Category Archives: Insolventierecht

Einde onoverdraagbaarheidsbeding?

Leave a reply

Een vorderingsrecht is voor overdracht vatbaar tenzij uit de wet, de aard van de vordering of beding tussen debiteur en crediteur het tegendeel volgt. Met name het onoverdraagbaarheidsbeding heeft slechte pers. Wetsvoorstel 35 482 zal, als het wet wordt, voor bepaalde vorderingsrechten het einde betekenen van het onoverdraagbaarheidsbeding. Ik geef een kort overzicht van de aanleiding voor het wetsvoorstel en de inhoud ervan. De parlementaire behandeling moet nog volgen.

De aanleiding

Het tweede lid van artikel 3:83 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Omdat art. 3:83 BW van toepassing is op vorderingsrechten in algemene zin, bestrijkt lid 2 dus zowel vorderingsrechten tot betaling van een geldsom, levering van een goed, als het verrichten van een dienst. Een beding als daar bedoeld wordt wel een contractueel cessieverbod, vervreemdingsverbod, beding van niet-overdraagbaarheid of onoverdraagbaarheidsbeding genoemd. Een variant is het verpandingsverbod waarbij alleen verpanding onmogelijk wordt gemaakt. Het zal vaak gaan om een contractuele clausule, al dan niet opgenomen in de algemene voorwaarden die de debiteur van toepassing weet te verklaren.

Het moet dan praktisch gesproken naar alle waarschijnlijkheid gaan om een debiteur die economische macht heeft tegenover de crediteur, want anders is het onwaarschijnlijk dat de contractsvoorwaarden gedicteerd kunnen worden door de debiteur. Men kan hier denken aan ondernemingen tegenover consumenten of kleinere ondernemingen of aan overheden. Zo worden vliegtickets (vorderingen op naam van een consument) en betaaltermijnen bij grote aanbestedingen onoverdraagbaar gemaakt. Er kunnen goede redenen zijn om vorderingen onoverdraagbaar te maken. Denk aan de organisator van muziekevenementen die onoverdraagbare zitplaatsrechten uitgeeft om zwarte handel tegen te gaan, de reisorganisator die onoverdraagbare reizen verkoopt om te voorkomen dat andere personen dan de doelgroep aan de reis deelnemen of de bank die niet wil dat rekening-courantsaldi van de cliënt opeens in handen van een ander komen met wie de bank geen zaken wil doen.  

Dat partijen vrij zijn om onoverdraagbaarheid overeen te komen, is een uitvloeisel van de contracteervrijheid. Vorderingsrechten die uit overeenkomst voortkomen, worden immers door partijen binnen de grenzen van de contractvrijheid vormgegeven. De wilsovereenstemming bepaalt wat de vordering inhoudt, wanneer die moet worden voldaan en logischerwijze dus ook of (en onder welke voorwaarden) de schuldeiser zijn recht op nakoming mag overdragen (cederen) aan een derde. Zo bezien staat bij vorderingsrechten het beginsel van ‘beperkingsvrijheid’ voorop: partijen mogen de overdraagbaarheid beperken als zij dat wensen. Onze wetgever koos in art. 3:83 lid 2 BW voor beperkingsvrijheid boven beschikkingsvrijheid. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:83 lid 2 BW volgt dat een onoverdraagbaarheidsbeding ‘sterke werking’ heeft. Het beding moet dan wel goed zijn geformuleerd. Uit Coface/Intergamma (2014) volgt de opdracht aan de opstellers van het beding en aan de rechter die het beding moet toetsen om hoge eisen te stellen aan de duidelijkheid waarmee die sterke werking vormgegeven is.

Het voorstel ‘Wet opheffing verpandingsverboden’

Er is al jaren kritiek vanuit de bankwereld én het MKB op art. 3:83 lid 2 BW. Als vorderingen tot betaling van een geldsom onoverdraagbaar en (dus) onverpandbaar worden, kunnen ze niet worden geliquideerd door verkoop en cessie en kunnen ze evenmin worden verpand bij wijze van onderpand voor bancaire financiering. Onoverdraagbaarheid maakt een vordering tot een goed ‘buiten den handel’. Voor een kleine ondernemer die geldvorderingen heeft op een grote ondernemer, is dat een beperking die tot minder financieringsruimte leidt, aldus de regering. De lobby om voor dat soort geldvorderingen daarom een uitzondering te maken in de wet, heeft onlangs succes geoogst: de wetgever is van plan om art. 3:83 lid 2 BW te wijzigen voor wat betreft bepaalde geldvorderingen op naam. Wetsvoorstel 35 482 (‘Wet opheffing verpandingsverboden’) is met dat doel onlangs ingediend.

Er valt over het wetsvoorstel veel te zeggen, zoals dat de roepnaam van het wetsvoorstel ongelukkig is gekozen. Het gaat namelijk niet alleen over verpandingsverboden. Hier geef ik slechts een kort overzicht. Als het voorstel wet wordt, introduceert het de volgende regels:

  • Uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is niet mogelijk als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat zijn dus zakelijke geldvorderingen van ondernemingen (kortweg: zakelijke geldvorderingen). Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een zakelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan wel vervreemding of verpanding ervan tegen te gaan, is nietig.
  • Uitsluiting blijft wél mogelijk voor een aantal categorieën van zakelijke geldvorderingen, zoals wanneer het gaat om geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening. De bankvoorwaarden die overdraagbaarheid van het rekening-courantsaldo uitsluiten, blijven dus geldig en hebben, mits goed geformuleerd, sterke werking.
  • Bij medegedeelde cessie, openbare verpanding (art. 3:98 / 3: 236 lid 2 jo. art. 3:94 lid 1 BW) en bij mededeling na stille verpanding (art. 3:239 lid 3 BW) van zakelijke geldvorderingen waar de nieuwe regels op van toepassing zijn, dient de mededeling voortaan schriftelijk plaats te vinden. 

Het wetsvoorstel treft onoverdraagbaarheidsbedingen en onverpandbaarheids-bedingen ter zake van zakelijke geldvorderingen met nietigheid.[2] Het gaat uiteraard om dwingend recht en hoewel het gaat om een wetsbepaling die strekt ter bescherming van één der partijen, zijn ook belangen van derden (cessionaris, pandnemer) betrokken zodat niet voor vernietigbaarheid als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW is gekozen maar voor nietigheid van het betreffende beding; voor het overige blijft de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, in stand (art. 3:41 BW).[3] De nietigheid betreft zowel de sterke als de zwakke werking van het verbod.[4]

Het moet gaan om geldvorderingen die in het reguliere handelsverkeer ontstaan in het vermogen van professionele partijen; voor vorderingen van consumenten geldt de nietigheid van onoverdraagbaarheidsbedingen dus niet.[5] Het moet bovendien gaan om ‘een beding tussen schuldeiser en schuldenaar’; als A zijn vordering op B verpandt aan C en daarbij aan C belooft dat hij geen andere beperkte rechten zal vestigen op de handelsvordering, dan is die afspraak (‘negative pledge clausule’) wél toegestaan.[6]

De schriftelijkheidseis ten aanzien van de mededeling strekt ertoe om onduidelijkheden over de vraag aan wie moet worden betaald, weg te nemen. Dat belang hebben alle debiteuren van vorderingen op naam en zou dus meer voor de hand liggen om deze eis voor openbare vervreemding en bezwaring van álle vorderingsrechten te laten gelden. De regering acht dit echter disproportioneel, bijvoorbeeld omdat cessie tussen particulieren vormvrij mogelijk moet blijven.[7] Het begrip ‘schriftelijk’ omvat ook elektronische communicatie, aldus de wetgever, die daarbij wijst op de analogie met art. 6:227a BW.[8] 

[1] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 1-2.

[2] De wettekst ziet expliciet op cessie en verpanding. Debiteur en crediteur kunnen dus nog steeds geldig uitsluiten dat een zakelijke geldvordering niet vatbaar is voor vestiging van vruchtgebruik. Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 10.

[3] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7, p. 13.

[4] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7, p. 12. Zwakke bedingen die indirect in de weg staan aan cessie of verpanding, zijn ook nietig (denk aan: boetebedingen, geheimhoudingsbedingen, instemmingsvoorwaarden).

[5] In theorie is een onoverdraagbaarheidsbeding in een overeenkomst waarbij de consument debiteur is van een zakelijke geldvordering en een onderneming crediteur, wel nietig. Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 9. Een dergelijk beding doet zich in de praktijk niet snel voor. 

[6] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7-8.

[7] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 4-5.

[8] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 13.

Grenzen aan verpanding banksaldo

Leave a reply

In zijn arrest van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, stelt de Hoge Raad grenzen aan de verpanding van een banksaldo aan de bank. Een korte uiteenzetting.

 

Verpanding aan de schuldenaar

Een bank die zijn klant financiert, bedingt vaak dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op vorderingen van de klant op derden, bijv. afnemers die openstaande facturen verschuldigd zijn. Vaak bedingt de bank ook – zie bijv. art. 24 Algemene Bankvoorwaarden 2017 – dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op de tegoeden die de klant heeft bij de bank. De bank heeft dan dus bedongen dat de klant zijn vordering op de bank zélf aan de bank verpandt tot zekerheid van eventuele tegenvorderingen van de bank op de klant. Een atypisch geval dus: een debiteur (de bank) van een vordering (het banksaldo)  is tegelijk pandhouder van de vordering. Kan dat? Ja dat kan (als aan alle vereisten van art. 3:84 BW is voldaan).

Wat valt er onder dat pandrecht? Het wezen van een bankrekening is namelijk dat er geld bijgeschreven en afgeschreven wordt. Vallen bijvoorbeeld betalingen na faillietverklaring gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder, onder het pandrecht? Het antwoord is nee. Dat volgt al uit art. 53 Fw, zoals dat werd uitgelegd in het Postgirodienst-arrest (1975).

Daarover gaat het hier dus ook niet. Het gaat in deze zaak om betalingen gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder vóór faillietverklaring maar – beweerdelijk – ná het moment waarop de bank wist of moest weten dat een faillissement ‘er aan zat te komen’. De curatoren Schepel en Miedema vorderen daarom van de Rabobank ruim 17 miljoen Euro terug. De rechtsgrond voor de terugvordering is gelegen in een ruime uitleg van art. 54 Fw. Het artikel geeft een uitzondering op de regel van art. 53 Fw. Dat laatste artikel luidt, voor zover hier van belang:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Art. 54 Fw formuleert daarop een uitzondering, die ziet op de ‘verboden overneming’:

1 Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2 Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Art. 54 Fw is in eerdere rechtspraak per analogie toegepast op situaties waarin de bank niet echt een schuld overneemt maar door de betaling door een schuldenaar op de rekening van de (latere) gefailleerde de bank ‘de schuld overneemt’ omdat het bedrag dan op de rekening bij die bank komt te staan en dus verschuldigd is door de bank aan de (latere) gefailleerde.[1]  Let wel: de bank neemt helemaal geen schuld over, maar de creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde wordt voor de toepassing van art. 54 Fw gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank (zie HR hierna, r.o. 3.5).

Vindt de bijschrijving plaats na faillissement, dan is art. 54 lid 2 Fw van toepassing: de bank moet het bedrag afstaan aan de curator en mag niet verrekenen met een tegenvordering van de bank op de gefailleerde.[2]

Vindt de bijschrijving plaats vóór faillissement, dan is art. 54 lid 1 Fw van toepassing: als de bank op het moment van de bijschrijving niet te goeder trouw was ten aanzien van het naderende failissement, dan mag er niet worden verrekend. Het ‘overnemen’ van de schuld aan de (latere) gefailleerde zou voordringen zijn, ontwijking van de paritas. Daarom is het niet toegestaan. De Hoge Raad noemt als ratio van het verbod “het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” (hierna, r.o. 3.4.4).coins

 

De vraag en het antwoord

In de rechtspraak en literatuur was nog geen eensluidende opvatting over de vraag of art. 54 Fw ook zo moet worden toegepast als sprake is van betaling op een bankrekening bij de bank waar de bank een pandrecht op heeft bedongen. Daarom stelt de rechtbank de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Het antwoord luidt kort gezegd nee. De bijschrijvingen die plaatsvinden na het peilmoment vallen niet onder het pandrecht, althans verhaal krachtens het pandrecht is uitgesloten en daaruit volgt dat de bank niet gerechtigd is om die bijschrijvingen te verrekenen met tegenvorderingen van de bank op de klant. De Hoge Raad formuleert het aldus:

“3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment).

3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde.

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3  Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

3.6  Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).”

 

Een paar opmerkingen

In de laatste r.o. 3.6 wordt het hier beoordeelde geval nog onderscheiden van de situatie die zich voordeed in Mulder qq (1995).[3] In dat arrest werd geoordeeld dat de stille verpanding van vorderingen van de klant op derden de bank als pandhouder voorrang geeft en dat die voorrang blijft behouden als de betreffende vordering wordt betaald ná faillissement van de klant. Geschiedt de betaling op een rekening bij de betreffende bank die ook pandhouder is, dan mag deze verrekenen. Dat is dus als het ware een uitzondering op art. 53 Fw en art. 54 Fw. Die uitzondering wordt hier dus niet doorgetrokken naar de situatie dat de verpande vordering het banksaldo zélf betreft. Veel omhaal van woorden heeft de Hoge Raad er niet voor nodig: “In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding”.

Over dat ‘onmiddellijk en uitsluitend’ valt nog wel een debatje te voeren. De positie van de bank vloeit namelijk welbeschouwd ook voort uit het feit dat deze als financier van de klant optreedt en in dat verband een pandrecht heeft bedongen op vorderingen van de klant.

De Hoge Raad beantwoordt overigens niet de vraag wat het peilmoment is voor ‘goede trouw’ als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw.  Die vraag was niet gesteld, en toepassing ervan in dit geval zal bovendien nogal van de concrete feiten afhangen. In eerdere rechtspraak werd dit peilmoment als volgt omschreven: “Voldoende is in ieder geval dat de betrokken ‘overnemer’ op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.”[4]

Een laatste opmerking, geheel terzijde: toen ik goed keek naar de citaten hierboven uit het arrest, viel me opeens op dat de Hoge Raad niet langer naar de NJ vindplaats verwijst van zijn eigen rechtspraak. De ECLI heeft gewonnen.

 

Noten

[1] Zie HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB).

[2] Voor een uitzondering op die regel, zie HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[3] HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[4] HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), r.o. 3.4.

Nebula beter dan Credit Suisse

Leave a reply

In een eerder blog probeerde ik grip te krijgen op de acrobatische oefening van de Hoge Raad in het recente arrest Credit Suisse/Jongepier qq (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Ik liet toen één rechtsoverweging uit het arrest goeddeels buiten beschouwing, namelijk rechtsoverweging 3.5.2. Omdat er veel over dat deel van het arrest valt te zeggen, probeer ik in dit blog duiding te geven aan r.o. 3.5.2. Mijn voorlopige opvatting, waar dit blog in uitmondt, is kort gezegd deze. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in r.o. 3.5.2 van Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

 

Faillietverklaring en bestaande overeenkomsten

Een overeenkomst die is gesloten met iemand die vervolgens failliet gaat, eindigt niet van rechtswege. Maar duidelijk is ook dat als de overeenkomst helemaal geen gevolgen ondervindt van de faillietverklaring, er een spanning kan ontstaan met doel en strekking van het faillissement als geheel, te weten de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren. De Hoge Raad formuleert in Credit Suisse (2018) het dilemma als volgt:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.”[1]

Zou iemand zich voor zijn faillietverklaring bij wijze van schenking (art. 7:175 BW) hebben verbonden om een zaak (om niet) over te dragen aan de begiftigde, maar gaat hij failliet voordat hij de overdracht heeft weten te realiseren, dan is er nog steeds een overeenkomst en dus nog steeds een verbintenis tot overdracht. De curator ziet zich echter geconfronteerd met een obligatoire aanspraak van de begiftigde die, als hij die inwilligt, ertoe leidt dat een goed uit de boedel verdwijnt. Als dat goed een waarde vertegenwoordigt, is het de taak van de curator om juist niet mee te werken aan die overdracht en om integendeel de boedel te fixeren en die waarde te gelde te maken ten gunste van de gezamenlijkheid van crediteuren. Dit volgt volgens de Hoge Raad uit het fixatiebeginsel (art. 24 Fw),[2] maar m.i. toch vooral uit doel en strekking van het faillissement als geheel, de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren.

De curator zal dus terecht weigeren om mee te werken aan de overdracht; men noemt dit wel het (recht op) ‘passief niet-nakomen’. De curator zal niet overdragen en hij zal de begiftigde op grond van art. 26 Fw verwijzen naar de verificatieprocedure, waar de begiftigde zijn concurrente aanspraak op overdracht zal moeten aanmelden.[3] De curator kan niet gedwongen worden om deze verbintenis uit de eenzijdige overeenkomst na te komen, zo volgt uit art. 26 Fw. Dus in die zin is de stelling dat het faillissement geen wijziging van de verbintenissen uit overeenkomst teweegbrengt, onjuist. Een weigerachtige debiteur die zich tot overdracht heeft verplicht kan wel degelijk worden gedwongen om de zaak af te geven (vgl. art. 3:296 e.v. BW). In faillissement moet wel anders worden beslist omdat anders de uitgangspunten van concursus, verificatie en verdeling zouden worden gefrustreerd en de boedel zou ‘leeglopen’ door obligatoire aanspraken tot overdracht van een goed uit de boedel. In zekere zin zien we, als het artikel welwillend lezen, bevestiging van de juistheid van deze redenering in art. 37a Fw, dat bepaalt dat de wederpartij voor vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, zich als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen.[4] De teleurgestelde begiftigde uit het gegeven voorbeeld zal dus niet het goed zélf verkrijgen maar zal zijn vordering (op geld gewaardeerd) ter verificatie moeten indienen. De curator komt ‘passief’ niet na en dat mag dus.

Ik koos met opzet het voorbeeld van een overeenkomst van schenking: een eenzijdige overeenkomst die verplicht tot een ‘geven’. Voor die gevallen is het ‘recht van passief niet-nakomen’ nauwelijks betwist. Minder eenvoudig is het gesteld met wederkerige overeenkomsten en overeenkomsten die verplichten tot een een ‘nalaten’ of ‘dulden’. Om die complexiteit hanteerbaar te maken, kijken we eerst naar de gevolgen van faillietverklaring voor wederkerige overeenkomsten.

 

Wederkerige overeenkomsten

Allereerst is er art. 37 Fw, dat regelt dat de curator desgevraagd duidelijkheid moet geven aan de wederpartij over de vraag of het contract uitgevoerd zal gaan worden of niet. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de wederpartij zekerheid krijgt of hij op zijn beurt moet gaan presteren, voor zover hij dat nog niet heeft gedaan.[5]

In de tweede plaats geeft de wet voor een klein aantal specifieke contracten bijzondere regels. Zie art. 37b voor levering van gas, water, elektriciteit of verwarming aan de gefailleerde, art. 38 Fw voor beurshandel, art. 38a Fw voor huurkoop door de gefailleerde, art. 39 Fw voor huur en pacht door de gefailleerde en art. 40 Fw voor arbeidsovereenkomsten waarbij de gefailleerde de werkgever is. Uit art. 39 en art. 40 Fw volgt dat de huur en arbeid eerst moeten worden opgezegd voordat de overeenkomst eindigt. De wet verbindt daar bovendien de consequentie aan dat de bedragen die de huurder en werkgever vanaf het moment van faillietverklaring verschuldigd wordt, boedelschulden zijn.

Voor andere gevallen dan geregeld in art. 38-40 Fw moeten we twee botsende uitgangspunten zien te verenigen, te weten dat het faillissement niet van rechtswege leidt tot het einde van de wederkerige overeenkomst, maar dat anderzijds de uitgangspunten van concursus niet moeten worden gefrustreerd. Het eerste uitgangspunt brengt met zich mee dat de ‘gewone’ regels van overeenkomstenrecht toegepast moeten worden: de regels van ontbinding wegens tekortkoming, opzegging bij duurovereenkomsten en vernietiging wegens wilsgebrek toegepast moeten worden. Het tweede uitgangspunt geeft aanleiding tot bijzondere regels zoals die welke in art. 37a Fw besloten ligt. Maar ook tot een niet met zoveel woorden in de wet neergelegd principe, namelijk dat de curator de goederen van de gefailleerde te gelde moet kunnen maken. Als een zuiver obligatoire rechtsverhouding tussen gefailleerde en een wederpartij daaraan in de weg staat, dan moet naar mijn mening die rechtsverhouding wijken tenzij de wet anders bepaalt. Om deze reden is een scherp onderscheid tussen zuiver obligatoire rechtsverhoudingen aan de ene kant en goederenrechtelijke aanspraken aan de andere kant, van groot belang.

Denk bijvoorbeeld aan A die een grote som geld heeft uitgeleend aan B. B heeft zich verplicht om het bedrag in 24 maandelijkse termijnen terug te betalen aan A. Na betaling van 3 termijnen gaat A failliet. Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. B hoeft nu niet opeens de gehele restschuld in één keer betalen aan de curator van A. B kan rustig de terugbetalingsvoorwaarden uit het contract blijven volgen. De curator kan het goed dat in het faillissement van A valt, te gelde maken. Dat is een geldvordering (of 21 termijnvorderingen) op B. Dat goed kan de curator van A zonder beperking en dus onmiddellijk te gelde maken.

Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B toestemming om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt.[6] Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen, maar die verbintenissen botsen wel met de mogelijkheid om het land te gelde te maken. De curator heeft het recht om het land te gelde te maken en dus te verkopen en over te dragen aan een opvolger onder bijzondere titel. Deze is niet gehouden om het contract na te komen, zo volgt uit Blaauboer/Berlips. B zal zijn vordering uit de overeenkomst met A ter verificatie moeten indienen.

Ook is van belang om te bezien of een overeenkomst tussen partijen een onaanvaardbare verzwaring van de schuldenlast van de gefailleerde oplevert of een goed op onaanvaardbare wijze aan de boedel onttrekt. Als partijen bijvoorbeeld bijzondere afspraken maken voor het geval een van hen failleert, kan die afspraak een onaanvaardbare doorkruising van doel en strekking van het faillissement opleveren. Zo heeft de Hoge Raad wel geoordeeld dat een clausule die bepaalde dat een reeds ontstane contractuele aanspraak op provisie van een tussenpersoon geheel zou vervallen in het geval van faillissement van de tussenpersoon, een onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw kon opleveren:

“Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”[7]

Overigens moet men bedenken dat uit een regel van materieel contractenrecht ook reeds volgen dat de curator het contract moet eerbiedigen. Veel van de wederkerige overeenkomsten waarbij de gefailleerde een goed ter beschikking heeft gesteld aan een wederpartij, vallen namelijk onder de definitie van de huurovereenkomst. En dan geldt art. 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’). Als de verhuurder failleert, heeft dat in beginsel geen gevolgen voor de contractuele rechtspositie van de huurder. De curator kan het verhuurde object in beginsel alleen met instandhouding van de huurverplichtingen verkopen.

Wat huur dus bijzonder maakt, is dat in beginsel geldt dat als de verhuurde zaak wordt overgedragen, de verkrijger gebonden is aan de huurovereenkomst die zijn rechtsvoorganger was aangegaan. Dat is dus een afwijking van de hoofdregel uit Blaauboer/Berlips (1905), inhoudende dat de obligatoire verplichtingen van de rechtsvoorganger niet overgaan op de verkrijger onder bijzondere titel.[8] De huurovereenkomst wordt daarom wel gezien als een bijzondere kwalitatieve verplichting van de eigenaar: als hij de zaak verkoopt en overdraagt, of als zijn schuldeiser dat doet (denk aan: executie door beslaglegger, zekerheidsgerechtigde of ook faillissementscurator), of als er een beperkt recht op de zaak wordt gevestigd of overgedragen, zullen de nieuwe eigenaar of de beperkt gerechtigde de overeenkomst moeten respecteren. Daar staat tegenover dat bij overdracht de nieuwe eigenaar ook de rechten uit de overeenkomst verkrijgt, zoals de huurinkomsten. Zie voor dit alles art. 7:226 en 227 BW (‘koop breekt geen huur’). Deze bepalingen zijn van regelend recht voor huur in het algemeen en van dwingendrechtelijke aard bij onder meer de huur van gebouwde onroerende zaken zoals woningen. Dit alles betekent dus dat als A zijn auto aan B verhuurt voor de duur van twee jaar en A vervolgens failleert, de curator van A gebonden blijft aan de overeenkomst en dus moet dulden dat B de auto mag blijven gebruiken. B zal de huurtermijnen voortaan aan de curator moeten voldoen. Logischerwijze geldt dan ook dat als de verhuurder failliet gaat, de curator niet zomaar het verhuurde object kan terugvorderen: ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, is de curator niet bevoegd om dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.[9] Dat zou immers haaks staan op art. 7:226 BW. Gaat de curator over tot verkoop en overdracht van de auto die zich onder de huurder bevindt, wat in theorie denkbaar is (vgl. art. 3:115 aanhef en onder c BW), dan kan dat alleen onder voortzetting van de huurovereenkomst. Wijkt de huurovereenkomst geldig af van art. 7:226 BW of bepaalt de huurovereenkomst dat deze ingeval van faillietverklaring van een van beide partijen van rechtswege eindigt, dan ligt de zaak anders. Het contract eindigt dan omdat partijen het zo hebben afgesproken en de curator kan de zaak dan opvorderen vrij van huur.

 

Verplichtingen om te dulden of na te laten; ‘actief’ niet-nakomen?

Dan komen we nu toe aan de situatie waarin de curator met een overeenkomst wordt geconfronteerd waarbij de gefailleerde zich had verplicht om bij voortduring iets te dulden of na te laten. Dat kan maar hoeft niet een wederkerige overeenkomst te zijn. Denk aan de overeenkomst van bruikleen waarbij de uitlener met de bruiklener afspreekt dat deze zijn auto voor de duur van twee jaar mag gebruiken, waarna de uitlener failliet gaat.  Als de curator hier zou willen kiezen voor ‘niet nakomen’, dan vordert hij teruggave. Dat is zogezegd ‘actief niet-nakomen’. Daarvoor zal normaalgesproken nodig zijn dat de bruikleengever de overeenkomst mag beëindigen, en dat zal bij een bruikleen voor bepaalde tijd niet snel het geval zijn. Dus waar zou de curator het recht om terug te vorderen op kunnen baseren? Dat recht is nog niet zo eenvoudig te construeren.

Nu zou men uit art. 37 Fw wellicht kunnen afleiden dat de curator ‘het recht heeft om wanprestatie te plegen’ zodat de wederpartij geen andere optie heeft dan zijn vordering uit overeenkomst (inclusief eventuele schadevergoedingsvorderingen) ter verificatie in te dienen, maar dan moeten we wel veel lezen in het artikel wat er niet letterlijk staat. Het komt naar mijn mening veeleer aan op doel en strekking van de faillissementsprocedure, in samenhang met het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905).

Laten we met dat laatste aspect beginnen. Stel A geeft zijn zaak in bruikleen aan B voor de duur van twee jaar. Vervolgens verkoopt en draagt A zijn eigendom over aan C. C is opvolger onder bijzondere titel, hij is niet gebonden aan de overeenkomst van bruikleen en kan de zaak dus opvorderen van B. B moet de schade die hij daardoor lijdt, maar op A zien te verhalen.[10] Dat zou betekenen dat als de curator in het faillissement van A ervoor kiest om de zaak te verkopen en over te dragen aan C, hetzelfde geldt. C kan de bruikleen negeren en de zaak als eigenaar opvorderen (art. 5:2 BW). Wat de curator hooguit riskeert, is dat er een schadevergoedingsvordering van B in de zin van art. 37a Fw ontstaat die ter verificatie kan worden aangemeld. Tenzij men wil aannemen dat het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905) hier niet zou gelden en de curator dus minder speelruimte zou toekomen, maar ik zie geen reden waarom dat zo zou zijn.

Dan de vraag of doel en strekking van de faillissementsprocedure aan de curator het recht geeft om ‘actief’ niet na te komen en dus de zaak op te vorderen. Die vraag was aan de orde in de arrest Nebula (2006) en Berzona (2014). Deze twee arresten leverden veel voer voor discussie op.

 

Van Nebula (2006)….

Het arrest Nebula heeft betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar Nebula BV van de verhuurde zaak is aangegaan door de ‘economisch eigenaar’ B (op eigen naam). B was op grond van zijn ‘economische eigendom’ vóór het faillissement van Nebula op zich wel verbintenisrechtelijk gezien gerechtigd om die verhuurovereenkomst aan te gaan, maar omdat hij die bevoegdheid ontleende aan een zuiver obligatoire constructie met Nebula, oordeelt de Hoge Raad dat deze bevoegdheid geen stand houdt in het faillissement van de juridische eigenaar Nebula. De verhuur is een te vergaande inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers.[11] De vordering van de curator van Nebula gericht tot de huurder om de zaak te ontruimen, wordt daarom toegewezen. De Hoge Raad overweegt:

“3.5 (…) Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 (…) Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden. (…)“[12]

 

De vraag die naar aanleiding van Nebula rees, is: wat staat er nu eigenlijk in het arrest? Van belang is dat ‘economische eigendom’ van B geen huurovereenkomst is tussen B en Nebula, maar een onbenoemde overeenkomst. Economische eigendom is immers geen eigendom maar een contractuele aanspraak. De Hoge Raad overweegt enerzijds dat die overeenkomst op zich niet wordt gewijzigd door het faillissement van Nebula, maar ook dat B diens gebruiksrecht niet langer kon tegenwerpen aan Nebula en (aan het eind) dat het gebruiksrecht ‘op zichzelf’ niet werd geraakt door het faillissement. Dat klinkt niet erg consistent: als de curator de huurder mag ontruimen en dus het recht om ‘actief’ te wanpresteren heeft, dan houdt economisch eigenaar B hooguit een verifieerbare vordering wegens wanprestatie over (waaronder hij de schade die hij lijdt doordat hij aansprakelijk is voor de schade van zijn huurders). Dat lijkt mij een juiste uitkomst, maar het arrest is weinig scherp geformuleerd.

 

Via Berzona (2014)….

De twijfel over de juistheid van Nebula groeide toen de Hoge Raad arrest wees in de zaak Berzona (2014).[13] In die zaak was het faillissement van Berzona aangevraagd door een bank. Als steunvordering bij de faillisementsaanvraag waren de vorderingen van huurders van appartementen van Berzona toegevoegd. Die vorderingen betroffen de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en het plegen van onderhoud. De vraag was of die vorderingen wel als steunvordering bij de faillissementsaanvraag kunnen worden ingediend. Hof en Hoge Raad oordelen dat de vordering tot het plegen van onderhoud niet als steunvordering kon gelden, omdat die vorderingen nog helemaal niet bestonden; een eventuele toekomstige onderhoudsverplichting kan niet nu al een reden zijn om het faillissement van de verhuurder aan te vragen. Bleef over de vordering tot het verschaffen van huurgenot. Ook dat is een wat vreemde vordering om een faillissementsaanvraag op te steunen, want de huurders hadden het genot al en het faillissement van de verhuurder zou daar geen verandering in kunnen brengen. De Hoge Raad wijst dan ook de gedachte van de hand dat die vorderingen als steunvorderingen konden gelden:

“(…) De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.

3.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.

De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering, gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van het pluraliteitsvereiste. (…)”

 

De meest rake overweging uit Berzona is: deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. Het gaat om de vraag of een vordering tot het verschaffen van huurgenot als steunvordering kan dienen bij een faillissementsaanvraag. Als een huurder in het verhuurde zit, dan heeft hij huurgenot. En als dat huurgenot verder niet wordt belemmerd door achterstallig onderhoud of overmatige overlast of iets dergelijks, dan valt er toch niets te klagen? Zou men die vordering als grondslag voor een faillissementsaanvraag aanvaarden, dan laat men een crediteur tot de faillissementsaanvraag toe ten aanzien van een debiteur die zijn verbintenis gewoon nakomt. Dat in Berzona wordt beslist zoals wordt beslist, is dan ook volledig begrijpelijk. De begrijpelijkheid van de motivering, dat is zogezegd ‘een andere kwestie’.

Wat er zij van de motivering van Berzona, de weergave van Nebula als een arrest dat gaat over het opvorderen van een goed van de gefailleerde ‘op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers’ lijkt me adequaat. De gelijkheid van schuldeisers vergt dat obligatoire aanspraken met betrekking tot een goed uitgevochten wordt op het niveau van de verificatievergadering.[14] De curator moet in de tussentijd het goed te gelde kunnen maken.

 

Naar… Credit Suisse (2018)

In Credit Suisse/Jongepier qq (2018) wordt de Hoge Raad een aantal vragen voorgelegd over de vraag onder welke omstandigheden vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na faillietverklaring toch ter verificatie kunnen worden ingediend als zijnde pre-faillissementsschulden.[15] De Hoge Raad wijst een zeer uitgebreid arrest, maar waar het mij hier om gaat, is de algemene uiteenzetting waar het arrest mee begint:

“ 3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor (…) vermelde uitgangspunt [dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen] (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

De verwijzing naar Berzona (‘vgl.’) is veelzeggend. In r.o. 3.6.4 van Berzona, waar het ging om de vraag of een vordering tot het verstrekken van huurgenot van zittende huurders als steunvordering kon gelden, overwoog de Hoge Raad dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat “de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt”. In de context van Berzona was dat een voor de hand liggende overweging, maar in Suisse Credit maakt de Hoge Raad daar bijna terloops van: het beëindigen van ‘een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, (…) zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’.

Daarmee verbreedt de Hoge Raad de reikwijdte van Berzona buiten het eigenlijke gebied van huurovereenkomsten en de vraag is of dat verstandig is. Dat de curator van een verhuurder de zaak niet zomaar kan opeisen als de huurovereenkomst nog loopt, is begrijpelijk. Er zijn wettelijke regels die moeten worden gevolgd en de curator dient de ‘koop breekt geen huur’ regel te respecteren. Maar wat een ‘verleende licentie’ is, blijft onduidelijk. Voor zover de Hoge Raad het oog heeft op licentievormen die een status hebben die lijkt op een beperkt recht of die een kwalitatieve last van de rechthebbende in het leven roept vergelijkbaar met de last van de verhuurder, kan ik mij de verbreding van de reikwijdte wel voorstellen. De reden waarom de curator de licentie dan moet respecteren, is omdat de licentie in voorkomende gevallen een aanspraak voor de wederpartij oplevert die niet zuiver obligatoir is maar juist ook verkrijgers onder bijzondere titel bindt.[16] Mocht de Hoge Raad echter een ruimere definitie van het begrip ‘licentie’ hebben willen hanteren, dan lijkt me dat een dwaalspoor. Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B ‘licentie’ om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt. De licentie wordt wel op papier gezet maar krijgt niet de vorm van een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A. Als A halverwege het jaar zijn land verkoopt en overdraagt aan C, dan kan B zijn ‘licentie’ niet tegen C uitoefenen. Een beslaglegger die het land van A executoriaal verkoopt aan C, levert een stuk land zonder enige last van een ‘licentie’ van B. In beide gevallen kan C de aanspraken uit de ‘licentie’ negeren en C de toegang tot zijn land weigeren. Een eventuele verbintenisrechtelijke aanspraak uit wanprestatie mag B bij A indienen. Dit is de simpele gevolgtrekking uit Blaauboer/Berlips en ik zie geen reden waarom dit anders is als niet A maar zijn curator aan B overdraagt.[17] Als mijn redenering juist is, dan moet de curator dus ook het recht hebben om actief over te gaan tot het beëindigen van het dulden van B’s dagelijkse wandeling. En datzelfde geldt – behoudens andersluidende wettelijke regels – als het om een verbintenisrechtelijke ‘licentie’ om een onstoffelijke dienst, gegevensbestand of computerprogramma te gebruiken.

Ik meen dan ook dat het niet de aard van de prestatie van de gefailleerde (een doen, dulden of nalaten) beslissend is voor de vraag of de curator actief mag wanpresteren; beslissend is of het gaat om een rechtsbetrekking tussen de gefailleerde en de wederpartij op grond waarvan de gefailleerde iets moest doen, geven, dulden of nalaten met betrekking tot dat goed én die rechtsbetrekking ook tegengeworpen zou kunnen worden aan rechtsopvolgers van het goed die onder bijzondere titel zouden verkrijgen. Als dat niet het geval is, moet de curator in staat worden gesteld om het betreffende goed te executeren en dus zonodig opeisen van die wederpartij.

 

Kortom…

De conclusie van het voorgaande is voor mij de volgende. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

Noten

[1] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq), r.o. 3.5.1.

[2] In Nebula werd door de Hoge Raad nog de paritas creditorum aangeroepen als het hier toepasselijke beginsel; zie HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula), r.o. 3.5.

[3] De vordering tot overdracht van een goed is niet in geld gesteld en zal dus op geld moeten worden gewaardeerd; zie art. 133 Fw.

[4] Dat is overigens anders als die wederpartij een zekerheidsrecht heeft bedongen dat mede strekt tot zekerheid van betaling van schadevergoedingsvorderingen door de latere gefailleerde.

[5] Vgl. B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 664-665.

[6] Als dit contract niet in de vorm van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A wordt gegoten, is dit een zuiver obligatoire constructie.

[7] HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool).

[8] HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer / Berlips).

[9] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[10] Asser/Van Schaick 7-VIII, nr. 184.

[11] Samenvatting ontleend aan HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[12] HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula).

[13] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[14] In Nebula zou dat overigens vermoedelijk tot weinig leiden omdat de huurders alleen aanspraken hadden op de economische eigenaar.

[15] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq).

[16] Zie over de verschillende vormen van licentie in het IE-recht en de relatieve of absolute werking ervan in het faillissement van de licentiegever m.n. T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 260 e.v.

[17] B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 666 (bijv. nt. 37) ziet dit anders; als ik het goed begrijp redeneert hij als volgt: de gefailleerde had voor faillissement de plicht om te dulden en omdat die plicht er al was, werd de waarde van het goed al gedrukt voor faillissement en dus blijft het boedelactief per saldo gelijk als de curator moet doorgaan met dulden. Die redenering miskent volgens mij dat de opbrengsten van ‘onbezwaarde’ verkoop ten goede komen aan de gezamenlijkheid van crediteuren.