Category Archives: Rechtspleging

Hoe algemeen bekend zijn ‘feiten van algemene bekendheid’ ?

Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels behoeven geen bewijs. De rechter mag ze ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Art. 149 lid 2 Rv bepaalt namelijk: “Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.”

Dat is handig voor de rechter: geen bewijslastverdeling, bewijsopdracht of ander gedoe. Op eigen gezag zeggen dat de ‘gewone burger’ ook wel weet hoe het zit en dat er dus geen bewijs nodig is. De rechter legt deze feiten op eigen gezag ten grondslag aan zijn beslissing. Zo heeft de burgerlijke rechter geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat aandelen in waarde kunnen stijgen én dalen, dat lopen door een plas water een verhoogd risico op uitglijden met zich brengt, dat lassen brandgevaar oplevert en dat bij autogarages regelmatig wordt geprobeerd om autosleutels te hengelen uit de brievenbus.

Soms zijn het open deuren. Natuurlijk weet iedereen dat aandelen in waarde kunnen stijgen en dalen, zou je zeggen. Maar soms ligt het er minder dik bovenop. De rechter kan wel zeggen dat iets van algemene bekendheid is, maar is dat ook echt waar? Het is maar de vraag of leken dit soort ‘feiten’ altijd zo ‘algemeen bekend’ vinden als de rechter. Eerder onderzoek onder rechtenstudenten toonde aan dat dit lang niet altijd het geval is. Met een uitgebreider onderzoek dat ik samen met Helen Pluut en Jean-Pierre van der Rest uitvoerde onder een breder publiek van ‘echte’ leken, werden deze uitkomsten in grote lijnen bevestigd.

Het onderzoek werd onlangs gepubliceerd in NTBR 2017/6. Hieronder één voorbeeld uit het artikel, bij wijze van ‘teaser’. Een rechter heeft wel eens geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat in een cash-and-carrybedrijf het nodige zware sjouw- en tilwerk wordt verricht (Rechtbank Haarlem, te kennen uit HR 2001:AB3098, r.ov. 3.3). Klinkt plausibel, behalve dat wij niet direct wisten wat een cash-and-carrybedrijf is. Dus legden we de volgende stelling voor aan een representatieve steekproef van ‘gewone mensen’:

“In een groothandel-supermarkt wordt het nodige zware sjouw- en tilwerk verricht”.

De Hoge Raad liet destijds in het midden of dit werkelijk van algemene bekendheid is. Onze respondenten gaan echter in meerderheid mee met de Rechtbank:

stelling

Het volk heeft gesproken: het is algemeen bekend dat er zwaar getild wordt in de groothandel-supermarkt. Overigens: vrouwen zijn het vaker eens met de stelling dan mannen. Dat zou kunnen duiden op een invloed van geslacht op het oordeel. Juist daarom onderzochten we ook of er invloed was van demografische kenmerken zoals geslacht, leeftijd, opleidingsniveau, beroep, inkomen, gelovig zijn en politieke voorkeur. De geruststellende uitkomst is dat we (buiten dit geval) vrijwel geen invloeden van dergelijke kenmerken vonden. Dat is geruststellend omdat als feiten van algemene bekendheid werkelijk evident zijn en de juistheid ervan in redelijkheid niet voor betwisting vatbaar is, een oordeel daarover niet afhankelijk zou mogen zijn van (de kenmerken van) de persoon die het oordeel geeft. Overigens vonden we soms wel aanwijzingen dat iemands ‘persoonlijke wereldvisie’, in het bijzonder met betrekking tot ‘autoritarisme’ en ‘economisch liberalisme’, kan samenhangen met het oordeel over het feit van algemene bekendheid. Deze samenhang is niet in alle opzichten eenduidig, zodat nader onderzoek nodig is.

 

NTBR jun 17

 

 

 

 

Wetsvoorstel richt zwaar geschut op alle collectieve acties

In november 2016 werd wetsvoorstel 34 608 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel introduceert een novum in ons recht: een rechterlijke procedure die een aansprakelijke kan dwingen om collectief vastgestelde schadevergoeding uit te keren.

Het wetsvoorstel doet nog iets meer dan dat: het trekt de ontvankelijkheidseisen voor alle collectieve vorderingen omhoog en verzwaart de procedure. In dit blog ga ik op dát aspect kort in en betoog ik dat de wetgever hier met te zwaar geschut opereert.

Waar gaat het om?

Momenteel staat in art. 3:305a BW een algemene regeling van de collectieve actie. Het artikel staat toe dat een stichting of (formele) vereniging die volgens haar statuten de gelijksoortige belangen van andere personen behartigt en bij wie de belangen van die personen voldoende gewaarborgd zijn, in rechte optreedt ten behoeve van die andere personen. Deze collectieve actie kan zijn een gebodsactie, verbodsactie of verklaring voor recht-actie.

Dus bewonersvereniging Havenstraat kan een verbod vorderen ten behoeve van alle bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat onrechtmatige verkeersoverlast veroorzaakt. Of de Stichting Urgenda kan een gebodsactie jegens de Staat instellen om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht. Als komt vast te staan dat er een onrechtmatige daad is gepleegd jegens de ‘andere personen’, dan kan de ingestelde 305a-vordering worden toegewezen.

Onder het nieuw voorgestelde art. 3:305a BW wordt het mogelijk dat deze 305a-eisers voortaan ook collectieve schadevergoeding kunnen eisen ten behoeve van deze andere personen. Dat is nogal wat. Dat de wetgever hoge eisen wil stellen aan 305a-eisers die geld in handen krijgen dat uiteindelijk terecht moet komen bij die andere personen, is alleszins begrijpelijk. Maar het wetsvoorstel gaat veel verder.

Het nieuwe art. 3:305a BW is namelijk van toepassing op alle ‘collectieve vorderingen’, dat zijn alle rechtsvorderingen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Dus ook de ‘verklaring voor recht’-actie en de gebods- en verbodsactie.

Eerst hoge ontvankelijkheidsdrempels

In de nieuwe versie van art. 3:305a BW gaat het als volgt in zijn werk. Een stichting of vereniging kan de collectieve vordering instellen mits zij de belangen van andere personen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Dat is het geval als de 305a-rechtspersoon:

“voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:

(a) een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 9a, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;

(b) passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt;

c) voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen;

(d) een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de volgende informatie beschikbaar is:

[volgt een waslijst aan informatie]

(e) voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.”

Daarnaast gelden als ontvankelijkheidsvereisten onder meer dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon en hun opvolgers geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd  en een bestuursverslag en jaarrekenig opgemaakt en op de website zijn gepubliceerd.

Voldoet de stichting of vereniging niet aan deze eisen, dan volgt niet-ontvankelijkheid.  Het goede nieuws is: de rechter heeft de bevoegdheid om hiervan af te wijken. De rechter kan namelijk ontheffing verlenen van de criteria ter bepaling van de ‘voldoende waarborg’ en de nadere ontvankelijkheidscriteria, namelijk indien de collectieve vordering

  1. is ingesteld met een ideëel doel én een zeer beperkt financieel belang betreft of
  2. indien de aard van de vordering van de stichting of vereniging dan wel van de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, daartoe aanleiding geeft.

De eerste uitzondering is helder: ideële collectieve vorderingen met een klein financieel belang. Die uitzondering lijkt vooral interessant als ze ruimhartig toegepast zal worden in het voordeel van ad hoc actiegroepen die opkomen voor milieu en samenleving. De tweede uitzondering is minder duidelijk, om niet te zeggen: volstrekt onduidelijk.  In elk geval is het niet de bedoeling, zo suggereert de MvT, dat claimcowboys alsnog toegelaten worden tot de 305a-actie.

En daarna een zware procedure

Nog voordat de rechter de ontvankelijkheid zoals hiervoor beschreven toetst, is er vermoedelijk al de nodige tijd verstreken. De 305a-eiser is namelijk verplicht de procesinleiding te laten aantekenen in een openbaar centraal register voor collectieve vorderingen.  Dan volgt in beginsel een periode van drie maanden; meldt zich binnen die periode een andere 305a-belangenbehartiger, dan moet op dat incident eerst worden beslist. De rechter toetst vermoedelijk daarna pas of de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering. Dat doet de rechter onder meer door te toetsen aan een gemeenschappelijkheidseis en het aantal personen waar de zaak betrekking op heeft.

Als zich binnen de driemaandstermijn een ‘concurrerende’ organisatie meldt, dan volgt een procedure tot aanwijzing van de meest geschikte eiser. Die wordt dan benoemd tot Exclusieve Belangenbehartiger (hierna: EB). Dat doet denken aan de ‘lead plaintiff’ in de class action. Is er geen concurrentie, dan volgt aanwijzing van de enige organisatie die zich aandiende.

De EB treedt op voor de belangen van alle personen in de zogenoemde ‘nauw omschreven groep’. Dat is een door de rechter gedefinieerde groep van personen waar de collectieve vordering op ziet; die afbakening is van belang omdat de uitkomst in de procedure bindend is voor alle personen binnen die groep, behalve voor hen die gebruik hebben gemaakt van hun opt-out recht.

Personen die behoren tot de door de rechter gedefinieerde ‘nauw omschreven groep’ hebben de mogelijkheid tot opt-out binnen een door de rechter bepaalde termijn, te rekenen vanaf het moment van aankondiging van de aanwijzing van de EB.  De uitstappers mogen hooguit alleen nog individueel naar de rechter stappen. Na aanwijzing van de EB zal de rechtbank dan trachten partijen te bewegen tot een schikking.  Lukt dat niet, dan zal de vordering op haar merites worden beoordeeld. De uitkomst van de procedure, wat deze ook moge zijn, is voor alle procespartijen bindend en ook voor de leden van de ‘nauw omschreven groep’ die niet tijdig uitstapten.

Fundament art. 305a verandert dus

Het voordeel van wetsvoorstel 34 608 is dat onwillige schadeveroorzakers gedwongen kunnen worden om aan een collectieve schadeafwikkeling mee te werken. Maar de wijze waarop het wetsvoorstel alle collectieve vorderingen over één kam scheert, is te zwaar geschut voor ‘gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures.

De introductie van art. 3:305a BW in 1994 beoogde de bestaande rechtspraak op de ontvankelijkheid van belangenorganisaties te codificeren en hun positie te verduidelijken.  In een lijn van rechtspraak die eraan vooraf ging, had de Hoge Raad namelijk belangenorganisaties ontvankelijk verklaard in verbods- en gebodsacties waarin zij opkwamen voor concrete vermogensbelangen óf meer abstracte of ideële belangen zoals natuur, leefomgeving, gelijke behandeling, mensenrechten et cetera.  Voor deze beide vormen van burgerlijke belangen konden organisaties – mits voldoende representatief – in rechte opkomen. De introductie van art. 3:305a BW bestendigde deze praktijk: zolang maar belangen van burgers – abstract of concreet – in het spel zijn, kan art. 3:305a BW toepassing vinden.

Het wetsvoorstel breekt met deze lijn. De regering stelt dat de aanvullende eisen die in het wetsvoorstel aan 305a-organisaties worden gesteld, gerechtvaardigd zijn juist omdat deze organisaties EB kunnen worden. Die toegenomen verantwoordelijkheid vergt dat de organisatie kwalitatief aan de maat is, aldus de regering. En dat geldt ook als ‘slechts’ een verbod, gebod of verklaring voor recht wordt gevraagd. Je weet immers nooit of er daarna niet alsnog schadevergoeding gevorderd gaat worden, aldus in essentie de Regering.  Ook weegt mee dat als er geen EB wordt aangewezen, er nog steeds een veelheid van claimanten kan opstaan.  We vragen ons overigens af of dat werkelijk problematisch is bij gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures (bij WCAM-procedures blijkt het soms problematisch, maar de WCAM verandert het wetsvoorstel nu juist niet).

Onder het huidige art. 305a worden “gelijksoortige belangen van andere personen” ruim genomen: het maakt per saldo niet uit of Bewonersvereniging Havenstraat een verbod vordert ten behoeve van de bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat verkeersoverlast geeft of dat Stichting Urgenda een gebodsactie jegens de Staat instelt om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht.

Onder de nieuwe versie van art. 3:305a BW zal die gelijkstelling van vermogensrechtelijke en de meer ideële burgerlijke belangen gaan wringen. De nieuwe regeling lijkt namelijk niet goed te passen op gevallen waarin de behartiging van meer abstracte belangen van personen zoals in de Urgenda-zaak aan de orde is.  De hoge ontvankelijkheidseisen passen niet (en daar kan dan dus goeddeels van worden afgeweken als de rechter daar zin in heeft), maar ook de stappen die in het proces moeten worden gezet, passen niet. Voor 305a-acties die niet over schadevergoeding gaan, is het lang niet altijd logisch of mogelijk om een ‘nauw omschreven groep’ te bepalen of om een schikking te beproeven, en al helemaal niet om het gezag van gewijsde te laten gelden voor ‘toekomstige generaties’ of ‘alle inwoners van Nederland die van natuur houden’ die niet van een opt-out recht gebruik hebben gemaakt.

If it ain’t broke, don’t try to fix it

Als het klopt dat het huidige art. 3:305a BW redelijk werkt voor verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-acties, waarom gaan we dan sleutelen aan art. 3:305a BW voor die acties? Dat ligt helemaal niet voor de hand. Het huidige artikel is simpel: de uitspraak heeft geen gezag van gewijsde dat verder gaat dan de procespartijen en er gaat van een veroordelend vonnis dus met name een informeel gezag van gewijsde uit. Dat werkt toch behoorlijk? Onder het nieuwe stelsel leidt de afwijzing van een dergelijke 305a-vordering tot gezag van gewijsde ten nadele van al diegenen die niet zijn uitgestapt. Dat kan natuurlijk niet kloppen als het bijvoorbeeld om de belangen van toekomstige generaties gaat. Alleen daarom al lijkt het noodzakelijk om vast te stellen dat het nieuwe art. 3:305a BW niet langer geldt voor ideële burgerlijke belangen en dat voor die belangen de oude rechtspraak van vóór 1994 weer van stal gehaald moet worden.

De behoefte aan zwaardere eisen voor claimorganisaties die uit het wetsvoorstel spreekt, gaat helemaal niet over de buurtvereniging die tegen een gemeente een verbodsactie instelt en evenmin de computergebruikersclub die rectificatie eist van een pc-leverancier. Waarom dan toch hoge drempels qua ontvankelijkheid (tenzij de rechter anders beslist) en een ingewikkelde vervolgprocedure die helemaal niet relevant hoeft te zijn? Wat is het nut van het beproeven van een schikking die getoetst en bindend verklaard wordt als de inzet alleen maar is de vraag of er onrechtmatig is gehandeld tegenover de achterban en of rectificatie geëist kan worden? Waarom moeten we drie maanden wachten en een EB aanwijzen om een antwoord te krijgen op de vraag of een reclame misleidend is tegenover de gemiddelde consument? De ontvankelijkheidsdrempels en de zwaar opgetuigde procedure zijn niet nodig en niet geschikt en zijn dus té zwaar geschut voor ‘gewone’ 305a-acties.

dicke_bertha-big_bertha

Zwaar geschut

Litigation, Costs, Funding and Behaviour – Implications for the Law

Just out: my new book on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law

This edited volume, with excellent contributions by acclaimed scholars, is devoted to the interplay between litigation costs, funding arrangements and the law. In litigation and other forms of dispute resolution, parties usually incur substantial costs. Apart from the time spent in court and the so-called ‘opportunity cost’ involved in litigation, civil proceedings give rise to attorney fees, expert and witness costs, court fees and disbursements. Some of these costs may be recouped, others may remain where they happen to fall. How does the exposure to cost risks affect litigation strategy? And to what extent does the opportunity to shift costs onto the adversary influence these strategies? Does the legal framework for litigation cost allocation (cost shifting rules) further influence the litigants’ behaviour? And how do private financing arrangement such as insurance and third party funding (TPF) fit into this picture? Do funders exercise specific powers over parties and their lawyers? Do they introduce certain dynamics to the proceedings which would otherwise not exist? And if so, is that bad? Should there be a legal framework in place to restrain these third parties or should this best be left to market forces?

In this volume ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law‘, experts from various jurisdictions confront these issues by presenting their legal, economic and policy-oriented perspectives on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law’. Their contributions include topics such as cost shifting rules and the behavioural response they elicit; the insurance, financing, sale and commodification of claims; specific case studies in areas such as IP litigation, personal injury litigation, investment arbitration and class action litigation.9781472482891

Let me briefly summarize the chapters:

  • I contribute with a general chapter on litigation costs and third party funding which offers a comparative analysis of the issues, developments and regulatory choices concerning costs of litigation and funding arrangements. It also reflects on the behaviour of litigants and others involved and how the legal environment influences that behaviour.
  • Jef De Mot, Michael Faure and Louis Visscher offer an economic analysis of third party funding and its alternatives.
  • John Peysner reviews recent developments concerning the financing of access to justice in England and Wales.
  • Charlotte Vrendenbarg explores ‘Legal Costs Awards and Access to Justice in Dutch Intellectual Property Cases’.
  • Eric De Brabandere takes us into the domain of investment treaty arbitration, where he investigates the duty to disclose third-party funding involvement.
  • Ben van Velthoven and Peter van Wijck test whether a recent Dutch legislative experiment allowing conditional quota pars litis (QPL) agreements between client and attorney in personal injury case is fit for purpose.
  • Vicki Waye and Vince Morabito thoroughly analyse the development of litigation funding in Australian class actions.
  • Astrid Stadler charts and discusses the response by the German legislature and judiciary to the involvement of funders in mass damages claims.
  • Ilja Tillema deconstructs the often used argument that the involvement of litigation funding in collective damages actions encourages an unethical ‘compensation culture’ detrimental to society.

 

About the Book

This collection explores the practical operation of the law in the area of litigation costs and funding, and confronts the issue of how exposure to cost risks affects litigation strategy. It looks at the interaction of the relevant legal regime, regulatory framework and disciplinary rules with the behaviour of litigants, courts and legislatures, examining subjects such as cost rules and funding arrangements. The book discusses a wide range of topics such as cost-shifting rules, funding and mass tort litigation, cost rules and third-party funding (TPF) rules in specific areas such as intellectual property (IP) litigation, commercial arbitration, investment arbitration, the role of legal expense insurance arrangements, fee regulation and professional ethics. The contributors include renowned scholars, experts in their respective fields and well-versed individuals in both civil procedure and the practice of litigation, arbitration and finance. Together, they present a broad approach to the issues of costs, cost-shifting rules and third-party funding. This volume adds to the existent literature in combining topics in law and practice and presents an analysis of the most recent developments in this fast developing area.

Oude arresten, nieuw jasje

Het is van belang dat nieuwe generaties juristen weet hebben van de markeringspunten in de ontwikkeling van het vermogensrecht. En aangezien die punten vaak in de rechtspraak te vinden zijn, schrijven we in de rechtenopleiding rechtspraak voor waarvan wij als docenten menen dat daarin die markering te zien is. Voor het vermogensrecht gaat het dan dus voornamelijk om arresten van de Hoge Raad.

Als het gaat om wat oudere rechtspraak, verwacht ik als docent niet dat bachelorstudenten die arresten van A tot Z kennen. Het taalgebruik is archaïsch, de opbouw van de arresten is voor de moderne lezer ingewikkeld en vaak is er ná het arrest zoveel gebeurd dat dát eigenlijk ook verteld moet worden om goed te begrijpen waarom het arrest een markeringspunt is. Er kan dus aanleiding zijn om oude arresten in een nieuw jasje te steken, bijvoorbeeld door ze opnieuw te annoteren. Dat heb ik de afgelopen tijd dan ook gedaan, ten behoeve van het bacheloronderwijs.

Zo heb ik onlangs de arresten Gegaste Uien (1969), Securicor (1979) en Citronas (1986) weer eens goed bestudeerd en vervolgens voor studenten in een nieuw jasje gestoken. En wat dan opeens opvalt – het was me eerder niet zo duidelijk als nu – dat met name de toonzetting van de eerste twee arresten, Gegaste Uien (1969) en Securicor (1979), heel losjes is. Er ademt een bijna ‘vrijgemaakte rechtsvinding’ uit die arresten. Dat maakt dat de dynamiek er van af spat (wie bedenkt er nu dat je als derde een actie uit onrechtmatige daad zomaar kwijt kunt raken omdat je ‘in redelijkheid’ een exoneratie tegen je moet laten gelden?), maar ook dat die arresten, zelfs nu nog, heel raadselachtig zijn: wat is de grondslag, de rechtvaardiging? het had anders gekund of gemoeten? Een overtuigende theorie die deze rechtspraak betekenisvol samenbindt, is er naar mijn smaak (nog) niet.

En als we dan naar Citronas (1986) kijken, dan zien we dat de Hoge Raad, ongetwijfeld in reactie op de vele literatuur die tussen 1969 en 1986 is verschenen over de inpassing van die raadselachtige rechtspraak, de gevormde regels herformuleert en laat stollen in een aantal subregels en gezichtspunten. Dat is rechterlijke rechtsvorming in het vermogensrecht ‘in actie’ – stapje voor stapje, met een luisterend oor voor het rechtsgeleerde discours in de literatuur, naar een verdere uitbouw van het bouwwerk(je). Voorlopig is Citronas het eindpunt van deze rechterlijke regelvorming gebleken.En daarmee kan men de drie arresten niet alleen als markeringspunten zien in de ontwikkeling van het leerstuk van derdenwerking, maar ook als een mooie illustratie van het ‘slow cooking’ proces van rechterlijke rechtsvorming.

Overigens schrijf ik persoonlijk ook rechtspraak voor die niet zozeer markering als wel illustratie oplevert van de werking van een leerstuk. En dat vertel ik studenten er dan ook bij. Zie bijv. HR 1989 Azivo / GGD of HR 1994 NBM / Securicor.  Zeker geen wereldschokkende arresten, maar wel rake illustraties van de interactie tussen de leerstukken contract en onrechtmatige daad.

 

Procesfinanciering door derden

In het oktober-nummer van het juridisch tijdschrift RM Themis publiceerde ik samen met oud-student Joost Luiten een artikel over de juridische aspecten van procesfinancieringsovereenkomsten, ook wel bekend als Third Party Litigation Funding (TPF). In onze bijdrage zoeken we naar de juridische kwalificatie van dat soort overeenkomsten en behandelen we de vraag of ten aanzien van die overeenkomsten wettelijke regulering nodig is.

Wat is procesfinanciering?  Procesfinanciering is in de kern een overeenkomst waarbij een persoon, de claimant, die meent een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom of schadevergoeding te hebben op een wanpresterende wederpartij of laedens, belooft om een deel van de uiteindelijke opbrengst van de vordering (na rechterlijke toewijzing of schikking en incasso) af te staan aan een derde die geen bestaande betrokkenheid heeft bij de zaak, de procesfinancier, in ruil waarvoor deze derde de kosten van advocaten, deskundigen, griffierechten en mogelijk ook de proceskostenveroordeling ingeval van verlies van de procedure op zich neemt.Deze derden zijn veelal professionele, internationaal opererende investeringsmaatschappijen of aan verzekeringsindustrie gelieerde financieringsmaatschappijen. De overeenkomst heeft dus trekken van no cure no pay (resultaatafhankelijke beloning) en contingency fee (beloning in de vorm van een percentage van de opbrengst van de vordering; ook wel quota pars litis genaamd).

In ons land wordt al gebruik gemaakt van TPF, maar de schaal waarop dat gebeurt, is lang niet zo groot als in sommige andere landen en in internationale (investerings-) arbitrages. In onze bijdrage laten we bovendien zien dat ons recht nauwelijks regelgeving kent die rechtstreeks betrekking heeft op de rechtsverhoudingen tussen de procesfinancier, de gefinancierde claimant en zijn advocaat. In landen als Engeland en Duitsland is men al wat verder in het denken over de kansen en bedreigingen die het verschijnsel TPF met zich brengt en hoe het recht daarop moet reageren.

Hoe ermee om te gaan? Hoewel in ons land het verschijnsel TPF zich dus nog niet ten volle ontwikkeld heeft, kan dat de komende jaren veranderen. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie kijkt voorlopig de kat uit de boom, maar lijkt vooral beducht te zijn voor de negatieve kanten van TPF. Die zijn er zeker, maar er zijn ook onmiskenbaar positieve kanten, die niet uit het oog verloren mogen worden.

Onze bijdrage.  Tegen deze achtergrond verkennen wij in onze bijdrage de overeenkomst van procesfinanciering door derden. De vragen die we in dat kader behandelen, zijn: wat zijn de verschijningsvormen van TPF, hoe moet TPF in vermogensrechtelijke zin gekwalificeerd worden en wat zijn de gunstige effecten en de problematische aspecten van TPF. We sluiten af met aandachtspunten ten behoeve van de discussie over de vraag of en in hoeverre TPF (wettelijk) gereguleerd zou moeten worden. Ons eindoordeel is gematigd positief: TPF heeft voordelen voor ‘toegang tot het recht’ en is dus nuttig, maar er kleven ook risico’s aan en die zouden onderkend moeten worden. Als de problematische aspecten echter onder ogen worden gezien, kan procesfinanciering een nuttige bijdrage aan borging van toegang tot het recht leveren.

Meer weten?  Het artikel is W.H. van Boom & J.L. Luiten, Procesfinanciering door derden, RM Themis 2015/5, p. 188-199.   Het is te lezen op de site van de uitgever.

Aansluiten bij een massaclaim? Lees eerst de kleine lettertjes

Mijn collega Charlotte Pavillon en ik schreven onlangs een annotatie bij HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij / Stichting Loterijverlies.nl). De annotatie is opgenomen in het oktober-nummer van Ars Aequi (okt. 2015, p. 784-793).

In de rechtszaak waar het om draait, vorderde Stichting Loterijverlies onder meer een verklaring voor recht dat Staatsloterij misleidende reclame in de zin van art. 6:194 BW (oud) had gemaakt. Wat was het geval? Tot 1 januari 2008 werden in de staatsloterij de grotere prijzen getrokken uit de verzameling van verkochte én niet verkochte loten. Dat betekent dat er doorgaans meer prijzen ‘vielen’ dan daadwerkelijk werden uitgekeerd. Dat is, zo bepaalde de Hoge Raad in deze zaak kort gezegd, een misleidende voorstelling van zaken (tegenwoordig spreken we van een oneerlijke handelspraktijk) over de winstkansen in de loterij.

Consumenten verkeerde of onvolledige informatie geven, zet ze op het verkeerde been. En dat mag niet. Op dezelfde wijze kan straks komen vast te staan dat het voorspiegelen van een bepaalde emissiewaarde bij dieselmotoren die in de praktijk aanzienlijk hoger uitpakt, een oneerlijke handelspraktijk is.

Het is echter niet duidelijk wat de uiteindelijke juridische consequentie zal zijn van een verklaring voor recht dat er misleidende reclame is gemaakt.  Het betekent namelijk niet één op één een recht op schadevergoeding (art. 6:162 BW) of vernietiging (art. 6:193j lid 3 BW; voor contracten gesloten na 13 juni 2014). Om als individuele consument schadevergoeding te krijgen, zijn er namelijk daarna nog een paar flinke hobbels te nemen, zoals die van bewijs van schade en bewijs van causaal verband. In onze annotatie gaan we uitgebreid in op die hobbels.

Maar er zijn ook andere hobbels, waar consumenten rekening mee moeten houden als zij zich aansluiten bij een collectieve actie. Ook daar gaan we in onze annotatie verder op in. Om een actueel voorbeeld te geven: op www.volkswagenaudiclaim.nl kan men zich ‘direct & gratis aanmelden’ om tegen ‘no cure no pay’ voorwaarden opdracht te geven aan Stichting Volkswagen Audi Claim om de schade door verminderde inruilwaarde te verhalen. “Indien het Stichting Volkswagenaudiclaim lukt om een schadevergoeding voor u te bewerkstelligen ontvangt de stichting een succes fee van 15% van het schadebedrag.”

Het is echter de vraag of de gemiddelde consument er ook op bedacht is:

  • dat er geen wettelijke plicht bestaat om zich aan te sluiten bij een collectieve actie (wie weet gaat VW zélf rechtstreeks tot vergoeding over zonder tussenkomst van deze claimstichting?)
  • dat een opdracht aan dergelijke claimstichtingen meestal inhoudt dat een onherroepelijke volmacht wordt gegeven om te schikken
  • dat meestal bedongen wordt dat het percentage verschuldigd blijft, ook als men de opdracht later intrekt
  • dat er nauwelijks rechterlijk toezicht is op de ‘governance’ van claimstichtingen en ook niet op het bedongen percentage.

Zou de gemiddelde consument dat allemaal weten? Collectief claimen wordt allengs populairder. Daarmee wordt ook de noodzaak groter om te doordenken welke informatie aan consumenten gegeven moet worden voordat zij hun handtekening zetten onder een ‘gratis’ deelname aan een collectieve actie. Bovendien kan het geen kwaad als consumentenorganisaties zoals de Consumentenbond de deelnamevoorwaarden van dit soort claimstichtingen (en BVs!) eens langs de lat van de regels over algemene voorwaarden leggen. In onze annotatie onderbouwen we deze behoefte aan duidelijkheid rondom ‘bedrijfsmatig collecteren voor de collectieve actie’.

De piramide van de Kazernestraat

In de wetenschap worden verwijzingen naar het werk van anderen wel gezien als teken van ‘impact’. In de rechtswetenschap wordt niet alleen verwezen naar het werk van andere auteurs, maar ook naar rechterlijke uitspraken. Van een rechterlijke uitspraak waar veel naar wordt verwezen in het juridisch debat, wordt wel gezegd dat deze ‘autoriteit’ heeft. Een uitspraak met (blijvende) impact dus. Dat verwijzen gebeurt in wetenschappelijke publicaties waarin rechtspraak wordt geanalyseerd, maar het gebeurt eigenlijk ook in het onderwijs. Want in het juridische onderwijs moeten studenten rechterlijke uitspraken bestuderen, analyseren en kunnen toepassen op nieuwe casus. Bij civielrechtelijke vakken in de bacheloropleiding worden bijvoorbeeld veel uitspraken (arresten) van de Hoge Raad voorgeschreven. Dat gaat om verplichte vakken als inleiding privaatrecht, verbintenissenrecht, goederenrecht. Bij die vakken is het voor studenten van belang om kennis te hebben van de belangrijkste arresten, bijvoorbeeld omdat ze baanbrekend zijn, invulling en zin geven aan wettelijke normen en de rechtsontwikkeling vormgeven. Maar zijn het op Nederlandse faculteiten ook allemaal dezelfde arresten die worden voorgeschreven? Nou nee, niet echt. Dat bleek mij althans toen ik onze rechtenfaculteiten vroeg om een overzicht van de voorgeschreven vermogensrechtelijke rechtspraak. Ik doe hier kort verslag van wat ik noemen wil ‘de piramide van de Kazernestraat’. Verderop zal duidelijk worden wat ik daar mee bedoel. Er worden aan acht Nederlandse rechtenfaculteiten in totaal 400 vermogensrechtelijke arresten voorgeschreven. Het gaat overwegend om arresten van de Hoge Raad. Een zeer klein aantal uitspraken van lagere rechters en HvJEU is ook meegenomen in de telling. Laten we eens wat feiten op een rij zetten: acht rechtenfaculteiten schrijven in totaal 400 vermogensrechtelijke arresten voor. De oudste uitspraak is van 1905 en de nieuwste van 2014. Er worden veel nieuwere uitspraken voorgeschreven (mean: 1997).

jaartallen tabel

verdeling in jaartallen van de 400 arresten.

Maar niet alleen de verdeling in jaartallen is scheef. Ook de spreiding qua aantallen ‘citaties’ in het voorgeschreven studiemateriaal is scheef. Van de 400 arresten wordt slechts 36% op meer dan één faculteit tegelijk voorgeschreven. Slechts 50 worden voorgeschreven op vier of meer faculteiten. En de top wordt snel smaller: er zijn slechts 15 arresten die de tand des tijds overleven en op zes of meer faculteiten worden voorgeschreven, slechts vier arresten die op zeven faculteiten en slechts twee arresten die op acht faculteiten voorgeschreven zijn: Kelderluik en Haviltex. De ‘citaties’ zijn dus piramidevormig. Vandaar dus ‘de piramide van de Kazernestraat’. De top van de piramide ziet er als volgt uit (de 30 hoogst genoteerde arresten):

aantal faculteiten dat het arrest voorschrijft naam arrest jaartal
8 HR Kelderluik 1965
8 HR Haviltex 1981
7 HR Jansen/Jansen 2000
7 HR CBB/JPO Projecten 2005
6 HR Baris / Riezenkamp 1957
6 HR Tandarts 1958
6 HR Bunde/Erkens; Misverstand 1976
6 HR Hofland/Hennis 1981
6 HR Dépex/Curatoren van Bergel e.a. 1991
6 HR Portacabin 1997
6 HR Geurtzen/Kampstaal 1999
6 HR Kinheim/Pelders 2000
6 HR Bramer/Hofman 2002
6 HR Oryx/Van Eesteren 2004
6 HR Pensioenfonds DSM/Fox 2004
5 HR Blaauboer/Berlips 1905
5 HR Booy/Wisman 1966
5 HR Pos/Van den Bosch 1967
5 HR Hoogovens/Matex 1979
5 HR Plas/Valburg 1982
5 HR Breda/Antonius 1990
5 HR Van Geest/Nederlof 1990
5 HR Mulder q.q./CLBN 1995
5 HR Mol c.s./Meijer Beheer 2000
5 HR Oerlemans/Driessen 2001
5 HR Taxibus 2002
5 HR Endlich/Bouwmachines 2004
5 HR Jetblast 2004
5 HR Nefalit-Karamus 2006
4 HR Saladin/HBU 1967

Als we ons die 400 arresten voorstellen als een piramide, waarbij de top bestaat uit ‘de meest geciteerde arresten’ – de door acht faculteiten voorgeschreven arresten – en de bodem uit de arresten die slechts door één faculteit worden voorgeschreven, dan kunnen we constateren dat slechts heel weinig arresten de top bereiken. Kennelijk produceert de Hoge Raad als ‘veelschrijver’ slechts enkele uitschieters die veel ‘verwijzingen’ opleveren; het gros wordt slechts door weinigen aangehaald en bereikt niet de top van de piramide. Oudere arresten die niet gesneuveld zijn op de overlevingstafel, maken grotere kans om op meer dan één faculteit te worden voorgeschreven dan jongere arresten (correlatie tussen leeftijd van het arrest en het aantal ‘citerende’ faculteiten; : R = – 0.194, n= 400, p<0.001). Ik zou dat een maat voor impact noemen: de blijvende waarde van een gerijpt arrest. piramide Wat vertelt ons dit nu? Ik noem een tweetal gedachten die bij mij opkomen. Allereerst: we associëren ‘autoriteit’ met anciënniteit: de oude arresten hebben blijvende impact, anders zouden ze niet (meer) voorgeschreven worden. Maar als meting uitwijst dat twee arresten van na 2010 er uit springen omdat zij nu al op vier faculteiten worden voorgeschreven (Lundiform en Intergamma), is dat dan niet ook een maat voor impact? arresten oud en nieuw In de tweede plaats:iedereen die iets weet van vermogensrecht zal begrijpen waarom Kelderluik en Haviltex zo belangrijk worden gevonden. De meting levert in dat opzicht dus een evidentie op. Maar misschien is de meting juist belangrijker om objectief inzichtelijk te maken dat arresten X, Y en Z niet door iedereen belangrijk worden gevonden. Sterker nog: elke faculteit heeft eigen ‘favorieten’. Er bestaat geen ‘landelijk overleg’ voor het voorschrijven van arresten en het bestaan van de top-tien van meest voorgeschreven arresten duidt dus op een kleine kern van gedeelde motieven voor het voorschrijven. Maar voor het merendeel van de gevallen hanteren we als docenten vanuit onze eigen ervaring en voorkeuren een eigen ‘beleid’ om arresten wel of niet voor te schrijven. En laten we wel wezen: één verwijzing is geen verwijzing…


 Verwijzingen

  • Nadere literatuur: W.H. van Boom, ‘Door meten tot weten’ – over rechtswetenschap als kruispunt, oratie Leiden 2015 (te verschijnen bij BJu)
  • Met dank aan de verschillende rechtenfaculteiten voor het verstrekken van de informatie en aan Janna Vermolen voor dataverwerking