Het komt geregeld voor dat mensen die op zoek zijn naar een huurwoning, geld betalen aan bemiddelaars die daar helemaal geen recht op hebben. Ter bescherming van huurders verbiedt de wet het in rekening brengen van ‘dubbele courtage’. Maar dat betekent niet dat ook niet gebeurt. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in het verleden werk gemaakt van handhavend optreden tegen een aantal van deze praktijken; een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) haalt echter een streep door de bevoegdheidsgrondslag van de ACM op dit punt. De uitspraak toont volgens mij dat er behoefte is aan een wetswijziging, om de handelspraktijken die in de huidige overspannen markt direct en indirect in strijd zijn met het courtageverbod, tegen te gaan.

Het verbod van art. 7:417 lid 4 BW

Waar gaat het om? De woningmarkt is drooggekookt. Als je een huurwoning hebt weten te bemachtigen, dan heb je al veel tijd en energie geïnvesteerd. En waarschijnlijk ook geld. Er zijn tal van tussenpersonen – vaak niet aangesloten bij de NVM – die zich als tussenpersoon opwerpen. Het verdienmodel dat ze hanteren verschilt sterk. Sommigen schrikken er niet voor terug om aan zoekende aspirant-huurders van alles en nog wat in rekening te brengen, terwijl ze óók opdracht van de verhuurder hebben om te bemiddelen. De een rekent inschrijfkosten, de ander een administratieve fee, verwerkingskosten, een vergoeding voor het aanmaken van een dossier, het maken van een ‘huurdersprofiel’, het houden van een intakegesprek, het controleren van papieren, het desgevraagd ‘mooi presenteren van de papieren aan de verhuurder’ en tal van andere noemers. Nog voordat de aspirant-huurder weet wie zijn verhuurder zal zijn – is het een particuliere huisjesmelker of een iets minder louche vastgoedbedrijf? – moet er worden getekend en vaak ook betaald voor deze dienstverlening. Het zijn allemaal manieren om op de woningmarkt geld te verdienen op een manier die vaak op gespannen voet kunnen komen te staan met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.

In art. 7:417 lid 4 BW is bepaald dat een lasthebber bij de verkoop of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan geen loon in rekening mag brengen aan de particuliere koper of huurder als er ook al een last is gegeven door de wederpartij (dus: verkoper of verhuurder). Dit noemt men het verbod op dubbele courtage. Het is een dwingende  regel van consumentenbescherming en ze is ook van toepassing op bemiddelaars (art. 7:425 en 427 BW). De consument die een huurwoning bemachtigt en daarbij ten onrechte bemiddelingskosten betaalt aan de tussenpersoon, kan het contract op dat punt vernietigen (art. 3:40 lid 2 BW) en een vordering tot teruggave van onverschuldigd betaald loon instellen (art. 6:203 BW). Dat gebeurt vermoedelijk zelden: de bedragen zijn het individuele procederen niet waard. Tijd voor collectieve acties (art. 3:305a BW) tegen dit soort praktijken, lijkt me. Maar misschien heeft de ACM als hoeder van consumentenbescherming en eerlijke handelspraktijken ook een rol te vervullen. Dat dacht de ACM in elk geval wel toen zij optrad tegen de handelspraktijk van een verhuurmakelaar die inhield dat jaarlijks inschrijfgeld en resultaatsafhankelijke administratiekosten in rekening werden gebracht bij particuliere woninghuurders die zich via deze tussenpersoon op de woningmarkt begaven. Het punt is echter dat de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) geen rechtstreekse publiekrechtelijke handhaving kent van art. 7:417 lid 4 BW. In de zaak die eindigde met de uitspraak van het CBb van 19 april jl. probeerde de ACM daarom de algemene grondslag van art. 8.8 Whc in te roepen – de stelling was kort gezegd dat de verhuurmakelaar zich aan een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 8.8 Whc jo. art. 6:193a e.v. BW bezondigde.

De uitspraak van het CBb

Aan de uitspraak van het CBb zit een zonnige en een minder zonnige kant. Enerzijds oordeelt het CBb dat de inschrijfkosten en een deel van de administratiekosten moeten worden aangemerkt als verboden loon in de zin van art. 7:417 lid 4 BW (zie CBB:2022:176, r.ov. 6.1-6.6). Dat is voor consumenten een belangrijke vaststelling. Maar anderzijds oordeelt het CBb dat de ACM niet bevoegd was om hiertegen bestuursrechtelijk handhavend op te treden (CBB:2022:176, r.ov. 7.1-7.4). Dat optreden zou namelijk altijd via de band van de oneerlijke handelspraktijk (art. 6:193a e.v. BW) moeten verlopen, en daarvan is hier geen sprake, aldus het College.

De ACM had zich heel algemeen op het standpunt gesteld dat de handelspraktijk in strijd was met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 6:193b lid 2 BW. Het CBb volgt een smaller pad, namelijk dat van de Hoge Raad in de Airbnb-zaak (HR:2021:1725). In die prejudiciële procedure ging het onder meer om de vraag of Airnbnb bij consumenten (bemiddelings)kosten in rekening mag brengen. Op de vraag of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW, antwoordde de Hoge Raad voorzichtig:

“3.5.1 De achtste vraag stelt aan de orde of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW in een geval waarin Airbnb loon bedingt van een consument als bedoeld in art. 6:193a BW. De vraag ziet strikt genomen zowel op het geval waarin een consument als verhuurder optreedt als op het geval waarin een consument als huurder optreedt. Gezien de feiten die aan deze prejudiciële procedure ten grondslag liggen, beperkt de Hoge Raad zijn beantwoording tot het geval waarin de consument als huurder optreedt.

3.5.2 Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3.5.3 Zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen, specificeert Airbnb de servicekosten voor de huurder in haar boekingsvoorstel. In dat licht bezien kan, in de omstandigheden zoals die tot nu toe in deze procedure zijn gebleken, niet worden geoordeeld dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW. Het antwoord op de achtste vraag luidt dus ontkennend.”

Dat antwoord is voorzichtig, want een completer antwoord vergt waarschijnlijk meer feitelijke context. Die context is – zo lijkt mij – bij de markt voor vakantieaccommodaties niet te vergelijken met die van de markt voor huurwoningen. Je kunt een vakantie laten schieten of een alternatief vinden; als huurder op de Nederlandse woningmarkt valt er momenteel niet zoveel te kiezen, terwijl we het wel hebben over een primaire levensbehoefte. Denkbaar is daarom dat in een bepaalde feitelijke context bijvoorbeeld sprake kan zijn van een ongepaste beïnvloeding en daarom agressieve handelspraktijk (art. 6:193i BW) – denk aan een tussenpersoon die laat doorschemeren dat als niet een ‘presentatievergoeding’ wordt betaald in ruil waarvoor de tussenpersoon het ‘portfolio’ van de aspirant-huurder er ‘netjes’ presenteert aan de verhuurder, de kans op het krijgen van de huurovereenkomst niet groot is. Ook is denkbaar dat in een dergelijke overspannen markt de gedragsnormen die uit oogpunt van de normstelling uit het vereiste van de ‘professionele toewijding’ volgen, aangescherpt zijn. Het CBb kiest niet dit brede pad maar volgt het smallere pad van het transparantievereiste dat vooral in de misleidende handelspraktijk (art. 6:193c en 6:193d BW) besloten ligt. Benadert men de zaak zo, dan is vooral de vraag of de wettelijke regeling van de oneerlijke handelspraktijken slechts eist dat men transparant is over de in rekening te brengen kosten of dat deze ook eist dat de aard van de kosten zodanig is opgesplitst dat de consument zélf kan concluderen welke van de kosten strijdig zijn met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.  Het CBb oordeelt m.i. impliciet dat een verhuurmakelaar niet op grond van de regeling van de oneerlijke handelspraktijken verplicht is om onderscheid te maken tussen ‘verboden’ en ‘niet-verboden’ kosten:

“Naar het oordeel van het College is bij de beoordeling van de vraag of de gemiddelde consument – in dit geval de huurder – in staat is een geïnformeerd besluit te nemen, in lijn met het Airbnb-arrest, van belang of appellante transparant is geweest was over de kosten die zij in rekening bracht. Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank als ACM hebben onderkend dat appellante transparant is geweest over de kosten. Hoewel ACM na de heropening in hoger beroep hierover een ander standpunt inneemt, volgt het College ACM daarin niet. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat appellante in haar algemene voorwaarden inzichtelijk heeft gemaakt dat inschrijf- en administratiekosten verschuldigd zijn. Bij het intakegesprek wordt hier nogmaals op gewezen en ook op de website van appellante is dit zichtbaar gemaakt. De potentiële huurder ondertekent bovendien de algemene voorwaarden. Appellante heeft haar inschrijf- en administratiekosten aldus gespecificeerd bij het bemiddelingsvoorstel, zodat de huurder daarom in staat moet zijn geweest een geïnformeerd besluit te nemen. Daarmee bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW.”

Met andere woorden: het openlijk in rekening brengen van ‘verboden’ kosten is géén oneerlijke handelspraktijk, althans niet zonder meer.

Hoe nu verder?

De huurmarkt is al tijden uit het lood geslagen. Het schaarse aanbod voedt praktijken van verhuurders en tussenpersonen op deze markt die niet door de beugel kunnen. De overheid heeft daar nog geen integrale benadering tegenover gesteld, maar er worden soms wel stappen en stapjes gezet. Zo zit er een wetsvoorstel goed verhuurderschap in de pen van de wetgever. En misschien komt er ooit nog een verbod op de huurdersvoordracht (zie antwoord minister De Jonge d.d. 29 april 2022 op kamervragen). De invoering in 2015 van het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW was in elk geval alvast een veelbelovende maatregel tegen sleutelgeld en andere bemiddelingskostenconstructies, maar het is de vraag of er zonder een toezichthouder met publiekrechtelijke bevoegdheden veel terecht komt van dit verbod. Ik vermoed dat particuliere huurders niet of nauwelijks hun recht halen – omdat het te duur is en de relatie met bemiddelaars en verhuurders geen goed doet. Wat mij betreft is het tijd voor wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming zodat de ACM wél kan optreden; en die collectieve actie van art. 3:305a BW lijkt me trouwens ook niet vergezocht.