht. Nu, een decennium later, rijst de vraag wat er terecht gekomen is van die beweging. Wij onderzochten en beschreven de omgang met de civilologie in een artikel voor de Belgische bundel “Privaatrecht in Actie!” (W.H. van Boom & I. Giesen, Tien jaar civilologie: hoe ver staan de luiken open? in: J. Baeck (red.), Privaatrecht in Actie!, die Keure: Brugge 2018, p. 13-46). Wat zijn de hoofdlijnen uit die bijdrage? Dat presenteren wij u graag in deze Blogpost.

 

Inleiding

De empirische bestudering van het recht vindt plaats onder verschillende noemers en binnen uiteenlopende disciplines. Soms is sprake van heuse scholen, met kenmerkende opvattingen over methodologie en gebiedsafbakening, zoals bij rechtssociologie, rechtspsychologie, rechtsantropologie, en rechtseconomie het geval is. Vaak ook is slechts sprake van een noemer, waaronder nogal uiteenlopende onderzoekslijnen te vinden zijn. Zo heeft ‘Empirical Legal Studies’ (ook: ELS) vooral het gebruik van kwantitatieve methoden gemeen en is voor sommigen de kern van ‘Socio-legal Studies’ juist het gebruik van kwalitatieve methoden.

Vanuit de juridische discipline bezien is de empirische bestudering van het recht in veel opzichten weinig opzienbarend. Criminologie heeft een vaste plek in veel rechtenfaculteiten verworven en in menig rechtenfaculteit zal men bijvoorbeeld (rechts)economen met een empirische agenda aantreffen. Buiten de criminologie en rechtssociologie staat de empirische bestudering van het recht – en dan met name ook van het privaatrecht – echter nog in de kinderschoenen. De aandacht voor de empirische bestudering van het recht is in Nederland evenwel aan het groeien. Zo werd onlangs de landelijke evaluatie van het juridisch onderzoek aan de rechtenfaculteiten afgerond; in de verschillende evaluatierapporten werden links en rechts complimenten uitgedeeld aan onderzoeksinspanningen op dat vlak. Daarnaast zijn er de laatste jaren informele samenwerkingsinitiatieven en kennisplatforms ontstaan; zelfs de Raad van Decanen van de rechtenfaculteiten lijken te bewegen in de ‘empirische richting’.

De empirische bestudering van het recht is uiteraard niet van gisteren op vandaag ontstaan, maar had al een ruime geschiedenis achter de rug toen wij in 2008 (samen met Albert Verheij) een impuls wilden geven aan de empirische bestudering van het privaatrecht met de bundel ‘Gedrag en Privaatrecht’. In 2013 werd een herziene en uitgebreide tweede druk daarvan uitgebracht onder de titel ‘Capita Civilologie: handboek empirie en privaatrecht’, dit maal in een heuse boekenreeks. We doopten ons initiatief ‘civilologie’, bedoeld als geuzennaam, doch inmiddels ook wel gebruikt als verzamelterm voor alle vormen van interactie tussen empirie en privaatrecht. Wat in onze beleving vooral nieuw was aan ons initiatief, was dat die interactie met empirie vooral uitging van positiefrechtelijk georiënteerde en opgeleide onderzoekers; ongebonden als wij waren en zijn aan welke empirische school dan ook, hebben we vooral de luiken voor ons eigen onderwijs en onderzoek willen openzetten.

https://repub.eur.nl/pub/41417

Capita Civilologie (2013)

Sinds 2008 is er het nodige gebeurd. Zo bracht het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, eind 2011 een bijzonder nummer uit over ‘law and…’ bewegingen, onder gastredactie van Vranken & Van Dijck. Er werden oraties gehouden door hoogleraren in het privaatrecht waarin empirie niet werd geschuwd, en er werden diverse proefschriften verdedigd in het privaatrechtelijke domein waar verschillende empirische elementen in waren verwerkt. En zo is er nog veel meer te melden.

 

Onze bevindingen

Gegeven deze ontwikkelingen leek het ons nuttig om tien jaar na de bundel ‘Gedrag en Privaatrecht’ terug te blikken en onze indrukken van hetgeen achter ons ligt, op schrift te stellen. Wat is er in het tijdvak 2008-2018 binnen het Nederlandse privaatrecht aan empirische wetenschap beschikbaar gekomen? Zijn de luiken ook bij anderen open gegaan, en zo ja, hoe ver dan? En als we op de oogst van tien jaar mogen reflecteren, is hetgeen wat er nu gebeurt aan ‘empirie en privaatrecht’, inhoudelijk en methodologisch aan de maat? Heeft het nut en toegevoegde waarde? En kunnen onze gebruikelijke publicatiefora ermee uit de voeten?

In ons artikel presenteren we een staalkaart van tijdschriftartikelen, verdelen we ze onder in categorieën en stellen we vragen bij de gebruikte methode en gevonden resultaten. Als we de tien jaar samenvatten, dan kunnen we goed nieuws en minder goed nieuws brengen. Het goede nieuws is dat er veel mooi onderzoek is gedaan en zinvolle bijdragen aan de civilologie zijn verschenen. Het minder goede nieuws is dat er naast het vele mooie dat gebeurt, de afgelopen jaren ook wel wat ontwikkelingen zijn te bespeuren waar meer kritische kanttekeningen bij te plaatsen zijn. Ons voornaamste zorgpunt is dat sommige civilisten soms maar wat aanrommelen, te brede conclusies trekken en te weinig bij de harde resultaten van de empirie blijven, te weinig zelf onderzoeken, zich te veel laten verleiden door de sociale wetenschappen, of de empirie te veel gebruiken als retorisch instrument en te weinig als waarde in zichzelf. Als dat zo zou zijn en de kwaliteit van de (juridische) uitkomsten daarmee ter discussie zou komen te staan, is een waarschuwing op zijn plaats. De geloofwaardigheid van het gebruik van empirie in het privaatrecht gaat ons aan het hart. Liever entameren we dus een open discussie over de toegevoegde waarde van die empirie en hoe die wordt gehanteerd door civilisten, dan om over pakweg tien jaar te moeten constateren dat het een doodlopend pad is gebleken omdat er fouten zijn gemaakt. We nodigen iedereen uit om ons artikel te lezen en dan zijn eigen oordeel te vormen.

 

De richting voor het jaar 2028

De gekozen methode en de verantwoording van de gemaakte keuzes zijn sleutelbegrippen. Het is wezenlijk voor elk civilologisch artikel dat de daarin gebruikte methode goed doordacht, besproken, bekritiseerd, nogmaals doordacht, en vervolgens gedegen en transparant verantwoord wordt; zonder dat halen we 2028 niet als civilologen. Maar als dit goed wordt opgepakt, is 2028 opeens geen stipje op een verre, verre horizon meer, maar zeer nabij, gegeven de hiervoor geconstateerde rugwind. Wij zouden het dan bijvoorbeeld ook toejuichen als er een civilologische standaard voor openbaarmaking van primaire data zou ontstaan de komende jaren. Bijvoorbeeld het neerleggen van die data in een openbaar repositorium, zodat anderen desgewenst de analyses kunnen repliceren. Veel komt bij dit alles neer op logisch nadenken (wat wil de lezer weten?) en bij twijfel duidelijk maken wat er is gedaan en waarom de keuze zo gemaakt is. Ja, dat geeft ruis op de lijn (het onderbreekt het betoog) maar dat is qua vormgeving op te lossen, vaak al door alle methodologie apart te zetten in een beginparagraaf, of in voetnoten, en desnoods door die overwegingen als apart bijlage bij te voegen. Er kan heel veel, ook hier, als het maar transparant is.

Kijken we vervolgens naar de overzijde, het publicatieforum, als het over verantwoording gaat, dan zouden ook de juridische tijdschriften die transparantie moeten betrachten. Dat vergt dat tijdschriftredacties, in hun redactiestatuut of elders, expliciet aangeven hoe zij met civilologische bijdragen wensen om te gaan: zijn die welkom? En zo ja, wat is dan de procedure van beoordeling, wijkt die af van wat gebruikelijk is bij gewone privaatrechtelijke bijdragen, en zo ja, hoe dan? Dat schept helderheid voor auteurs en voor de lezers. Als we daartoe overgaan, dan kan het civilologische onderzoek gepubliceerd worden waar het wat ons betreft thuis hoort, in de juridische vakbladen.

 

Vier voorspellingen

Wat staat ons te wachten in 2028? We wagen ons hier aan een enkele voorspelling. Bijvoorbeeld deze dat naarmate de luiken verder open komen te staan en civilisten vertrouwder raken met het verwerken van civilologisch onderzoek en misschien zelfs zélf verrichten van empirisch, het waarschijnlijker is dat zij zélf zullen participeren (opzetten en uitvoeren) in empirisch onderzoek. We voorspellen daarachteraan meteen ook dat een hieraan gerelateerde mogelijke aanwas van kopij, niet tot een eigen civilologisch tijdschrift zal gaan leiden; dat roept immers te zeer het gevaar op dat de civilologie losgezongen raakt van de praktijk van het privaatrecht, en de problemen die daar spelen en om een maatschappelijke aanvaardbare en juridisch-dogmatisch passende oplossing vragen. Maar allicht is dat dan weer eerder een wens dan een voorspelling.

We zouden ons tevens, ten derde, kunnen voorstellen dat de studies straks ook verfijnder worden, niet zozeer in de zin van allerlei statistische ‘hocus pocus’ maar in de zin van de opzet van de studies. We zouden ons bijvoorbeeld kunnen voorstellen dat meer gebruik zal worden gemaakt van ‘triangulatie’, dat is het onderzoeken van een vraag met verschillende meetinstrumenten zodat kan worden bekeken of de gevonden resultaten elkaar aanvullen of juist tegenspreken. Dus bijvoorbeeld een experiment of enquête, gevolgd door focusgroepen of interviews.

We voorspellen tot slot dat het privaatrechtelijk onderwijs zal volgen. Als er meer, of althans op bestendige(r) wijze, civilologisch gedacht en onderzocht gaat worden, dan zal het privaatrechtelijke onderwijs vanzelf ook in meer of mindere mate daarvan doordrenkt worden. Niet dat we dan het Haviltex-arrest niet meer bespreken en uitleggen tijdens college, maar wel in die zin dat het dogmatische onderwijs aangevuld wordt met inzichten uit de empirische werkelijkheid. En zo wordt de civilologie dan uiteindelijk meer dan een openstaand luik, en veeleer een tweede natuur voor de ‘gewone’ privatist, zodat de civilologie als subdiscipline dusdanig geïncorporeerd raakt in dat privaatrecht dat het zichzelf overbodig maakt. Maar daarmee belanden we diep in een vijfde voorspelling (of: wens) en is het waarschijnlijk al ver voorbij 2028…

 

Willem van Boom en Ivo Giesen

[Deze Blog verschijnt gelijktijdig via de Ucall Blog en de persoonlijke blog van Willem van Boom. Het betreft een sterk verkorte en aangepaste versie van W.H. van Boom & I. Giesen, ‘Tien jaar civilologie: hoe ver staan de luiken open?’, in: J. Baeck (red.), Privaatrecht in Actie!, Brugge: die Keure 2018, p. 13-46]

 

 

 

Nebula beter dan Credit Suisse

In een eerder blog probeerde ik grip te krijgen op de acrobatische oefening van de Hoge Raad in het recente arrest Credit Suisse/Jongepier qq (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Ik liet toen één rechtsoverweging uit het arrest goeddeels buiten beschouwing, namelijk rechtsoverweging 3.5.2. Omdat er veel over dat deel van het arrest valt te zeggen, probeer ik in dit blog duiding te geven aan r.o. 3.5.2. Mijn voorlopige opvatting, waar dit blog in uitmondt, is kort gezegd deze. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in r.o. 3.5.2 van Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

 

Faillietverklaring en bestaande overeenkomsten

Een overeenkomst die is gesloten met iemand die vervolgens failliet gaat, eindigt niet van rechtswege. Maar duidelijk is ook dat als de overeenkomst helemaal geen gevolgen ondervindt van de faillietverklaring, er een spanning kan ontstaan met doel en strekking van het faillissement als geheel, te weten de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren. De Hoge Raad formuleert in Credit Suisse (2018) het dilemma als volgt:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.”[1]

Zou iemand zich voor zijn faillietverklaring bij wijze van schenking (art. 7:175 BW) hebben verbonden om een zaak (om niet) over te dragen aan de begiftigde, maar gaat hij failliet voordat hij de overdracht heeft weten te realiseren, dan is er nog steeds een overeenkomst en dus nog steeds een verbintenis tot overdracht. De curator ziet zich echter geconfronteerd met een obligatoire aanspraak van de begiftigde die, als hij die inwilligt, ertoe leidt dat een goed uit de boedel verdwijnt. Als dat goed een waarde vertegenwoordigt, is het de taak van de curator om juist niet mee te werken aan die overdracht en om integendeel de boedel te fixeren en die waarde te gelde te maken ten gunste van de gezamenlijkheid van crediteuren. Dit volgt volgens de Hoge Raad uit het fixatiebeginsel (art. 24 Fw),[2] maar m.i. toch vooral uit doel en strekking van het faillissement als geheel, de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren.

De curator zal dus terecht weigeren om mee te werken aan de overdracht; men noemt dit wel het (recht op) ‘passief niet-nakomen’. De curator zal niet overdragen en hij zal de begiftigde op grond van art. 26 Fw verwijzen naar de verificatieprocedure, waar de begiftigde zijn concurrente aanspraak op overdracht zal moeten aanmelden.[3] De curator kan niet gedwongen worden om deze verbintenis uit de eenzijdige overeenkomst na te komen, zo volgt uit art. 26 Fw. Dus in die zin is de stelling dat het faillissement geen wijziging van de verbintenissen uit overeenkomst teweegbrengt, onjuist. Een weigerachtige debiteur die zich tot overdracht heeft verplicht kan wel degelijk worden gedwongen om de zaak af te geven (vgl. art. 3:296 e.v. BW). In faillissement moet wel anders worden beslist omdat anders de uitgangspunten van concursus, verificatie en verdeling zouden worden gefrustreerd en de boedel zou ‘leeglopen’ door obligatoire aanspraken tot overdracht van een goed uit de boedel. In zekere zin zien we, als het artikel welwillend lezen, bevestiging van de juistheid van deze redenering in art. 37a Fw, dat bepaalt dat de wederpartij voor vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, zich als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen.[4] De teleurgestelde begiftigde uit het gegeven voorbeeld zal dus niet het goed zélf verkrijgen maar zal zijn vordering (op geld gewaardeerd) ter verificatie moeten indienen. De curator komt ‘passief’ niet na en dat mag dus.

Ik koos met opzet het voorbeeld van een overeenkomst van schenking: een eenzijdige overeenkomst die verplicht tot een ‘geven’. Voor die gevallen is het ‘recht van passief niet-nakomen’ nauwelijks betwist. Minder eenvoudig is het gesteld met wederkerige overeenkomsten en overeenkomsten die verplichten tot een een ‘nalaten’ of ‘dulden’. Om die complexiteit hanteerbaar te maken, kijken we eerst naar de gevolgen van faillietverklaring voor wederkerige overeenkomsten.

 

Wederkerige overeenkomsten

Allereerst is er art. 37 Fw, dat regelt dat de curator desgevraagd duidelijkheid moet geven aan de wederpartij over de vraag of het contract uitgevoerd zal gaan worden of niet. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de wederpartij zekerheid krijgt of hij op zijn beurt moet gaan presteren, voor zover hij dat nog niet heeft gedaan.[5]

In de tweede plaats geeft de wet voor een klein aantal specifieke contracten bijzondere regels. Zie art. 37b voor levering van gas, water, elektriciteit of verwarming aan de gefailleerde, art. 38 Fw voor beurshandel, art. 38a Fw voor huurkoop door de gefailleerde, art. 39 Fw voor huur en pacht door de gefailleerde en art. 40 Fw voor arbeidsovereenkomsten waarbij de gefailleerde de werkgever is. Uit art. 39 en art. 40 Fw volgt dat de huur en arbeid eerst moeten worden opgezegd voordat de overeenkomst eindigt. De wet verbindt daar bovendien de consequentie aan dat de bedragen die de huurder en werkgever vanaf het moment van faillietverklaring verschuldigd wordt, boedelschulden zijn.

Voor andere gevallen dan geregeld in art. 38-40 Fw moeten we twee botsende uitgangspunten zien te verenigen, te weten dat het faillissement niet van rechtswege leidt tot het einde van de wederkerige overeenkomst, maar dat anderzijds de uitgangspunten van concursus niet moeten worden gefrustreerd. Het eerste uitgangspunt brengt met zich mee dat de ‘gewone’ regels van overeenkomstenrecht toegepast moeten worden: de regels van ontbinding wegens tekortkoming, opzegging bij duurovereenkomsten en vernietiging wegens wilsgebrek toegepast moeten worden. Het tweede uitgangspunt geeft aanleiding tot bijzondere regels zoals die welke in art. 37a Fw besloten ligt. Maar ook tot een niet met zoveel woorden in de wet neergelegd principe, namelijk dat de curator de goederen van de gefailleerde te gelde moet kunnen maken. Als een zuiver obligatoire rechtsverhouding tussen gefailleerde en een wederpartij daaraan in de weg staat, dan moet naar mijn mening die rechtsverhouding wijken tenzij de wet anders bepaalt. Om deze reden is een scherp onderscheid tussen zuiver obligatoire rechtsverhoudingen aan de ene kant en goederenrechtelijke aanspraken aan de andere kant, van groot belang.

Denk bijvoorbeeld aan A die een grote som geld heeft uitgeleend aan B. B heeft zich verplicht om het bedrag in 24 maandelijkse termijnen terug te betalen aan A. Na betaling van 3 termijnen gaat A failliet. Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. B hoeft nu niet opeens de gehele restschuld in één keer betalen aan de curator van A. B kan rustig de terugbetalingsvoorwaarden uit het contract blijven volgen. De curator kan het goed dat in het faillissement van A valt, te gelde maken. Dat is een geldvordering (of 21 termijnvorderingen) op B. Dat goed kan de curator van A zonder beperking en dus onmiddellijk te gelde maken.

Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B toestemming om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt.[6] Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen, maar die verbintenissen botsen wel met de mogelijkheid om het land te gelde te maken. De curator heeft het recht om het land te gelde te maken en dus te verkopen en over te dragen aan een opvolger onder bijzondere titel. Deze is niet gehouden om het contract na te komen, zo volgt uit Blaauboer/Berlips. B zal zijn vordering uit de overeenkomst met A ter verificatie moeten indienen.

Ook is van belang om te bezien of een overeenkomst tussen partijen een onaanvaardbare verzwaring van de schuldenlast van de gefailleerde oplevert of een goed op onaanvaardbare wijze aan de boedel onttrekt. Als partijen bijvoorbeeld bijzondere afspraken maken voor het geval een van hen failleert, kan die afspraak een onaanvaardbare doorkruising van doel en strekking van het faillissement opleveren. Zo heeft de Hoge Raad wel geoordeeld dat een clausule die bepaalde dat een reeds ontstane contractuele aanspraak op provisie van een tussenpersoon geheel zou vervallen in het geval van faillissement van de tussenpersoon, een onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw kon opleveren:

“Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”[7]

Overigens moet men bedenken dat uit een regel van materieel contractenrecht ook reeds volgen dat de curator het contract moet eerbiedigen. Veel van de wederkerige overeenkomsten waarbij de gefailleerde een goed ter beschikking heeft gesteld aan een wederpartij, vallen namelijk onder de definitie van de huurovereenkomst. En dan geldt art. 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’). Als de verhuurder failleert, heeft dat in beginsel geen gevolgen voor de contractuele rechtspositie van de huurder. De curator kan het verhuurde object in beginsel alleen met instandhouding van de huurverplichtingen verkopen.

Wat huur dus bijzonder maakt, is dat in beginsel geldt dat als de verhuurde zaak wordt overgedragen, de verkrijger gebonden is aan de huurovereenkomst die zijn rechtsvoorganger was aangegaan. Dat is dus een afwijking van de hoofdregel uit Blaauboer/Berlips (1905), inhoudende dat de obligatoire verplichtingen van de rechtsvoorganger niet overgaan op de verkrijger onder bijzondere titel.[8] De huurovereenkomst wordt daarom wel gezien als een bijzondere kwalitatieve verplichting van de eigenaar: als hij de zaak verkoopt en overdraagt, of als zijn schuldeiser dat doet (denk aan: executie door beslaglegger, zekerheidsgerechtigde of ook faillissementscurator), of als er een beperkt recht op de zaak wordt gevestigd of overgedragen, zullen de nieuwe eigenaar of de beperkt gerechtigde de overeenkomst moeten respecteren. Daar staat tegenover dat bij overdracht de nieuwe eigenaar ook de rechten uit de overeenkomst verkrijgt, zoals de huurinkomsten. Zie voor dit alles art. 7:226 en 227 BW (‘koop breekt geen huur’). Deze bepalingen zijn van regelend recht voor huur in het algemeen en van dwingendrechtelijke aard bij onder meer de huur van gebouwde onroerende zaken zoals woningen. Dit alles betekent dus dat als A zijn auto aan B verhuurt voor de duur van twee jaar en A vervolgens failleert, de curator van A gebonden blijft aan de overeenkomst en dus moet dulden dat B de auto mag blijven gebruiken. B zal de huurtermijnen voortaan aan de curator moeten voldoen. Logischerwijze geldt dan ook dat als de verhuurder failliet gaat, de curator niet zomaar het verhuurde object kan terugvorderen: ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, is de curator niet bevoegd om dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.[9] Dat zou immers haaks staan op art. 7:226 BW. Gaat de curator over tot verkoop en overdracht van de auto die zich onder de huurder bevindt, wat in theorie denkbaar is (vgl. art. 3:115 aanhef en onder c BW), dan kan dat alleen onder voortzetting van de huurovereenkomst. Wijkt de huurovereenkomst geldig af van art. 7:226 BW of bepaalt de huurovereenkomst dat deze ingeval van faillietverklaring van een van beide partijen van rechtswege eindigt, dan ligt de zaak anders. Het contract eindigt dan omdat partijen het zo hebben afgesproken en de curator kan de zaak dan opvorderen vrij van huur.

 

Verplichtingen om te dulden of na te laten; ‘actief’ niet-nakomen?

Dan komen we nu toe aan de situatie waarin de curator met een overeenkomst wordt geconfronteerd waarbij de gefailleerde zich had verplicht om bij voortduring iets te dulden of na te laten. Dat kan maar hoeft niet een wederkerige overeenkomst te zijn. Denk aan de overeenkomst van bruikleen waarbij de uitlener met de bruiklener afspreekt dat deze zijn auto voor de duur van twee jaar mag gebruiken, waarna de uitlener failliet gaat.  Als de curator hier zou willen kiezen voor ‘niet nakomen’, dan vordert hij teruggave. Dat is zogezegd ‘actief niet-nakomen’. Daarvoor zal normaalgesproken nodig zijn dat de bruikleengever de overeenkomst mag beëindigen, en dat zal bij een bruikleen voor bepaalde tijd niet snel het geval zijn. Dus waar zou de curator het recht om terug te vorderen op kunnen baseren? Dat recht is nog niet zo eenvoudig te construeren.

Nu zou men uit art. 37 Fw wellicht kunnen afleiden dat de curator ‘het recht heeft om wanprestatie te plegen’ zodat de wederpartij geen andere optie heeft dan zijn vordering uit overeenkomst (inclusief eventuele schadevergoedingsvorderingen) ter verificatie in te dienen, maar dan moeten we wel veel lezen in het artikel wat er niet letterlijk staat. Het komt naar mijn mening veeleer aan op doel en strekking van de faillissementsprocedure, in samenhang met het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905).

Laten we met dat laatste aspect beginnen. Stel A geeft zijn zaak in bruikleen aan B voor de duur van twee jaar. Vervolgens verkoopt en draagt A zijn eigendom over aan C. C is opvolger onder bijzondere titel, hij is niet gebonden aan de overeenkomst van bruikleen en kan de zaak dus opvorderen van B. B moet de schade die hij daardoor lijdt, maar op A zien te verhalen.[10] Dat zou betekenen dat als de curator in het faillissement van A ervoor kiest om de zaak te verkopen en over te dragen aan C, hetzelfde geldt. C kan de bruikleen negeren en de zaak als eigenaar opvorderen (art. 5:2 BW). Wat de curator hooguit riskeert, is dat er een schadevergoedingsvordering van B in de zin van art. 37a Fw ontstaat die ter verificatie kan worden aangemeld. Tenzij men wil aannemen dat het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905) hier niet zou gelden en de curator dus minder speelruimte zou toekomen, maar ik zie geen reden waarom dat zo zou zijn.

Dan de vraag of doel en strekking van de faillissementsprocedure aan de curator het recht geeft om ‘actief’ niet na te komen en dus de zaak op te vorderen. Die vraag was aan de orde in de arrest Nebula (2006) en Berzona (2014). Deze twee arresten leverden veel voer voor discussie op.

 

Van Nebula (2006)….

Het arrest Nebula heeft betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar Nebula BV van de verhuurde zaak is aangegaan door de ‘economisch eigenaar’ B (op eigen naam). B was op grond van zijn ‘economische eigendom’ vóór het faillissement van Nebula op zich wel verbintenisrechtelijk gezien gerechtigd om die verhuurovereenkomst aan te gaan, maar omdat hij die bevoegdheid ontleende aan een zuiver obligatoire constructie met Nebula, oordeelt de Hoge Raad dat deze bevoegdheid geen stand houdt in het faillissement van de juridische eigenaar Nebula. De verhuur is een te vergaande inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers.[11] De vordering van de curator van Nebula gericht tot de huurder om de zaak te ontruimen, wordt daarom toegewezen. De Hoge Raad overweegt:

“3.5 (…) Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 (…) Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden. (…)“[12]

 

De vraag die naar aanleiding van Nebula rees, is: wat staat er nu eigenlijk in het arrest? Van belang is dat ‘economische eigendom’ van B geen huurovereenkomst is tussen B en Nebula, maar een onbenoemde overeenkomst. Economische eigendom is immers geen eigendom maar een contractuele aanspraak. De Hoge Raad overweegt enerzijds dat die overeenkomst op zich niet wordt gewijzigd door het faillissement van Nebula, maar ook dat B diens gebruiksrecht niet langer kon tegenwerpen aan Nebula en (aan het eind) dat het gebruiksrecht ‘op zichzelf’ niet werd geraakt door het faillissement. Dat klinkt niet erg consistent: als de curator de huurder mag ontruimen en dus het recht om ‘actief’ te wanpresteren heeft, dan houdt economisch eigenaar B hooguit een verifieerbare vordering wegens wanprestatie over (waaronder hij de schade die hij lijdt doordat hij aansprakelijk is voor de schade van zijn huurders). Dat lijkt mij een juiste uitkomst, maar het arrest is weinig scherp geformuleerd.

 

Via Berzona (2014)….

De twijfel over de juistheid van Nebula groeide toen de Hoge Raad arrest wees in de zaak Berzona (2014).[13] In die zaak was het faillissement van Berzona aangevraagd door een bank. Als steunvordering bij de faillisementsaanvraag waren de vorderingen van huurders van appartementen van Berzona toegevoegd. Die vorderingen betroffen de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en het plegen van onderhoud. De vraag was of die vorderingen wel als steunvordering bij de faillissementsaanvraag kunnen worden ingediend. Hof en Hoge Raad oordelen dat de vordering tot het plegen van onderhoud niet als steunvordering kon gelden, omdat die vorderingen nog helemaal niet bestonden; een eventuele toekomstige onderhoudsverplichting kan niet nu al een reden zijn om het faillissement van de verhuurder aan te vragen. Bleef over de vordering tot het verschaffen van huurgenot. Ook dat is een wat vreemde vordering om een faillissementsaanvraag op te steunen, want de huurders hadden het genot al en het faillissement van de verhuurder zou daar geen verandering in kunnen brengen. De Hoge Raad wijst dan ook de gedachte van de hand dat die vorderingen als steunvorderingen konden gelden:

“(…) De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.

3.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.

De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering, gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van het pluraliteitsvereiste. (…)”

 

De meest rake overweging uit Berzona is: deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. Het gaat om de vraag of een vordering tot het verschaffen van huurgenot als steunvordering kan dienen bij een faillissementsaanvraag. Als een huurder in het verhuurde zit, dan heeft hij huurgenot. En als dat huurgenot verder niet wordt belemmerd door achterstallig onderhoud of overmatige overlast of iets dergelijks, dan valt er toch niets te klagen? Zou men die vordering als grondslag voor een faillissementsaanvraag aanvaarden, dan laat men een crediteur tot de faillissementsaanvraag toe ten aanzien van een debiteur die zijn verbintenis gewoon nakomt. Dat in Berzona wordt beslist zoals wordt beslist, is dan ook volledig begrijpelijk. De begrijpelijkheid van de motivering, dat is zogezegd ‘een andere kwestie’.

Wat er zij van de motivering van Berzona, de weergave van Nebula als een arrest dat gaat over het opvorderen van een goed van de gefailleerde ‘op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers’ lijkt me adequaat. De gelijkheid van schuldeisers vergt dat obligatoire aanspraken met betrekking tot een goed uitgevochten wordt op het niveau van de verificatievergadering.[14] De curator moet in de tussentijd het goed te gelde kunnen maken.

 

Naar… Credit Suisse (2018)

In Credit Suisse/Jongepier qq (2018) wordt de Hoge Raad een aantal vragen voorgelegd over de vraag onder welke omstandigheden vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na faillietverklaring toch ter verificatie kunnen worden ingediend als zijnde pre-faillissementsschulden.[15] De Hoge Raad wijst een zeer uitgebreid arrest, maar waar het mij hier om gaat, is de algemene uiteenzetting waar het arrest mee begint:

“ 3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor (…) vermelde uitgangspunt [dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen] (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

De verwijzing naar Berzona (‘vgl.’) is veelzeggend. In r.o. 3.6.4 van Berzona, waar het ging om de vraag of een vordering tot het verstrekken van huurgenot van zittende huurders als steunvordering kon gelden, overwoog de Hoge Raad dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat “de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt”. In de context van Berzona was dat een voor de hand liggende overweging, maar in Suisse Credit maakt de Hoge Raad daar bijna terloops van: het beëindigen van ‘een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, (…) zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’.

Daarmee verbreedt de Hoge Raad de reikwijdte van Berzona buiten het eigenlijke gebied van huurovereenkomsten en de vraag is of dat verstandig is. Dat de curator van een verhuurder de zaak niet zomaar kan opeisen als de huurovereenkomst nog loopt, is begrijpelijk. Er zijn wettelijke regels die moeten worden gevolgd en de curator dient de ‘koop breekt geen huur’ regel te respecteren. Maar wat een ‘verleende licentie’ is, blijft onduidelijk. Voor zover de Hoge Raad het oog heeft op licentievormen die een status hebben die lijkt op een beperkt recht of die een kwalitatieve last van de rechthebbende in het leven roept vergelijkbaar met de last van de verhuurder, kan ik mij de verbreding van de reikwijdte wel voorstellen. De reden waarom de curator de licentie dan moet respecteren, is omdat de licentie in voorkomende gevallen een aanspraak voor de wederpartij oplevert die niet zuiver obligatoir is maar juist ook verkrijgers onder bijzondere titel bindt.[16] Mocht de Hoge Raad echter een ruimere definitie van het begrip ‘licentie’ hebben willen hanteren, dan lijkt me dat een dwaalspoor. Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B ‘licentie’ om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt. De licentie wordt wel op papier gezet maar krijgt niet de vorm van een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A. Als A halverwege het jaar zijn land verkoopt en overdraagt aan C, dan kan B zijn ‘licentie’ niet tegen C uitoefenen. Een beslaglegger die het land van A executoriaal verkoopt aan C, levert een stuk land zonder enige last van een ‘licentie’ van B. In beide gevallen kan C de aanspraken uit de ‘licentie’ negeren en C de toegang tot zijn land weigeren. Een eventuele verbintenisrechtelijke aanspraak uit wanprestatie mag B bij A indienen. Dit is de simpele gevolgtrekking uit Blaauboer/Berlips en ik zie geen reden waarom dit anders is als niet A maar zijn curator aan B overdraagt.[17] Als mijn redenering juist is, dan moet de curator dus ook het recht hebben om actief over te gaan tot het beëindigen van het dulden van B’s dagelijkse wandeling. En datzelfde geldt – behoudens andersluidende wettelijke regels – als het om een verbintenisrechtelijke ‘licentie’ om een onstoffelijke dienst, gegevensbestand of computerprogramma te gebruiken.

Ik meen dan ook dat het niet de aard van de prestatie van de gefailleerde (een doen, dulden of nalaten) beslissend is voor de vraag of de curator actief mag wanpresteren; beslissend is of het gaat om een rechtsbetrekking tussen de gefailleerde en de wederpartij op grond waarvan de gefailleerde iets moest doen, geven, dulden of nalaten met betrekking tot dat goed én die rechtsbetrekking ook tegengeworpen zou kunnen worden aan rechtsopvolgers van het goed die onder bijzondere titel zouden verkrijgen. Als dat niet het geval is, moet de curator in staat worden gesteld om het betreffende goed te executeren en dus zonodig opeisen van die wederpartij.

 

Kortom…

De conclusie van het voorgaande is voor mij de volgende. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

Noten

[1] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq), r.o. 3.5.1.

[2] In Nebula werd door de Hoge Raad nog de paritas creditorum aangeroepen als het hier toepasselijke beginsel; zie HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula), r.o. 3.5.

[3] De vordering tot overdracht van een goed is niet in geld gesteld en zal dus op geld moeten worden gewaardeerd; zie art. 133 Fw.

[4] Dat is overigens anders als die wederpartij een zekerheidsrecht heeft bedongen dat mede strekt tot zekerheid van betaling van schadevergoedingsvorderingen door de latere gefailleerde.

[5] Vgl. B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 664-665.

[6] Als dit contract niet in de vorm van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A wordt gegoten, is dit een zuiver obligatoire constructie.

[7] HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool).

[8] HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer / Berlips).

[9] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[10] Asser/Van Schaick 7-VIII, nr. 184.

[11] Samenvatting ontleend aan HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[12] HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula).

[13] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[14] In Nebula zou dat overigens vermoedelijk tot weinig leiden omdat de huurders alleen aanspraken hadden op de economische eigenaar.

[15] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq).

[16] Zie over de verschillende vormen van licentie in het IE-recht en de relatieve of absolute werking ervan in het faillissement van de licentiegever m.n. T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 260 e.v.

[17] B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 666 (bijv. nt. 37) ziet dit anders; als ik het goed begrijp redeneert hij als volgt: de gefailleerde had voor faillissement de plicht om te dulden en omdat die plicht er al was, werd de waarde van het goed al gedrukt voor faillissement en dus blijft het boedelactief per saldo gelijk als de curator moet doorgaan met dulden. Die redenering miskent volgens mij dat de opbrengsten van ‘onbezwaarde’ verkoop ten goede komen aan de gezamenlijkheid van crediteuren.