Category Archives: Civil Procedure

Coming soon: new legislation on collective damages actions in the Netherlands

 

In the last decade, the Netherlands attracted widespread attention with its successful 2005 Act (‘WCAM’) which facilitates collective voluntary settlement of mass damage. Now, the Dutch are about to take collective redress to a ‘next level’. A new piece of legislation will introduce, on top of the existing framework, a procedure for compulsory mass damages compensation. This statute, the 2019 Collective Redress of Mass Damages Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]), is expected to come into force sometime this year.  Together with prof. Charlotte Pavillon, I wrote a brief introduction to the WAMCA. Here, we recap the main points of the WAMCA.

 

Reasons for introducing the WAMCA 2019

The practice of representative group actions and collective settlement of consumer and capital market claims has mushroomed in the last twenty years in the Netherlands. There are three factors that have helped this development.

Firstly, Dutch law traditionally allows voluntary aggregation of individual claims on the basis of voluntary joinder or consolidation of claims by appointing a lead plaintiff and assigning all claims to him or by giving him a power of attorney to litigate the individual claims.

The second factor is the introduction in 1994 of a general rule on representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) which authorises representative organisations to initiate a collective representative action in the civil courts in the interest of their constituency. Such organisations need to be an association or foundation and their articles of association/foundation and by-laws need to state that their aim is to represent the interests of a specified group of persons or specific and commonly shared interests. In this representative action procedure, the self-proclaimed representative foundation/association (also referred to as ‘vehicles’) may (1) seek a declaratory judgment to the benefit of interested parties that are alleging the defendant has acted wrongfully against these parties, and is thus legally obliged to do something or to abstain from doing something towards them; (2) seek injunctive relief in the form of either a positive mandatory injunction or a prohibitory injunction; (3) seek performance of a contractual duty of the defendant owed to various interested parties; or (4) seek the termination or rescission of a contract between the defendant and various interested parties. The crucial limitation to the representative action has always been that the claim cannot be for damages for the interested parties.

Thirdly, in response to the aforementioned limitation to the representative action, the 2005 Collective Settlement of Mass Damage Act (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade [WCAM]) was introduced. Briefly explained, the WCAM operates as follows. First, an amicable settlement agreement concerning payment of compensation is concluded between the allegedly liable party or parties on the one hand, and a foundation or association acting in the aligned common interest of individuals involved (and injured) on the other. The parties to the agreement then jointly petition the Amsterdam Court of Appeals to declare the settlement binding on all persons to whom damage was caused. These interested persons are not summoned in this procedure but are notified by post or by newspaper announcement. The Amsterdam Court hears the arguments of all interested parties and considers several points concerning the substantive and procedural fairness and efficiency of the settlement (e.g. amount of compensation, adequate representation of interested parties). If the Court rules in favour of the settlement, it declares the settlement binding upon all persons to whom damage was caused and who are accommodated by the settlement, leaving the injured parties covered by the settlement with the opportunity to opt out from the settlement within a certain period. If they do, they may choose to pursue their claims themselves. If they do not opt-out, they are bound by the conditions of the settlement. Since its enactment, the WCAM 2005 has been used in a number of high-profile capital market cases, the most recent example being the Fortis-settlement of EUR 1.3 billion.

Thus, the WCAM can be called a successful tool to efficiently settle and put claims to rest. Since the basis of the WCAM is an agreement and the WCAM-proceedings are initiated by a petition rather than a writ of summons, the Amsterdam Court of Appeals has been able to assume international jurisdiction on the basis of domestic rules of international jurisdiction in petition cases to hear and approve settlements which not only involve injured parties domiciled in the Netherlands but also parties living elsewhere (see the Converium settlement). Whether courts outside the Netherlands would accept the preclusive effect of res judicata in case of WCAM-settlements, remains to be seen but that has not stopped petitioners from submitting settlements in which a ‘mix’ of both domestic and foreign injured parties were involved.

WAMCA main points_Pagina_02

From WCAM to WAMCA

In recent years, a number of issues arose with the existing legal framework. These issues prompted the legislature to consider a new framework for the compulsory compensation of mass damage in a collective procedure.

The first issue consisted of a rather self-evident limitation of the WCAM-framework: it can only work if the alleged wrongdoer is willing to settle. This willingness to settle is influenced by the shadow of the so-called ‘BATNA’, the best alternative to a negotiated agreement. This means that an alleged wrongdoer will ask himself what will probably happen if he does not agree to a settlement. This means that the WCAM will not offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden): why would a wrongdoer enter into a mass settlement if individual claims would not be brought to court because they are too small to bother with at an individual level?

The second issue is the rise of entrepreneurial lawyering and commercially driven ‘vehicles’ in the recent past. Some entrepreneurs have found the use of vehicles (mostly ad-hoc foundations) to stir up consumer sentiments against major compensation, to collect contributions from injured parties and then to try to play into media attention to create momentum and leverage for ‘getting a chair at the negotiation table’, has developed into an aggressive business model which is in fact unproductive for society as a whole. Here, it deserves mentioning that in the Netherlands, anyone can establish a vehicle and set up a contractual chain to syphon off any profits into an incorporated limited company. Although the number of cases in which such abuse was involved, seems limited, the public backlash has been substantial. Most of these vehicles have failed in their actions and a few ‘bad apples’ have in fact succeeded in creating so much negative emotions in court rooms and the corridors of parliamentary power that it has caused the legislature to reign in these practices. Furthermore, the low thresholds to starting up these vehicles sometimes caused a ‘competition’ between vehicles for a ‘chair at the negotiation table’ in certain WCAM-cases. For a wrongdoer it is difficult to assess which vehicle has the best reputation, the biggest constituency or membership and the best organisation to handle the case unless there is transparency and a willingness to disclose such information. However, between the vehicles this information is a ‘trade secret’ and disclosing it may harm their negotiation leverage. The result has been that in certain cases, there were so many vehicles presenting themselves as the ‘true representative’ of the constituency that it became nearly impossible for the wrongdoer to find the right vehicle to settle with (e.g. DSB-Bank insolvency).

The third issue for the legislature was the magnetising effect of the WCAM on foreign claims. In some of the WCAM settlements, there were investors involved who were domiciled in foreign countries. Somehow, policymakers at the Ministry of Justice & Safety considered this to be a bad development. The consequence is that the new 2019 Act introduces substantial hurdles and only allows redress for non-domiciled injured parties on an opt-in basis.

 

The WAMCA  in a nutshell

The 2019 Collective Mass Damages Action Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]) has been promulgated but it has not yet come into force.[1] We expect it to do so later this year. The Act will apply to collective actions initiated on or after the date of entry into force if the underlying event(s) date(s) from 15 November 2016 or later (that latter date being the date of introduction of the Bill to Parliament).[2]

The WAMCA 2019 builds on the three pre-existing instruments of voluntary aggregation, representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) and the WCAM. The rules on voluntary aggregation and the WCAM will not change after entry into force of the WAMCA. They remain as they are, which means for instance that a voluntary settlement under the WCAM regime will still be possible. What the WAMCA does do, is this:

  1. Like its predecessor, the new general rule (art. 3:305a Dutch Civil Code) retains the possibility of representative group action proceedings initiated by a representative association or foundation (the vehicle) provided it represents these interests under the terms of its articles of association and these interests are sufficiently safeguarded by the governance structure of the association/foundation. However, further requirements for locus standi have been added, so the thresholds for entry into the court process have been heightened.
  2. Next to a declaratory judgment, an injunction to act or abstain from action, the collective action can now also be for collective compensation.
  3. In either case, the group action needs to be published, registered and after a waiting period (deferral of proceedings) an exclusive representative vehicle (or ‘lead claimant vehicle’) is appointed and the court delineates the group of persons who are considered to be part of the ‘precisely specified group’ (in USA parlance: the ‘certified class’).
  4. After step 3, the injured parties have the first option to opt-out from the collective proceedings and pursue their claims individually.
  5. If enough injured parties remain, the court will consider substantive legal questions such as wrongfulness, and – in case of a claim for compensation – fault, damage and causation in the abstract.
  6. If the claim has merits, the court will say so and invite the vehicle and the wrongdoer parties to negotiate a settlement; if this is successful and the court approves the settlement, more or less the same rules as in the WCAM will then apply: the court will declare the settlement binding and a second opt-out opportunity is created.
  7. If, however, there is no settlement or the court rejects the settlement, then the court will itself render judgment, without a second opt-out option. It may dismiss the claim but it may also award damages to the ‘precisely specified group’, if the case is for damages compensation. It has the freedom to make a general compensation scheme (‘damage scheduling’) with fixed amounts, barèmes or other units of calculation per relevant group of injured parties. Whatever the court decides, the decision has res judicata effect for all those who did not opt-out (subject to revision on appeal and cassation).

WAMCA main points_Pagina_03

 

Some relevant characteristics

After this brief introduction, we briefly look at three specific issues: the standing of claim vehicles, the position of foreign interested parties and commercial motives in claims litigation.

 

Standing of the claim vehicle

For a case to be heard on the substantive merits, the vehicle (i.e., a foundation or association with full legal capacity) needs to have standing in court. Under the new Act, any representative vehicle can only have locus standi if it meets certain requirements. These relate to the governance of the vehicle itself but also to the efficiency of having a group action instead of individual actions.

As concerns the governance, the new art. 3:305a Dutch Civil Code states that the vehicle may institute a legal action for the protection of similar interests of other persons, provided that it represents these interests in accordance with its articles of association and these interests are adequately safeguarded. The vehicle needs:

  • to be sufficiently representative, both in view of its constituency and the value of the claims represented;
  • to have sufficient experience and expertise to commence and conduct the action;
  • to have at its disposal a supervisory body;
  • to have appropriate and effective mechanisms for participation or representation in decision-making by persons whose interests are the subject of the legal action;
  • sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action, in which case the legal person has sufficient control over the legal action;
  • a publicly accessible internet page, on which specified information is available, such as on the management structure of the legal person, annual reports, management reports, remuneration of directors and members of the supervisory body and an overview of the status of current proceedings in which the vehicle is involved, and if any fees are charged to constituents, insight in the calculation thereof;
  • to bring evidence that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive that is achieved directly or indirectly through the legal person; and
  • to show it has made attempts to settle the case out of court with the wrongdoer.

If there are ‘foreign elements’ involved, the vehicle also needs to show that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. Such a connection is deemed present when:

  • the vehicle can plausibly argue that the majority of the persons whose interests the legal action aims to protect have their habitual residence in the Netherlands; or
  • the wrongdoer is domiciled in the Netherlands and additional circumstances suggest that there is a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts; or
  • the event or events to which the legal action relates took place in the Netherlands.

By means of exception, the court may decide that the previous strict requirements do not apply to the vehicle if it is clear that it has a genuine charitable cause (such as anti-discrimination or environmental claims). If the legal action is instituted with a non-commercial objective and has a very limited financial interest, or where the nature of the claim of the legal person so demands, the court may suffice with ensuring that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive and that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. This exception seems extremely important for group actions for injunction, initiated by small and non-professional associations in the public interest.

As concerns the requirements on the group action itself, the vehicle shall sufficiently demonstrate that instituting the group action is more efficient and effective than instituting an individual claim because the questions of fact and of law to be answered are sufficiently similar, because there is a sufficient number of persons whose interests the claim aims to protect and, if the claim is to obtain compensation, because they both individually and jointly have a sufficiently large financial interest.

 

Foreign interested parties

A vehicle will only have standing in court concerning foreign claims if there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction. If the underlying claims represented by the vehicle meet this requirement, the case can be heard. However, if the case is one for a collective compensation scheme, persons belonging to the precisely specified group who are not domiciled or resident in the Netherlands are only bound by the court imposed scheme if they have opted into the proceedings. To do so, they must inform the court registry in writing that they agree to have their interests represented in this collective action within a time limit to be determined by the court (at least one month).

This means that if a Dutch foundation starts a representative group action for collective compensation in the interest of consumers affected by a Dutch company that has wrongfully caused damage to consumers in Germany and the Netherlands, the court will first test whether there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction (see paragraph C.1). If so, the proceedings will affect Dutch consumers who are part of the ‘precisely specified group’ unless they opt out. It will affect the German consumers only if they opt in. Note that this is only the case of a representative group action for collective compensation. It is not the case in a ‘lonestanding’[3] WCAM settlement procedure; there, German consumers can derive benefits from the settlement unless they opt-out.

 

Commercial motives

From the list of requirements, we can glean that the legislature is unhappy with the involvement of commercial motives in group actions. Noble as that cause may be, we think it is rather naïve. As we all know, money ‘makes the world go round’ and group actions are not any different in this respect. What is more, the new procedure is likely to be very expensive due to its length and complexity. The requirement that the vehicle has to show not only that it has sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action but also that it has sufficient control of their handling of the case, means that courts may ask for any litigation funding contract to be disclosed. It may also mean that the court will test the contents of such contracts. If there is insufficient control, the case will not be heard. This in turn means that funders will be deterred from financing these group actions: if they cannot control the vehicle strategic choices but may only pay for the consequences, their investment may be jeopardized. We think that this legislative choice will effectively kill any incentive to invest in group actions.

Also, if the remuneration of directors and members of the supervisory body is disclosed and scrutinized, and evidence will need to be brought on the financial motives of past and present directors, chances are that the most experienced persons in this business will not be willing to work any more for vehicles. The only ones who will not be scrutinized, are the attorneys who take on business from the vehicle – provided there will be any vehicles left willing to initiate an action – to work on an hourly-fee basis and who do not run any of the business risks involved in the claim. So, the attorneys can continue to make a decent living out of any vehicle that has enough money to bring a claim.

 

Conclusions

It remains to be seen whether the WAMCA will offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden), the very issue it aims to solve. Indeed, the solutions such as the strict locus standi rules for the second issue addressed by the WAMCA – i.e., the allegedly growing problem of frivolous litigation by commercially motivated action groups, an issue which we feel has slightly been blown out of proportion – may discourage or even prevent its use. The Dutch legislature has tried to strike the balance between claimants’ and traders’ interests. It however proves difficult to reconcile such diverging interests. Preventing abusive litigation is crucial but we fear that the strict rules may deter the initiation of collective proceedings and funding of typical consumer (low-value!) damages actions. More generally, the new law is worrisome in terms of access to justice as it seems to increase the threshold for bringing other types of group actions, such as injunctions. Regarding the third issue – i.e., the (poorly substantiated) fear for class settlement tourism – the WAMCA only partially closes the Dutch borders. Foreign consumers may still opt in and the option of the ‘lone standing’ WCAM settlement remains open. It is clear, however, that from now on the Dutch judiciary will focus on collective actions which are closely connected with the Dutch jurisdiction, provided there are any actions left for the courts to deal with….

 

[1] Act of 20 March 2019 amending the Dutch Civil Code and the Dutch Code of Civil Procedure in order to facilitate the compensation of mass damages in a representative group action, the Act on the Collective Redress of Mass Damages (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), Staatsblad (Bulletin of Acts and Decrees) 2019 nr. 130.

[2] Art. III.

[3] A settlement procedure, wherein the claimants do not fall back on art. 3:305a Dutch Civil Code for guidance.

Gedoe over rechtsbijstandverzekeringen

Onlangs verscheen in het NJB een artikel getiteld “Gaat het wel goed met onze rechtsbijstandverzekeringen?” (T. Steinz, NJB 2018, p. 1649). Weer gedoe over rechtsbijstandverzekeringen. Waar gaat het ook al weer over?

De oorspronkelijke aanleiding is de verschuiving die zich sinds de zaak Sneller aftekent, namelijk weg van het model van de  ‘naturapolis’ waarbij de rechtsbijstandverzekeraar zoveel mogelijk werkt met eigen juristen en zonodig met externe advocaten met wie gunstige honorariumafspraken kunnen worden gemaakt, naar de ‘restitutiepolis’ waarbij de verzekerde een vrije keuze heeft in de rechtsbijstandverlener die hij onder de polis gebruikt.

Die verschuiving gaat niet van harte in ons land maar is uitvloeisel van rechtspraak van het HvJ EU en de HR. De rechtsbijstandverzekeraars passen zich langzaam en niet zonder morren aan. Zie over die ontwikkeling recent B. Krans & F. van de Pol, Vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekeringen, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2018/2, p. 23 e.v.

Een van de stellingen bij het NJB-artikel “Gaat het wel goed met onze rechtsbijstandverzekeringen?”, is dat bij geen van onze universiteiten iemand zich bezighoudt met deze materie. Dat is natuurlijk tegen het zere been. In binnen- en buitenland is er veel over geschreven (voor ons land bijv. Faure, Philipsen en mijzelf).

Een van de conclusies van het NJB-artikel was dat we vooral naar landen om ons heen moeten kijken om te zien dat rechtsbijstandverzekeringen best kunnen bestaan met vrije advocaatkeuze. De conclusie dat ‘de’ rechtsbijstandverzekering de vrije advocaatkeuze wel overleeft, lijkt me plausibel. De naturapolis staat natuurlijk wel onder druk, maar ook als er alleen maar pure restitutiepolissen zijn waarbij de verzekerde als het ware een zak geld krijgt om aan een advocaat te geven om zijn belangen te behartigen totdat het geld op is, zal er vast wel een markt zijn voor dat soort rechtsbijstandverzekeringen. Die markt zal er echter wel anders kunnen uitzien: denk aan hogere premies (eeinsurancen restitutiepolis biedt nu eenmaal niet de schaalvoordelen voor de verzekeraar die een naturapolis biedt),  misschien minder dekking, en dus misschien ook minder vraag naar het product. Minder vraag betekent overigens ook minder rechtzoekenden die rechtsbijstand kunnen betalen zodra ze het nodig hebben. Je sluit immers een verzekering voor die financiële risico’s die je, zodra ze zich verwezenlijken, niet zelf kunt opvangen.

Dus: of rechtsbijstandverzekeringen volkomen onverzekerbaar worden, zullen we moeten afwachten. Verzekeraars roepen natuurlijk graag moord en brand, maar misschien is dat hier dus voorbarig. Anderzijds is het wel een feit dat zij in het verleden de kosten per dossier door bijv. schaalvoordelen veel beter in de hand wisten te houden dan advocatenkantoren dat kunnen en willen. Deels is dat verklaarbaar door het verschil in prikkels. Advocaten declareren immers per uur zonder dat ze meedelen in een succesvolle snelle afwikkeling. De rechtsbijstandverzekeraar deelt wel mee in die afwikkeling: hoe sneller de zaak gesloten wordt, des te meer kosten er worden bespaard. Die verschillende prikkels leiden tot verschillend gedrag. Onaardig en wat cynisch gezegd: de advocaat heeft er belang bij om ook minder kansrijke zaken aan te nemen en om zoveel mogelijk uren te maken (in de rechtszaal of in schikkingsonderhandelingen), terwijl de rechtsbijstandverzekeraar belang heeft bij afwijzen van dekking, de cliënt overtuigen dat de zaak zwak is of snel schikken tegen welk bedrag dan ook (dat bedrag betaalt de verzekeraar namelijk niet, maar de klant of de wederpartij) en liever niet procederen (en zeker niet met een dure advocaat). De vraag is welke prikkels voor de maatschappij als geheel de beste zijn.

Ik werd onlangs benaderd door een journalist van het NRC Handelsblad, die de rechtsbijstandverzekeraars weer eens onder de loep wilde nemen. Dat was voor mij aanleiding voor de volgende observaties:

  • Anders dan wel wordt gesteld, denk ik dat rechtsbijstandverzekeraars zeker polismaxima mogen invoeren bij restitutiepolissen, maar ze mogen niet discrimineren; dus als ze in de polis bepalen dat er max. €20.000 wordt gedekt en je zou de klant de keuze laten om een zelfgekozen advocaat te nemen of een in-house jurist,  moeten ze een rekenmethode hebben om uurtarieven van zelfgekozen advocaten te vergelijken met hun in-house service. Een rechtsbijstandpolis is geen blanco cheque, hoe graag advocaten dat ook zouden willen.
  • De vergelijking met andere landen gaat in veel opzichten mank en biedt zeker geen pasklare oplossingen. Een oppervlakkige vergelijking met Duitsland is zeker heilloos omdat zo ongeveer alles anders is in Duitsland: een hoge penetratiegraad van dit soort verzekeringen, een wettelijk monopolie van advocaten op rechtskundig advies (ook buiten de rechtszaal!), regulering van advocatentarieven, het aantal advocaten is relatief veel hoger dan in Nederland en de rechtscultuur daar is minder op schikken en meer op de rechtsgang gericht. Heel veel verschillen die de markt voor rechtsbijstandverzekeringen vermoedelijk ook beïnvloeden. Dan kun je wel bepleiten dat we ook in ons land tariefregulering voor advocaten moeten invoeren,  maar dat lijkt me net zo beredeneerd als bepleiten dat we voortaan Duits moeten gaan praten. Misschien dat dat ook helpt.
  • Is de in-house dienstverlening bij naturapolissen slechter dan bij een zelfgekozen advocaat? Dat is inderdaad de premisse die de advocatenlobby graag naar voren schuift; elke advocaat kent uiteraard dat soort gevallen en die worden graag breed uitgemeten. Dat komt natuurlijk ook omdat advocaten vaak juist de boze klanten van die rechtsbijstandverzekeraar zien. De werkelijkheid is volgens mij genuanceerder.  En de advocatenlobby is hier gewoon sterk: dit gaat over marktaandeel. Dus de vlag ging uit bij de Orde toen het HvJ EU die uitspraken deed en DAS in het ongelijk stelde. Echter, de kwaliteit van juridische diensten is notoir moeilijk te onderzoeken. Of je een zaak wint of verliest, zegt niet per se iets over de kwaliteit van je jurist. Dus wat vaak wordt gedaan, is tevredenheid van klanten meten. Als ‘second best’ manier van meten van kwaliteit. En daar scoren Nederlandse rechtsbijstandverzekeraars wel redelijk  – niet briljant, maar ook niet heel beroerd. Zie bijv. WODC cahier 2016/14 “Lagere drempels voor rechtzoekenden”. Natuurlijk zijn er foute gevallen en natuurlijk vallen er soms mensen tussen wal en schip. Die gevallen worden door advocaten graag uitgemeten. Daar kun je vast ook foute advocaten tegenover zetten. Weinig zinvol dus als je niet gestructureerd naar het grote plaatje kijkt. Een van de aspecten van het grote plaatje is het verschil in uurtarief. Een dure advocaat zal ongetwijfeld in bepaalde gevallen betere kwaliteit kunnen leveren dan een in-house paralegal, maar je kunt geen Rolls Royce rijden voor de prijs van de Dacia.
  • Ikzelf heb mij enige jaren geleden uitgesproken voor een andere benadering ( Enige recente ontwikkelingen in de particuliere rechtsbijstandsverzekering, Tijdschrift voor consumentenrecht en handelspraktijken 2011/1, p. 8-15). Die benadering is niet geldend recht, maar ik denk wel beter recht: verplicht rechtsbijstandverzekeraars om tegen hetzelfde polismaximum twee verschillende polissen aan te bieden: de naturapolis en de restitutiepolis. Laat de premiestelling vrij aan de markt. Licht vervolgens de klant goed voor over de relatieve voor- en nadelen van de beide polissen. En kijk waar de klant voor kiest met zijn portemonnee. Dan zien we wat mensen echt belangrijk vinden.

 

 

 

Wetsvoorstel richt zwaar geschut op alle collectieve acties

In november 2016 werd wetsvoorstel 34 608 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel introduceert een novum in ons recht: een rechterlijke procedure die een aansprakelijke kan dwingen om collectief vastgestelde schadevergoeding uit te keren.

Het wetsvoorstel doet nog iets meer dan dat: het trekt de ontvankelijkheidseisen voor alle collectieve vorderingen omhoog en verzwaart de procedure. In dit blog ga ik op dát aspect kort in en betoog ik dat de wetgever hier met te zwaar geschut opereert.

Waar gaat het om?

Momenteel staat in art. 3:305a BW een algemene regeling van de collectieve actie. Het artikel staat toe dat een stichting of (formele) vereniging die volgens haar statuten de gelijksoortige belangen van andere personen behartigt en bij wie de belangen van die personen voldoende gewaarborgd zijn, in rechte optreedt ten behoeve van die andere personen. Deze collectieve actie kan zijn een gebodsactie, verbodsactie of verklaring voor recht-actie.

Dus bewonersvereniging Havenstraat kan een verbod vorderen ten behoeve van alle bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat onrechtmatige verkeersoverlast veroorzaakt. Of de Stichting Urgenda kan een gebodsactie jegens de Staat instellen om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht. Als komt vast te staan dat er een onrechtmatige daad is gepleegd jegens de ‘andere personen’, dan kan de ingestelde 305a-vordering worden toegewezen.

Onder het nieuw voorgestelde art. 3:305a BW wordt het mogelijk dat deze 305a-eisers voortaan ook collectieve schadevergoeding kunnen eisen ten behoeve van deze andere personen. Dat is nogal wat. Dat de wetgever hoge eisen wil stellen aan 305a-eisers die geld in handen krijgen dat uiteindelijk terecht moet komen bij die andere personen, is alleszins begrijpelijk. Maar het wetsvoorstel gaat veel verder.

Het nieuwe art. 3:305a BW is namelijk van toepassing op alle ‘collectieve vorderingen’, dat zijn alle rechtsvorderingen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Dus ook de ‘verklaring voor recht’-actie en de gebods- en verbodsactie.

Eerst hoge ontvankelijkheidsdrempels

In de nieuwe versie van art. 3:305a BW gaat het als volgt in zijn werk. Een stichting of vereniging kan de collectieve vordering instellen mits zij de belangen van andere personen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Dat is het geval als de 305a-rechtspersoon:

“voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:

(a) een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 9a, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;

(b) passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt;

c) voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen;

(d) een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de volgende informatie beschikbaar is:

[volgt een waslijst aan informatie]

(e) voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.”

Daarnaast gelden als ontvankelijkheidsvereisten onder meer dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon en hun opvolgers geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd  en een bestuursverslag en jaarrekenig opgemaakt en op de website zijn gepubliceerd.

Voldoet de stichting of vereniging niet aan deze eisen, dan volgt niet-ontvankelijkheid.  Het goede nieuws is: de rechter heeft de bevoegdheid om hiervan af te wijken. De rechter kan namelijk ontheffing verlenen van de criteria ter bepaling van de ‘voldoende waarborg’ en de nadere ontvankelijkheidscriteria, namelijk indien de collectieve vordering

  1. is ingesteld met een ideëel doel én een zeer beperkt financieel belang betreft of
  2. indien de aard van de vordering van de stichting of vereniging dan wel van de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, daartoe aanleiding geeft.

De eerste uitzondering is helder: ideële collectieve vorderingen met een klein financieel belang. Die uitzondering lijkt vooral interessant als ze ruimhartig toegepast zal worden in het voordeel van ad hoc actiegroepen die opkomen voor milieu en samenleving. De tweede uitzondering is minder duidelijk, om niet te zeggen: volstrekt onduidelijk.  In elk geval is het niet de bedoeling, zo suggereert de MvT, dat claimcowboys alsnog toegelaten worden tot de 305a-actie.

En daarna een zware procedure

Nog voordat de rechter de ontvankelijkheid zoals hiervoor beschreven toetst, is er vermoedelijk al de nodige tijd verstreken. De 305a-eiser is namelijk verplicht de procesinleiding te laten aantekenen in een openbaar centraal register voor collectieve vorderingen.  Dan volgt in beginsel een periode van drie maanden; meldt zich binnen die periode een andere 305a-belangenbehartiger, dan moet op dat incident eerst worden beslist. De rechter toetst vermoedelijk daarna pas of de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering. Dat doet de rechter onder meer door te toetsen aan een gemeenschappelijkheidseis en het aantal personen waar de zaak betrekking op heeft.

Als zich binnen de driemaandstermijn een ‘concurrerende’ organisatie meldt, dan volgt een procedure tot aanwijzing van de meest geschikte eiser. Die wordt dan benoemd tot Exclusieve Belangenbehartiger (hierna: EB). Dat doet denken aan de ‘lead plaintiff’ in de class action. Is er geen concurrentie, dan volgt aanwijzing van de enige organisatie die zich aandiende.

De EB treedt op voor de belangen van alle personen in de zogenoemde ‘nauw omschreven groep’. Dat is een door de rechter gedefinieerde groep van personen waar de collectieve vordering op ziet; die afbakening is van belang omdat de uitkomst in de procedure bindend is voor alle personen binnen die groep, behalve voor hen die gebruik hebben gemaakt van hun opt-out recht.

Personen die behoren tot de door de rechter gedefinieerde ‘nauw omschreven groep’ hebben de mogelijkheid tot opt-out binnen een door de rechter bepaalde termijn, te rekenen vanaf het moment van aankondiging van de aanwijzing van de EB.  De uitstappers mogen hooguit alleen nog individueel naar de rechter stappen. Na aanwijzing van de EB zal de rechtbank dan trachten partijen te bewegen tot een schikking.  Lukt dat niet, dan zal de vordering op haar merites worden beoordeeld. De uitkomst van de procedure, wat deze ook moge zijn, is voor alle procespartijen bindend en ook voor de leden van de ‘nauw omschreven groep’ die niet tijdig uitstapten.

Fundament art. 305a verandert dus

Het voordeel van wetsvoorstel 34 608 is dat onwillige schadeveroorzakers gedwongen kunnen worden om aan een collectieve schadeafwikkeling mee te werken. Maar de wijze waarop het wetsvoorstel alle collectieve vorderingen over één kam scheert, is te zwaar geschut voor ‘gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures.

De introductie van art. 3:305a BW in 1994 beoogde de bestaande rechtspraak op de ontvankelijkheid van belangenorganisaties te codificeren en hun positie te verduidelijken.  In een lijn van rechtspraak die eraan vooraf ging, had de Hoge Raad namelijk belangenorganisaties ontvankelijk verklaard in verbods- en gebodsacties waarin zij opkwamen voor concrete vermogensbelangen óf meer abstracte of ideële belangen zoals natuur, leefomgeving, gelijke behandeling, mensenrechten et cetera.  Voor deze beide vormen van burgerlijke belangen konden organisaties – mits voldoende representatief – in rechte opkomen. De introductie van art. 3:305a BW bestendigde deze praktijk: zolang maar belangen van burgers – abstract of concreet – in het spel zijn, kan art. 3:305a BW toepassing vinden.

Het wetsvoorstel breekt met deze lijn. De regering stelt dat de aanvullende eisen die in het wetsvoorstel aan 305a-organisaties worden gesteld, gerechtvaardigd zijn juist omdat deze organisaties EB kunnen worden. Die toegenomen verantwoordelijkheid vergt dat de organisatie kwalitatief aan de maat is, aldus de regering. En dat geldt ook als ‘slechts’ een verbod, gebod of verklaring voor recht wordt gevraagd. Je weet immers nooit of er daarna niet alsnog schadevergoeding gevorderd gaat worden, aldus in essentie de Regering.  Ook weegt mee dat als er geen EB wordt aangewezen, er nog steeds een veelheid van claimanten kan opstaan.  We vragen ons overigens af of dat werkelijk problematisch is bij gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures (bij WCAM-procedures blijkt het soms problematisch, maar de WCAM verandert het wetsvoorstel nu juist niet).

Onder het huidige art. 305a worden “gelijksoortige belangen van andere personen” ruim genomen: het maakt per saldo niet uit of Bewonersvereniging Havenstraat een verbod vordert ten behoeve van de bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat verkeersoverlast geeft of dat Stichting Urgenda een gebodsactie jegens de Staat instelt om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht.

Onder de nieuwe versie van art. 3:305a BW zal die gelijkstelling van vermogensrechtelijke en de meer ideële burgerlijke belangen gaan wringen. De nieuwe regeling lijkt namelijk niet goed te passen op gevallen waarin de behartiging van meer abstracte belangen van personen zoals in de Urgenda-zaak aan de orde is.  De hoge ontvankelijkheidseisen passen niet (en daar kan dan dus goeddeels van worden afgeweken als de rechter daar zin in heeft), maar ook de stappen die in het proces moeten worden gezet, passen niet. Voor 305a-acties die niet over schadevergoeding gaan, is het lang niet altijd logisch of mogelijk om een ‘nauw omschreven groep’ te bepalen of om een schikking te beproeven, en al helemaal niet om het gezag van gewijsde te laten gelden voor ‘toekomstige generaties’ of ‘alle inwoners van Nederland die van natuur houden’ die niet van een opt-out recht gebruik hebben gemaakt.

If it ain’t broke, don’t try to fix it

Als het klopt dat het huidige art. 3:305a BW redelijk werkt voor verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-acties, waarom gaan we dan sleutelen aan art. 3:305a BW voor die acties? Dat ligt helemaal niet voor de hand. Het huidige artikel is simpel: de uitspraak heeft geen gezag van gewijsde dat verder gaat dan de procespartijen en er gaat van een veroordelend vonnis dus met name een informeel gezag van gewijsde uit. Dat werkt toch behoorlijk? Onder het nieuwe stelsel leidt de afwijzing van een dergelijke 305a-vordering tot gezag van gewijsde ten nadele van al diegenen die niet zijn uitgestapt. Dat kan natuurlijk niet kloppen als het bijvoorbeeld om de belangen van toekomstige generaties gaat. Alleen daarom al lijkt het noodzakelijk om vast te stellen dat het nieuwe art. 3:305a BW niet langer geldt voor ideële burgerlijke belangen en dat voor die belangen de oude rechtspraak van vóór 1994 weer van stal gehaald moet worden.

De behoefte aan zwaardere eisen voor claimorganisaties die uit het wetsvoorstel spreekt, gaat helemaal niet over de buurtvereniging die tegen een gemeente een verbodsactie instelt en evenmin de computergebruikersclub die rectificatie eist van een pc-leverancier. Waarom dan toch hoge drempels qua ontvankelijkheid (tenzij de rechter anders beslist) en een ingewikkelde vervolgprocedure die helemaal niet relevant hoeft te zijn? Wat is het nut van het beproeven van een schikking die getoetst en bindend verklaard wordt als de inzet alleen maar is de vraag of er onrechtmatig is gehandeld tegenover de achterban en of rectificatie geëist kan worden? Waarom moeten we drie maanden wachten en een EB aanwijzen om een antwoord te krijgen op de vraag of een reclame misleidend is tegenover de gemiddelde consument? De ontvankelijkheidsdrempels en de zwaar opgetuigde procedure zijn niet nodig en niet geschikt en zijn dus té zwaar geschut voor ‘gewone’ 305a-acties.

dicke_bertha-big_bertha

Zwaar geschut

Litigation, Costs, Funding and Behaviour – Implications for the Law

Just out: my new book on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law

This edited volume, with excellent contributions by acclaimed scholars, is devoted to the interplay between litigation costs, funding arrangements and the law. In litigation and other forms of dispute resolution, parties usually incur substantial costs. Apart from the time spent in court and the so-called ‘opportunity cost’ involved in litigation, civil proceedings give rise to attorney fees, expert and witness costs, court fees and disbursements. Some of these costs may be recouped, others may remain where they happen to fall. How does the exposure to cost risks affect litigation strategy? And to what extent does the opportunity to shift costs onto the adversary influence these strategies? Does the legal framework for litigation cost allocation (cost shifting rules) further influence the litigants’ behaviour? And how do private financing arrangement such as insurance and third party funding (TPF) fit into this picture? Do funders exercise specific powers over parties and their lawyers? Do they introduce certain dynamics to the proceedings which would otherwise not exist? And if so, is that bad? Should there be a legal framework in place to restrain these third parties or should this best be left to market forces?

In this volume ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law‘, experts from various jurisdictions confront these issues by presenting their legal, economic and policy-oriented perspectives on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law’. Their contributions include topics such as cost shifting rules and the behavioural response they elicit; the insurance, financing, sale and commodification of claims; specific case studies in areas such as IP litigation, personal injury litigation, investment arbitration and class action litigation.9781472482891

Let me briefly summarize the chapters:

  • I contribute with a general chapter on litigation costs and third party funding which offers a comparative analysis of the issues, developments and regulatory choices concerning costs of litigation and funding arrangements. It also reflects on the behaviour of litigants and others involved and how the legal environment influences that behaviour.
  • Jef De Mot, Michael Faure and Louis Visscher offer an economic analysis of third party funding and its alternatives.
  • John Peysner reviews recent developments concerning the financing of access to justice in England and Wales.
  • Charlotte Vrendenbarg explores ‘Legal Costs Awards and Access to Justice in Dutch Intellectual Property Cases’.
  • Eric De Brabandere takes us into the domain of investment treaty arbitration, where he investigates the duty to disclose third-party funding involvement.
  • Ben van Velthoven and Peter van Wijck test whether a recent Dutch legislative experiment allowing conditional quota pars litis (QPL) agreements between client and attorney in personal injury case is fit for purpose.
  • Vicki Waye and Vince Morabito thoroughly analyse the development of litigation funding in Australian class actions.
  • Astrid Stadler charts and discusses the response by the German legislature and judiciary to the involvement of funders in mass damages claims.
  • Ilja Tillema deconstructs the often used argument that the involvement of litigation funding in collective damages actions encourages an unethical ‘compensation culture’ detrimental to society.

 

About the Book

This collection explores the practical operation of the law in the area of litigation costs and funding, and confronts the issue of how exposure to cost risks affects litigation strategy. It looks at the interaction of the relevant legal regime, regulatory framework and disciplinary rules with the behaviour of litigants, courts and legislatures, examining subjects such as cost rules and funding arrangements. The book discusses a wide range of topics such as cost-shifting rules, funding and mass tort litigation, cost rules and third-party funding (TPF) rules in specific areas such as intellectual property (IP) litigation, commercial arbitration, investment arbitration, the role of legal expense insurance arrangements, fee regulation and professional ethics. The contributors include renowned scholars, experts in their respective fields and well-versed individuals in both civil procedure and the practice of litigation, arbitration and finance. Together, they present a broad approach to the issues of costs, cost-shifting rules and third-party funding. This volume adds to the existent literature in combining topics in law and practice and presents an analysis of the most recent developments in this fast developing area.

Procesfinanciering door derden

In het oktober-nummer van het juridisch tijdschrift RM Themis publiceerde ik samen met oud-student Joost Luiten een artikel over de juridische aspecten van procesfinancieringsovereenkomsten, ook wel bekend als Third Party Litigation Funding (TPF). In onze bijdrage zoeken we naar de juridische kwalificatie van dat soort overeenkomsten en behandelen we de vraag of ten aanzien van die overeenkomsten wettelijke regulering nodig is.

Wat is procesfinanciering?  Procesfinanciering is in de kern een overeenkomst waarbij een persoon, de claimant, die meent een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom of schadevergoeding te hebben op een wanpresterende wederpartij of laedens, belooft om een deel van de uiteindelijke opbrengst van de vordering (na rechterlijke toewijzing of schikking en incasso) af te staan aan een derde die geen bestaande betrokkenheid heeft bij de zaak, de procesfinancier, in ruil waarvoor deze derde de kosten van advocaten, deskundigen, griffierechten en mogelijk ook de proceskostenveroordeling ingeval van verlies van de procedure op zich neemt.Deze derden zijn veelal professionele, internationaal opererende investeringsmaatschappijen of aan verzekeringsindustrie gelieerde financieringsmaatschappijen. De overeenkomst heeft dus trekken van no cure no pay (resultaatafhankelijke beloning) en contingency fee (beloning in de vorm van een percentage van de opbrengst van de vordering; ook wel quota pars litis genaamd).

In ons land wordt al gebruik gemaakt van TPF, maar de schaal waarop dat gebeurt, is lang niet zo groot als in sommige andere landen en in internationale (investerings-) arbitrages. In onze bijdrage laten we bovendien zien dat ons recht nauwelijks regelgeving kent die rechtstreeks betrekking heeft op de rechtsverhoudingen tussen de procesfinancier, de gefinancierde claimant en zijn advocaat. In landen als Engeland en Duitsland is men al wat verder in het denken over de kansen en bedreigingen die het verschijnsel TPF met zich brengt en hoe het recht daarop moet reageren.

Hoe ermee om te gaan? Hoewel in ons land het verschijnsel TPF zich dus nog niet ten volle ontwikkeld heeft, kan dat de komende jaren veranderen. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie kijkt voorlopig de kat uit de boom, maar lijkt vooral beducht te zijn voor de negatieve kanten van TPF. Die zijn er zeker, maar er zijn ook onmiskenbaar positieve kanten, die niet uit het oog verloren mogen worden.

Onze bijdrage.  Tegen deze achtergrond verkennen wij in onze bijdrage de overeenkomst van procesfinanciering door derden. De vragen die we in dat kader behandelen, zijn: wat zijn de verschijningsvormen van TPF, hoe moet TPF in vermogensrechtelijke zin gekwalificeerd worden en wat zijn de gunstige effecten en de problematische aspecten van TPF. We sluiten af met aandachtspunten ten behoeve van de discussie over de vraag of en in hoeverre TPF (wettelijk) gereguleerd zou moeten worden. Ons eindoordeel is gematigd positief: TPF heeft voordelen voor ‘toegang tot het recht’ en is dus nuttig, maar er kleven ook risico’s aan en die zouden onderkend moeten worden. Als de problematische aspecten echter onder ogen worden gezien, kan procesfinanciering een nuttige bijdrage aan borging van toegang tot het recht leveren.

Meer weten?  Het artikel is W.H. van Boom & J.L. Luiten, Procesfinanciering door derden, RM Themis 2015/5, p. 188-199.   Het is te lezen op de site van de uitgever.

Door meten tot weten – Over rechtswetenschap als kruispunt

Op 22 mei 2015 sprak ik mijn Leidse oratie uit: ‘Door meten tot weten’ – over rechtswetenschap als kruispunt. Ik vond het een bijzonder leuke dag, natuurlijk in de eerste plaats vanwege de aanwezigheid van en het weerzien met veel collega’s, vrienden en familie. Maar ook omdat ik in mijn oratie een aantal ideeën over de (privaat)rechtswetenschap mocht delen met het publiek. Inmiddels is de gedrukte versie van de oratie uitgebracht. Ik vat hier de hoofdlijnen van het betoog samen.

van boom oratie 2015

Van meting naar uitdaging

De titel ‘Door meten tot weten’ verwijst naar de lijfspreuk van natuurkundige Heike Kamerlingh Onnes. Zijn borstbeeld met lijfspreuk staat voor het Kamerlingh Onnes gebouw, waar inmiddels de Leidse rechtenfaculteit gevestigd. Hoe verhoudt die lijfspreuk ‘door meten tot weten’ zich tot het werk dat wordt verricht op rechtenfaculteiten? Die vraag is niet eenvoudig want het is geen evidentie dat een rechtenfaculteit zich afficheert als bolwerk van exactheid. Juristen houden zich immers vooral bezig met taal, tekst, systematisering, logische argumentatie, overtuiging en een betere wereld. Zij postuleren normen, debiteren tegeltjeswijsheden, argumenteren met verwijzing naar rechtssysteem, wet, rechtspraak, literatuur; maar zelden zie je ze meten of verwijzen naar systematische waarneming. Dus wat gebeurt er als we op rechtenfaculteiten gaan meten? In mijn oratie stel ik vast dat rechtenfaculteiten ‘kruispunten’ van verschillende wetenschapsopvattingen zijn. Dat gegeven heeft consequenties waar rechtswetenschappers antwoorden op moeten formuleren. Ik belicht een aantal van de uitdagingen die rechtswetenschappers – en dus ook privaatrechtswetenschappers – daarbij te wachten staan.

Rechtenfaculteiten als kruispunt van wetenschapsopvattingen

Rechtswetenschap is wetenschap omdat zij meer wil dan weetjes genereren: ze streeft plaatsing, duiding, categorisering, vergelijking, verklaring, voorspelling en richting na. Maar over de vraag wat zinvolle kennis is en hoe die nagestreefd moet worden, bestaan onder rechtswetenschappers – in mijn definitie dus al het wetenschappelijk personeel op onze rechtenfaculteiten – heel uiteenlopende ideeën. Soms zijn die ideeën rudimentair, intuïtief, impliciet. Maar soms ook uitgewerkt, uitgesproken en met de pretentie van een ‘school’. Kijken we op deze manier rond in onze rechtenfaculteiten, dan zien we al snel dat er op dat kruispunt niet alleen de bestudeerders van geldend recht staan maar ook een flink aantal theoretici, filosofen, sociologen, psychologen, criminologen, antropologen, politicologen, bedrijfswetenschappers, historici, bestuurskundigen, economen, praktizijns en wat al niet meer. Rechtenfaculteiten – en daarmee rechtswetenschap – zijn kruispunt van wetenschap

Bewijs

Het bewijs voor de juistheid van deze stelling vind ik in de literatuur, maar ook in empirisch onderzoek. De uitkomsten van de landelijke enquête ‘Rechtswetenschappelijk onderzoek’ van Van Gestel en mijzelf tonen aan dat sprake is van een kruispunt. Uit die enquête kunnen we afleiden dat de mate waarin een rechtswetenschapper affiniteit heeft met de sociale wetenschappen, praktijkgericht onderzoek en tot de humaniora, te meten is. Elke rechtswetenschapper kan zich meer of minder aangetrokken voelen tot elk van deze drie richtingen. De getallen wijzen uit dat ongeveer 68% van de respondenten zich aangetrokken voelt totkruispunt de humaniora, 66% tot de sociale wetenschappen en 75% tot praktijkgerichtheid. Dat is interessant: de meerderheid wil zich dus niet voor één karretje laten spannen. Individuele respondenten kunnen dus in verschillende richtingen kijken vanaf dat kruispunt, en dat doen ze dan ook.

Stellingname

Deze uitkomst leidt voor mij tot een normatieve stellingname. Een kruispunt van wetenschappen moet blijven werken aan de eigen identiteit. Juist omdat het een kruispunt is en er vele wegen van en naar het kruispunt voeren, staat de rechtswetenschap elke dag bloot aan invloeden van buiten en is die identiteit en de bearbeiding daarvan aan de orde van de dag. Rechtswetenschap is niet humaniora, niet sociale wetenschappen en ook niet louter praktijkgericht. Niet alleen het object van de rechtswetenschap is specifiek, maar ook de methoden en het doel waarmee deze gebruikt worden – hoe impliciet, rudimentair en onvolkomen soms ook – zijn eigen aan die wetenschap. Het eigene is echter nog steeds niet goed genoeg geëxpliciteerd en wij doen er verstandig aan daar meer werk van te maken.

Citaties meten

In mijn oratie diep ik vervolgens één thema verder uit, dat van de bronverwijzingen (naar het Engelse ‘citations’ soms ook wel ‘citaties’ genoemd, maar dan niet als in: letterlijk citeren). In veel andere wetenschappen is een gangbare manier om de kwaliteit van onderzoek te meten, het tellen van verwijzingen naar wetenschappelijke publicaties in latere publicaties. Dat meten gebeurt dan ook in allerlei varianten, met allerlei wegingsfactoren en in heel veel verschillende vormen, maar de basis van al die bibliometrie blijft: meten.

In de rechtswetenschap is dat niet gebruikelijk. Dat heeft voor- en nadelen. Wij juristen worden niet gegeseld of gegijzeld door citatiescores, impactfactoren en wat dies meer zij. Wij denken dat we kwaliteit herkennen als we deze zien. Toch is er druk van buitenaf om ook aan tellen en turven van citaties te gaan doen. Ik bepleit dat het zaak is om als rechtswetenschap eerst gedeelde normen en meetinstrumenten te ontwikkelen die recht doet aan het kruispuntkarakter van de rechtswetenschap. Want het meten van aantallen verwijzingen is zo gek nog niet; het kan een goed onderdeel zijn van onze kwaliteitshuishouding, maar het is ook niet het alfa en omega.

Ideaal en werkelijkheid

In een ideale wereld hanteren volledig ingelichte rechtswetenschappers duidelijke en relevante verwijzingsregels; daarin zijn verwijzingen het bewijs dat je werk anderen aan het denken zet, dat het navolging vindt of tot tegenspraak leidt. Men moet die verwijzingen begrijpen als intersubjectief kwaliteitskeurmerk. Dat ideaalbeeld is ook de grondslag van het meten van verwijzingen in andere wetenschappen. Maar in werkelijkheid, zo blijkt keer op keer uit onderzoek in die andere disciplines, zijn de redenen waarom wel of niet verwezen wordt naar een publicatie, veel complexer of minder eenduidig terug te voeren op de inhoudelijke kwaliteiten van het stuk waarnaar verwezen wordt.

Werk maken van gedeelde opvattingen

In de rechtswetenschap is het niet anders, vermoed ik. Dus als we nu opeens citaties gaan tellen, weten we eigenlijk niet goed wat we meten. Rechtswetenschappers zijn het in abstracto misschien eens over uitgangspunten zoals: toon dat je weet welke bronnen belangrijk zijn door de meest gezaghebbende bronnen te citeren, los je schuld in aan de auctor intellectualis door de originele bron te citeren, toon dat je het veld beheerst coverdoor de meest recente bronnen te citeren, laat geen bronnen weg wanneer ze je onwelgevallig zijn, en zo verder. Maar die uitgangspunten leiden naar mijn indruk niet tot een scherpe en gedeelde citatiecultuur. En omdat we kruispuntwetenschap zijn, zijn er invloeden van andere citatieculturen in onze faculteiten te bespeuren. Zo maakt het al een wereld van verschil of men met voetnoten werkt of met verwijzingen in de hoofdtekst. Beide vormen komen voor op het kruispunt. Om het onaardig te zeggen: als het gaat om verwijzen, doen we maar wat, expliciteren we niets en vertellen we onze studenten ook maar half wat ze moeten doen. Ik denk dan ook – maar ik zou het graag uitgezocht zien voor de rechtswetenschap – dat verwijzingen slechts voor een deel een goede weerspiegeling zijn van het onderzoeksproces, en voor een deel vooral de later (lukraak) aangebrachte steunstempels. In mijn oratie illustreer ik de juistheid van dit standpunt aan de hand van een analyse van de citaties van mijn eigen werk door anderen. In het bijzonder analyseer ik verwijzingen in de literatuur naar mijn Tilburgse oratie uit 2003. Die analyse brengt mij tot de aanbeveling om meer werk te maken van gedeelde opvattingen over verwijzingen en het verkennen van de voordelen van dat wat technisch mogelijk is. Het ontwikkelen en testen van een Leidraad Rechtswetenschappelijke bronnenverwerking en verwijzingsvormen, voor onderzoekers maar zeker ook voor studenten, hoort daar ook bij.

wordle

Mass Torts in Europe

In recent years, the issue of mass tort litigation and the fair and efficient settlement and adjudication of mass torts has drawn increasing attention in academic discourse, legal practice and policy debates. Indeed, academics, practitioners, courts, legislatures and policymakers throughout Europe have been struggling with the ‘massification’ of private law relationships, both in and outside of tort law.

A recently published book titled “Mass Torts in Europe“, co-edited by Gerhard Wagner and myself, is devoted to European perspectives on mass tort litigation. With this blog entry, I summarize the introductory chapter to the book.Mass Torts in Europe

Undoubtedly, the quantity and quality of the extant literature on mass litigation and class actions is overwhelming. Within the European legal debate, however, the emphasis seems to be mostly on ‘massification’ in competition, consumer and securities law. Our book adds to the existing literature by collecting a number of case studies mostly on tort cases and, by combining these with thematic chapters in which the challenges concerning mass torts are mapped, explored and analysed from a European perspective. By implication, this book thus combines substantive law and procedural law aspects on the one hand, and issues concerning the practical operation of law and related mechanisms of behaviour modification and dispute settlement on the other. As a result, this book does not only involve reference to ‘the law in the books’ but extends well into the domain of ‘the law in action’.

The set-up of the book is briefly as follows. The introductory chapter sketches the contours of the issues of mass torts and related problems of substantive and procedural law. Then, the book follows two main threads: insights from practitioners and academic reflections.

Insights from Practitioners

In the first section, case reports written by expert practitioners give an insight into the practical operation of the law in various cases of mass tort. These chapters cut through jurisdictions and vary from mass breast implant scandals to large-scale financial fraud. Although other orders would have been perfectly tenable, we have decided to arrange the case studies in the following order. First, under the heading of ‘several events with common causes’, there are two case studies on defective products and business processes endangered life and health: asbestos and silicone breast implants. Secondly, under the heading ‘one event with multiple victims’ we deal with two salient disasters that caused widespread death and injury: the grounding, tilting and capsizing of the Costa Concordia (2012, Italy) and the derailment and collision of a high-speed train at Eschede (1998, Germany). Thirdly, the theme of ‘multinationals and multi-district actions’ deals with the accountability in tort of multinational corporations for mass damage caused elsewhere, illustrated by the litigation of African silicosis claims against mining companies and environmental claims against Shell before UK courts. The fourth and final category of case studies involves financial markets and mass damage. One case study involves the allegedly misleading annual report of the German Telekom-case, a second one the Italian bank (over)charge class action and a final third one the claw-back actions by the trustee in the Madoff bankrupt estate.

Academic Reflections

In the second part of the book, we bring together academic reflections on wider issues of mass torts. The section covers a broad range of underlying legal and policy concerns. The chapters were written by outstanding scholars, expert in their fields, with a broad and comparative vision on the issues involved. Here, the volume focusses at a more general level on many of the problematic issues that were raised at case level in the case studies. How do fundamental principles of substantive tort and insurance law (such as joint and several liability, standards of proof of causation), as well as principles of civil procedure (such as rules of evidence, burden of proof and the right to be heard) stand up in face of the challenges posed by ‘massification’? Can civil procedure effectively deal with aggregation of claims, collective damage actions, model case and test case proceedings? What alternatives to litigation have developed in terms of dealing with mass dispute adjudication in tort law and related areas? Have alternative pathways to compensation been successful in addressing all stakeholders’ interests in a fair and balanced way? What is the role of conflict of laws in the market for dispute adjudication services within Europe? And finally, what is the relevance of insolvency proceedings in examining responsibility and fairly distributing compensation?Mass Torts in Europe

Challenges ahead

As can be concluded from the previous, this edited volume covers the breadth and depth of mass tort litigation, negotiation, settlement, adjudication and compensation. In doing so, it offers further guidance in a highly complicated area of the law which involves concepts and principles derived from both substantive and procedural law. The book does not offer rough and ready answers to the challenges posed by mass torts. Underlying the cases and reflections, however, is at least one issue that may merit further discussion: are we ready yet for a common pan-European approach to mass tort litigation? If European legal systems are to tackle the issue of mass tort litigation and the fair, efficient and expedient settlement and adjudication of mass torts, they need to rebalance both substantive and procedural law and principles.

Reference