Monthly Archives: December 2016

Hoofdelijke verbintenissen, (bijna) achttien jaar later…

 

Het was toch eigenlijk best veel werk…..

Onlangs verscheen mijn boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’. In dit blog vertel ik er iets over. Ik hoop dat het boek door velen wordt gekocht omdat ik de opbrengsten zal gebruiken om een jaar lang de aanstelling van een student-assistent te bekostigen. Die kan weer helpen bij nieuwe projecten. Koop dus graag het boek en beschouw de aankoop als een geval van academische crowdfunding. hoofdelijke-verbintenissen_2016

Het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ is een doctrinaire verhandeling over de algemene aspecten van hoofdelijke verbintenissen als bedoeld in art. 6:6 BW. Doctrinair wil dus zeggen dat het boek een bijdrage wil leveren aan een coherent en maatschappelijk aanvaardbaar systeem van privaatrecht. Doctrinair wil ook zeggen dat het woord ’empirie’ niet in het register voorkomt…

Het boek stelt vragen aan de orde als: wanneer doet zich hoofdelijkheid voor, welke rechtsgronden voor hoofdelijkheid zijn er, wat zijn de essentiële kenmerken van hoofdelijkheid, wat is de externe verhouding van de crediteur tot elk van de hoofdelijke debiteuren, hoe is de interne verhouding tussen de debiteuren onderling, en hoe werken verstoringen van die verhoudingen uit op de andere rechtsbetrekkingen?

Het boek is algemeen van opzet; er is dus nauwelijks bijzondere aandacht voor specifieke vormen van hoofdelijkheid, maar er wordt juist met een algemene blik naar het onderwerp gekeken.Dat heeft naar mijn mening meerwaarde. Wat me bij bewerking erg opviel, is dat de kennis van het algemene vermogensrecht onder sommige vakspecialisten in bijvoorbeeld het vervoerrecht en ondernemingsrecht, te wensen overlaat. Ik ben een paar keer publicaties tegengekomen van specialisten die ófwel tot oplossingen komen die reeds uit het algemene vermogensrecht volgden ófwel tot oplossingen die haaks staan op dat algemeen deel. Moge het boek ‘hoofdelijke verbintenissen’ bijdragen aan herontdekking van het algemeen vermogensrecht…

Het boek staat niet op zichzelf, want het is een (aanzienlijke) bewerking van mijn Tilburgse dissertatie ‘Hoofdelijke verbintenissen’ uit 1999 (promotor prof. mr. J. Spier). De aanleiding voor het ter hand nemen van die bewerking was het voorbeeld dat Siewert Lindenbergh een aantal jaren geleden gaf. Hij publiceerde een fraaie follow-up van zijn dissertatie (Smartengeld – tien jaar later). Ik dacht: wat Lindenbergh kan, dat wil ik ook. Sterker nog: ik dacht dat het snel klaar zou zijn. Hoofdelijkheid is immers een weinig veranderlijke rechtsfiguur, dus ik dacht dat de bewerking weinig tijd zou kosten. Ik had vooral vrees voor de praktische implicaties van de ontwikkeling van WordPerfect 7 en de 3,5 inch diskette naar MS Word 2010 en de USB-stick.  Die vooruitgangsvrees bleek overigens ongegrond: veel assistenten maken licht werk.

Wat zeker niet meeviel, en daar wil ik toch even over klagen, was het aantal veranderingen tussen 1999 en heden in de wijze waarop juridische auteurs geacht worden verwijzingen naar literatuur en rechtspraak op te schrijven. De Leidraad Juridische Auteurs vergde ook de nodige aanpassingen. Wat me daarbij overigens is opgevallen, is dat opvolgende edities van die Leidraad wijzigingen heeft doorgevoerd die geen enkel nuttig doel dienen. Waarom tegenwoordig NJ 1996, 234 moet worden geschreven als NJ 1996/234 is mij een raadsel. Om nog maar te zwijgen van het werk dat de Asser-serie oplevert; die heeft namelijk niet alleen aan hernummering gedaan, maar hanteert nu ook niet langer ‘nr.’ maar ‘/ ‘ waar het de verwijzing naar een nummer betreft. Alsof we werkelijk niets beters te doen hebben dan ‘nr.’ te vervangen door ‘/ ‘.

asserserie

Een paar aspecten eruit gelicht

Om terug te keren naar hoofdelijkheid: de rechtsontwikkeling heeft niet stilgestaan. Dus mijn inschatting dat de bewerking weinig tijd zou kosten, was onjuist. De rechtsontwikkeling tussen toen en nu viel omvangrijker uit dan ik had verwacht.

Uiteraard is er rechtspraak van de Hoge Raad die verwerkt werd in het boek. De Hoge Raad heeft namelijk een aantal arresten gewezen die verduidelijking brachten in de wettelijke regeling van de hoofdelijkheid, bijvoorbeeld voor de vraag :

  • wat het effect van een schikking met de dochtermaatschappij is voor de positie van de moeder die een 403-verklaring heeft afgegeven
  • of en hoe de wanprestatie van de ene medehuurder doorwerkt in de verhouding van de verhuurder tot de andere hoofdelijk verbonden medehuurder
  • in welke mate procedurele voeging en tussenkomst mogelijk is.

Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag welke verjaringstermijn voor regresvorderingen geldt en wanneer die termijn gaat lopen. Ik durf in dit verband niet te spreken van ‘verduidelijking’, want naar mijn oordeel is de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt onhelder, onjuist en onwerkbaar. In het boek leg ik uitgebreid uit waarom.

Ook kan hier worden gewezen op de Europeanisering van het vermogensrecht; die bereikte ook de regeling van art. 6:6 e.v. BW, bijvoorbeeld met de Richtlijn kartelschade (Richtlijn 2014/104/EU), die o.a. in Boek 6 geïmplementeerd zal worden (wetsvoorstel 34 490).  Zie daarover uiteraard het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ en al eerder mijn bijdrage “Kartelschade, hoofdelijke aansprakelijkheid en wetsvoorstel 34 490“, WPNR 2016/7127, p. 949 e.v.

Een laatste aspect dat ik hier noem, betreft de samenloop van eigen schuld en medeschuld. Daarvoor kent de wet een regeling in art. 6:102 lid 2 BW. Die bepaling is erg ingewikkeld en is, zo laat ik zien in mijn boek, het resultaat van gebrekkige rechtsvergelijking met Duits recht. In het boek ontvouw ik een alternatieve benaderingswijze van samenloop van eigen schuld en medeschuld, die hopelijk simpeler en rechtvaardiger is.

 

Voordeelstoerekening na TenneT/ABB

In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, RvdW 2016, 950 (TenneT Tso BV en Saranne BV / ABB BV en ABB Ltd) verduidelijkt de Hoge Raad de wijze waarop art. 6:100 BW moet worden toegepast.Hier ga ik kort in op de vraag wat die verduidelijking inhoudt. Een uitgebreidere analyse van het arrest valt binnenkort te lezen in mijn annotatie in Ars Aequi.

Voordeelstoerekening is geregeld in Artikel 100 Burgerlijk Wetboek Boek 6 , dat bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

In TenneT / ABB overweegt de Hoge Raad (r.ov. 4.4.3):

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(…)”

Dit levert het volgende beeld op. Uit de wettekst volgt dat sprake moet zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ die naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde. Dat is de eerste stap van condicio sine qua non-verband (nee, ik ga hier niet in op de condicio/conditio-discussie…). Als aan dat vereiste is voldaan, dan kan het voordeel ‘in rekening worden gebracht’ (verrekening of toerekening) voor zover dit redelijk is. Het ‘in rekening brengen’ is in wezen salderen van voordelen en nadelen. De redelijkheid bepaalt of en in hoeverre het voordeel toegerekend kan worden aan dezelfde gebeurtenis als die welke de schade veroorzaakte. De redelijkheidstoets is dus de tweede stap en in dat kader dient, zo geeft de Hoge Raad aan, de maatstaf van art. 6:98 BW per analogiam te worden toegepast. Dat betekent dat voor toerekening van voordeel slechts het voordeel in aanmerking komt dat in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat het voordeel hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze toerekening in twee stappen is een kopie van wat normaalgesproken ook gebeurt bij toerekening van nadelen: ook daar toetst men eerst of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis de schade teweeg heeft gebracht (condicio sine qua non-verband) en daarna toetst men of het gevolg in redelijkheid aan die gebeurtenis kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.

Het is goed dat de Hoge Raad deze twee stappen duidelijk scheidt. In het verleden heeft hij zich in dit verband wel eens onzuiver en zelfs verhullend uitgedrukt: daar waar hij soms leek te refereren aan de eerste stap, condicio sine qua non-verband, had hij in werkelijkheid de tweede stap in gedachten. Op die ongelukkige arresten wordt, zo vermoed ik, gedoeld met de zin: “Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug”.

Aldus begrepen komt de Hoge Raad bijvoorbeeld terug van de formulering uit Van Straaten / Brandts en Scharis (2002), waar als maatstaf werd gehanteerd of het voordeel “in voldoende causaal verband” staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarna de rechter vervolgens ‘vrij’ is om bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt.

Ook lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van de formulering die werd gebezigd in Vos / TSN (2009). Daar ging het om een overeenkomst op grond waarvan TSN zich tegenover Vos verplichtte om voor de duur van vijf jaren de opleggers van Vos te onderhouden en repareren. Vos pleegde vervolgens wanprestatie en TSN verkreeg ontbinding en schadevergoeding. Daarbij werd zijn winstderving als uitgangspunt genomen: als Vos gewoon opleggers was blijven aanleveren en de facturen die daarop zouden zijn gevolgd, had voldaan, dan zou TSN over de vijf jaren een winst hebben gerealiseerd ter grootte van een kleine € 600.000. Vos stelde echter dat van deze winst nog een bedrag afgetrokken moest worden: omdat TSN andere opdrachten had aangenomen en daarmee vervangende omzet en dus winst heeft gerealiseerd, moesten die winsten ofwel afgetrokken worden van de gestelde winstderving (dus in de fase van schadebegroting) ofwel als voordeel worden toegerekend in de zin van art. 6:100 BW.

De Hoge Raad verwerpt beide standpunten. Allereerst oordeelt hij dat het hof juist had geoordeeld door te beslissen dat de winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed was op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. En vervolgens verwerpt hij het beroep op voordeelstoerekening met de redenering:

 “(dat) TSN schade (heeft) geleden door de – op de tekortkoming van Vos gebaseerde – ontbinding, en voordeel (heeft) gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW.”

Die formulering zal de Hoge Raad na TenneT / ABB denkelijk niet nog een keer gebruiken, al was het maar omdat de wijze waarop men ‘een zelfde gebeurtenis’ toepast, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden. Ik denk (hoop) overigens niet dat de uitkomst in Vos  / TSN radicaal anders geweest zou zijn onder de nu aanvaarde maatstaf. Aannemelijker (juister) lijkt mij dat de rechter zo mogelijk zou hebben geoordeeld dat, ook als men wil aannemen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen enerzijds de tekortkoming van Vos (en de daaropvolgende ontbinding) en anderzijds de winst die TSN vervolgens maakte uit overeenkomsten die hij kon sluiten door de vrijkomende capaciteit, het genoten voordeel gezien de aard van de aansprakelijkheid niet als een gevolg van de tekortkoming kan worden toegerekend. Die aard is namelijk contractuele aansprakelijkheid en daarbij weegt dat winstverwachting voor de crediteur deel uitmaakt van de kern van de beloofde prestatie; het reduceren van die kern door voordeeltoerekening zou hem niet alleen ontnemen waar hij contractueel recht op heeft maar zou bovendien een bonus op wanprestatie zijn.

 

Litigation, Costs, Funding and Behaviour – Implications for the Law

Just out: my new book on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law

This edited volume, with excellent contributions by acclaimed scholars, is devoted to the interplay between litigation costs, funding arrangements and the law. In litigation and other forms of dispute resolution, parties usually incur substantial costs. Apart from the time spent in court and the so-called ‘opportunity cost’ involved in litigation, civil proceedings give rise to attorney fees, expert and witness costs, court fees and disbursements. Some of these costs may be recouped, others may remain where they happen to fall. How does the exposure to cost risks affect litigation strategy? And to what extent does the opportunity to shift costs onto the adversary influence these strategies? Does the legal framework for litigation cost allocation (cost shifting rules) further influence the litigants’ behaviour? And how do private financing arrangement such as insurance and third party funding (TPF) fit into this picture? Do funders exercise specific powers over parties and their lawyers? Do they introduce certain dynamics to the proceedings which would otherwise not exist? And if so, is that bad? Should there be a legal framework in place to restrain these third parties or should this best be left to market forces?

In this volume ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law‘, experts from various jurisdictions confront these issues by presenting their legal, economic and policy-oriented perspectives on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law’. Their contributions include topics such as cost shifting rules and the behavioural response they elicit; the insurance, financing, sale and commodification of claims; specific case studies in areas such as IP litigation, personal injury litigation, investment arbitration and class action litigation.9781472482891

Let me briefly summarize the chapters:

  • I contribute with a general chapter on litigation costs and third party funding which offers a comparative analysis of the issues, developments and regulatory choices concerning costs of litigation and funding arrangements. It also reflects on the behaviour of litigants and others involved and how the legal environment influences that behaviour.
  • Jef De Mot, Michael Faure and Louis Visscher offer an economic analysis of third party funding and its alternatives.
  • John Peysner reviews recent developments concerning the financing of access to justice in England and Wales.
  • Charlotte Vrendenbarg explores ‘Legal Costs Awards and Access to Justice in Dutch Intellectual Property Cases’.
  • Eric De Brabandere takes us into the domain of investment treaty arbitration, where he investigates the duty to disclose third-party funding involvement.
  • Ben van Velthoven and Peter van Wijck test whether a recent Dutch legislative experiment allowing conditional quota pars litis (QPL) agreements between client and attorney in personal injury case is fit for purpose.
  • Vicki Waye and Vince Morabito thoroughly analyse the development of litigation funding in Australian class actions.
  • Astrid Stadler charts and discusses the response by the German legislature and judiciary to the involvement of funders in mass damages claims.
  • Ilja Tillema deconstructs the often used argument that the involvement of litigation funding in collective damages actions encourages an unethical ‘compensation culture’ detrimental to society.

 

About the Book

This collection explores the practical operation of the law in the area of litigation costs and funding, and confronts the issue of how exposure to cost risks affects litigation strategy. It looks at the interaction of the relevant legal regime, regulatory framework and disciplinary rules with the behaviour of litigants, courts and legislatures, examining subjects such as cost rules and funding arrangements. The book discusses a wide range of topics such as cost-shifting rules, funding and mass tort litigation, cost rules and third-party funding (TPF) rules in specific areas such as intellectual property (IP) litigation, commercial arbitration, investment arbitration, the role of legal expense insurance arrangements, fee regulation and professional ethics. The contributors include renowned scholars, experts in their respective fields and well-versed individuals in both civil procedure and the practice of litigation, arbitration and finance. Together, they present a broad approach to the issues of costs, cost-shifting rules and third-party funding. This volume adds to the existent literature in combining topics in law and practice and presents an analysis of the most recent developments in this fast developing area.