Category Archives: goederenrecht

Grenzen aan verpanding banksaldo

In zijn arrest van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, stelt de Hoge Raad grenzen aan de verpanding van een banksaldo aan de bank. Een korte uiteenzetting.

 

Verpanding aan de schuldenaar

Een bank die zijn klant financiert, bedingt vaak dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op vorderingen van de klant op derden, bijv. afnemers die openstaande facturen verschuldigd zijn. Vaak bedingt de bank ook – zie bijv. art. 24 Algemene Bankvoorwaarden 2017 – dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op de tegoeden die de klant heeft bij de bank. De bank heeft dan dus bedongen dat de klant zijn vordering op de bank zélf aan de bank verpandt tot zekerheid van eventuele tegenvorderingen van de bank op de klant. Een atypisch geval dus: een debiteur (de bank) van een vordering (het banksaldo)  is tegelijk pandhouder van de vordering. Kan dat? Ja dat kan (als aan alle vereisten van art. 3:84 BW is voldaan).

Wat valt er onder dat pandrecht? Het wezen van een bankrekening is namelijk dat er geld bijgeschreven en afgeschreven wordt. Vallen bijvoorbeeld betalingen na faillietverklaring gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder, onder het pandrecht? Het antwoord is nee. Dat volgt al uit art. 53 Fw, zoals dat werd uitgelegd in het Postgirodienst-arrest (1975).

Daarover gaat het hier dus ook niet. Het gaat in deze zaak om betalingen gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder vóór faillietverklaring maar – beweerdelijk – ná het moment waarop de bank wist of moest weten dat een faillissement ‘er aan zat te komen’. De curatoren Schepel en Miedema vorderen daarom van de Rabobank ruim 17 miljoen Euro terug. De rechtsgrond voor de terugvordering is gelegen in een ruime uitleg van art. 54 Fw. Het artikel geeft een uitzondering op de regel van art. 53 Fw. Dat laatste artikel luidt, voor zover hier van belang:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Art. 54 Fw formuleert daarop een uitzondering, die ziet op de ‘verboden overneming’:

1 Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2 Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Art. 54 Fw is in eerdere rechtspraak per analogie toegepast op situaties waarin de bank niet echt een schuld overneemt maar door de betaling door een schuldenaar op de rekening van de (latere) gefailleerde de bank ‘de schuld overneemt’ omdat het bedrag dan op de rekening bij die bank komt te staan en dus verschuldigd is door de bank aan de (latere) gefailleerde.[1]  Let wel: de bank neemt helemaal geen schuld over, maar de creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde wordt voor de toepassing van art. 54 Fw gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank (zie HR hierna, r.o. 3.5).

Vindt de bijschrijving plaats na faillissement, dan is art. 54 lid 2 Fw van toepassing: de bank moet het bedrag afstaan aan de curator en mag niet verrekenen met een tegenvordering van de bank op de gefailleerde.[2]

Vindt de bijschrijving plaats vóór faillissement, dan is art. 54 lid 1 Fw van toepassing: als de bank op het moment van de bijschrijving niet te goeder trouw was ten aanzien van het naderende failissement, dan mag er niet worden verrekend. Het ‘overnemen’ van de schuld aan de (latere) gefailleerde zou voordringen zijn, ontwijking van de paritas. Daarom is het niet toegestaan. De Hoge Raad noemt als ratio van het verbod “het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” (hierna, r.o. 3.4.4).coins

 

De vraag en het antwoord

In de rechtspraak en literatuur was nog geen eensluidende opvatting over de vraag of art. 54 Fw ook zo moet worden toegepast als sprake is van betaling op een bankrekening bij de bank waar de bank een pandrecht op heeft bedongen. Daarom stelt de rechtbank de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Het antwoord luidt kort gezegd nee. De bijschrijvingen die plaatsvinden na het peilmoment vallen niet onder het pandrecht, althans verhaal krachtens het pandrecht is uitgesloten en daaruit volgt dat de bank niet gerechtigd is om die bijschrijvingen te verrekenen met tegenvorderingen van de bank op de klant. De Hoge Raad formuleert het aldus:

“3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment).

3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde.

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3  Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

3.6  Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).”

 

Een paar opmerkingen

In de laatste r.o. 3.6 wordt het hier beoordeelde geval nog onderscheiden van de situatie die zich voordeed in Mulder qq (1995).[3] In dat arrest werd geoordeeld dat de stille verpanding van vorderingen van de klant op derden de bank als pandhouder voorrang geeft en dat die voorrang blijft behouden als de betreffende vordering wordt betaald ná faillissement van de klant. Geschiedt de betaling op een rekening bij de betreffende bank die ook pandhouder is, dan mag deze verrekenen. Dat is dus als het ware een uitzondering op art. 53 Fw en art. 54 Fw. Die uitzondering wordt hier dus niet doorgetrokken naar de situatie dat de verpande vordering het banksaldo zélf betreft. Veel omhaal van woorden heeft de Hoge Raad er niet voor nodig: “In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding”.

Over dat ‘onmiddellijk en uitsluitend’ valt nog wel een debatje te voeren. De positie van de bank vloeit namelijk welbeschouwd ook voort uit het feit dat deze als financier van de klant optreedt en in dat verband een pandrecht heeft bedongen op vorderingen van de klant.

De Hoge Raad beantwoordt overigens niet de vraag wat het peilmoment is voor ‘goede trouw’ als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw.  Die vraag was niet gesteld, en toepassing ervan in dit geval zal bovendien nogal van de concrete feiten afhangen. In eerdere rechtspraak werd dit peilmoment als volgt omschreven: “Voldoende is in ieder geval dat de betrokken ‘overnemer’ op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.”[4]

Een laatste opmerking, geheel terzijde: toen ik goed keek naar de citaten hierboven uit het arrest, viel me opeens op dat de Hoge Raad niet langer naar de NJ vindplaats verwijst van zijn eigen rechtspraak. De ECLI heeft gewonnen.

 

Noten

[1] Zie HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB).

[2] Voor een uitzondering op die regel, zie HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[3] HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[4] HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), r.o. 3.4.

Beschikken over voorwaardelijke eigendom

Het arrest Rabo/Reuser (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290) heeft al de nodige commentaren uitgelokt. In een Ars Aequi-annotatie (mei-nummer) doe ik mijn duit in het zakje. Toegegeven, dat is behoorlijk laat. Maar ik moest dan ook een flinke stapel doorlezen voordat ik het aandurfde. Want het arrest zat mij niet lekker (en nog steeds niet). In mijn annotatie licht ik dat verder toe. Hier geef ik de hoofdlijnen van de uitspraak weer.


stapel

stapel

Heel kort gezegd oordeelt de Hoge Raad in Rabo/Reuser dat een koper van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud voorwaardelijke eigendom heeft. Die eigendom is niet ‘toekomstige eigendom’ maar reeds bestaande, zij het voorwaardelijke eigendom. Over die eigendom kan worden beschikt, zodat een eventuele verkrijger van de koper volgens de wijze van art. 3:84 BW direct eigendom van de betreffende zaak kan verkrijgen, zij het onder dezelfde voorwaarde.

 

Dat de koper onder eigendomsvoorbehoud al direct over zijn voorwaardelijke eigendom kan beschikken, is relevant voor de verpanding van de zaak. Als aan de verpanding een geldige titel ten grondslag ligt en de vestigingshandeling correct is verricht, komt het pandrecht namelijk direct tot stand. Ook al is het recht waarop het pandrecht komt te rusten nog aan een voorwaarde onderworpen. De verpanding van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak is dus niet een verpanding bij voorbaat, maar een onmiddellijk tot stand gekomen verpanding van een bestaand recht. De Hoge Raad zegt het zo:

 “Uit deze passages [wetsgeschiedenis, WvB] blijkt dat de wetgever terzake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt.”

Ik laat maar even in het midden of die passages in de wetsgeschiedenis werkelijk zo eenduidig in deze richting wijzen (zie daarover bijv. mijn annotatie). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het terstond ingegane, voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper, niet als toekomstig goed moet worden behandeld. Dat betekent ook dat een stil pandrecht gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud direct en onvoorwaardelijk tot stand komt. Het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom kan ‘uitgroeien’ tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom (bijv. indien de koper de verkoper afbetaalt):

 “Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”

 

Groot belang

Wat valt op? Allereerst: het arrest is van groot praktisch belang. Als de koper onder eigendomsvoorbehoud vóór het intreden van de betalingsvoorwaarde al ‘terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde’ heeft, dan kan hij op dat moment reeds beschikkingshandelingen verrichten die terstond tot vervreemding of bezwaring kunnen leiden en die door latere ‘uitgroei’ ertoe kunnen leiden dat per saldo toch meer in het vermogen van de verkrijger terechtkomt dan er in dat van de vervreemder zat. In de tweede plaats is het arrest van aanzienlijk theoretisch belang, namelijk voor het systeem van het goederenrecht. Het is nu aanvaard dat twee personen ten aanzien eenzelfde zaak aanvullende eigendomsaanspraken kunnen hebben, zodanig dat de één eigendom onder ontbindende voorwaarde en de ander tegelijkertijd eigendom onder opschortende voorwaarde heeft, én dat over beide rechten beschikt kan worden.

 

Twee vragen

Mijn commentaar in Ars Aequi spitst zich toe op twee vragen: past het arrest werkelijk goed in het systeem van de wet, en wat schieten ‘we’ feitelijk op met het arrest? Het antwoord op de eerste vraag is nee. Er zijn tal van plaatsen in het BW te vinden die erop wijzen dat de wetgever zichzelf niet zo had begrepen als de HR in Rabo/Reuser doet.

Het antwoord op de tweede vraag, waarmee ik doel op de gunstige gevolgen  voor de maatschappij, kan ik niet geven. Ik geef toe: dat is teleurstellend. Maar uit alle commentaren die ik tot op heden heb gezien over deze materie , kan ik evenmin een overtuigend antwoord afleiden. We kunnen in elk geval constateren dat de stofzuigertechniek van banken (stille bulkverpanding bij voorbaat van toekomstige eigendom) ook op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zal worden toegepast. Te verwachten valt dat verpandingsclausules voortaan niet alleen toekomstige eigendom maar ook toekomstige voorwaardelijke eigendom zullen beogen te omvatten. Dat maakt het goederenrecht weer een beetje ingewikkelder. Maar of daarmee aantoonbaar het belang van de kredietverlening is gediend, vraag ik mij af.

Meer daarover in Ars Aequi (mei 2017).


 

 

Twee bedenkingen bij HR 16 oktober 2015 (overwaarde-arrangement)

Waar gaat het om?

In dit blog bespreek ik het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023). Het is voor de financieringspraktijk een belangrijke uitspraak, maar ook voor de ontwikkeling van de leerstukken van pandrecht en hoofdelijkheid in faillissement. Ik bespreek kort de uitspraak en formuleer dan twee bedenkingen.

Wat is een overwaarde-arrangement? Het is een contractuele voorziening die bevriende geldschieters (bijv. een bank en een financieringsmaatschappij of leasemaatschappij die tot hetzelfde concern behoren) gebruiken om elkaar aan voorrang via pand te helpen in verhouding tot een en dezelfde cliënt (hierna: de geldnemer). Het werkt ongeveer als volgt. Als geldnemer X een bedrag van 100 verschuldigd is aan geldschieter Y, maar hij tot zekerheid daarvan pandrecht aan Y heeft verleend op een goed dat bij executie 150 waard blijkt te zijn, dan zal na executie door Y de overwaarde aan de geëxecuteerde X teruggegeven moeten worden (art. 3:235, 253 en 270 BW). In een eventueel faillissement van X komt de overwaarde dan dus aan de gezamenlijkheid van crediteuren toe. Een andere geldschieter, bijvoorbeeld Z, die ook graag zekerheid had gewild, vist dan achter het net. Natuurlijk zou Z tijdig een tweede pandrecht hebben kunnen bedingen en doen vestigen, maar het overwaarde-arrangement wordt gebruikt als een eenvoudiger alternatief door gelieerde, ‘bevriende’ geldschieters onderling.

Als Y zich namelijk tegenover Z op voorhand hoofdelijk verbonden verklaart of zich borg stelt voor de schulden van X aan Z, indien en voor zover er na uitwinning overwaarde blijkt te zijn, dan verklaart Y zich in zoverre hoofdelijk medeverbonden voor de schulden van X aan Z. En Z doet hetzelfde tegenover Y. Raakt X vervolgens in verzuim tegenover zowel Y als Z en gaan deze laatsten over tot executie, dan kan bijvoorbeeld blijken dat Y een vordering van 100 heeft op X en het verpande goed 150 opbrengt. De overwaarde is dus 50. Maar Y is ook aansprakelijk tegenover Z, dus Z zal Y inmiddels hebben aangesproken uit borg of hoofdelijkheid sec tot betaling van ten hoogste 50.

Gaat Y tot betaling van 50 aan Z, dan heeft hij vervolgens een regresvordering ex art. 6:10 BW (regres bij hoofdelijkheid) op X. Tot zekerheid van betaling van die regresvordering van 50 had X al op voorhand pandrecht gevestigd ten behoeve van Y op het betreffende goed dat later 150 bleek op te brengen. Immers, helemaal aan het begin van de constructie had X in overeenstemming met art. 3:231 BW pand gegeven tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van Y op X, uit welken hoofde ook.

Het overwaarde-arrangement is in het wederzijdse belang van de ‘bevriende’ geldschieters Y en Z. De instemming van X is strikt genomen niet nodig, want X verpandt zijn goederen aan Y respectievelijk Z voor al hetgeen deze te vorderen hebben of zullen krijgen op X, uit welken hoofde dan ook. In beginsel laat art. 3:231 BW toe dat voor toekomstige vorderingen goederenrechtelijke zekerheid wordt gesteld; de bepaalbaarheidseis die daar wordt genoemd, wordt ruim opgevat.

Om die reden vallen dus ook eventuele regresvorderingen van Y op X onder de dekking van de gestelde zekerheid, maar voor de houdbaarheid van het arrangement is dan wel van belang of pandhouder Y in een eventueel faillissement van X de regresvordering, die pas ontstaat na faillietverklaring van X, onder die dekking van het pandrecht mag brengen.

Over die vraag heeft de Hoge Raad in het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023) in de context van het overwaarde-arrangement een belangwekkende uitspraak gedaan. Het arrest sauveert het overwaarde-arrangement maar onderwerpt het tevens aan nadere voorwaarden. Probleemloos is het arrest niet. Ik leg dat uit.

Hoe oordeelde de Hoge Raad op 16 oktober 2015?

In essentie oordeelt de Hoge Raad in De Lage Landen dat in de eerste plaats van belang is of het regresrecht uit het overwaarde-arrangement het wettelijke regresrecht van art. 6:10 BW betreft of dat sprake is van een contractueel regresrecht. Die tweede vorm komt tot stand door partij-afspraak tussen regresgerechtigde en regresplichtige en kan men door partijwil ook al direct en dus vóór betaling van de hoofdschuld laten ontstaan bij wijze van voorwaardelijk vorderingsrecht (rov. 3.3.2).

Dit onderscheid tussen wettelijk en contractueel regresrecht maakt de Hoge Raad met een duidelijk doel: het eerste kan in faillissement kennelijk níet onder een vóór faillissement gevestigd (ook wel: anterieur) zekerheidsrecht worden gebracht en het tweede mogelijk wel. De Hoge Raad bepaalt namelijk in rov. 3.4.1:

“(…) dat een pandhouder zich in faillissement op de verpande goederen kan verhalen niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een overwaarde-arrangement. Indien op de verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een vóór het uitspreken van het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en de pandgever/hoofdschuldenaar waaruit die vorderingen voortvloeien. Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.

Het wettelijke regresrecht van de borg wordt onvoldoende ‘sterk’ geoordeeld:

 “3.4.2 Door de borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:865 BW). Deze rechtsverhouding kan op zichzelf nog niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet, waaruit, in het geval dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, diens regresvordering voortvloeit. Die rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.

3.4.3 Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is op gelijke voet als het arrangement waarop het arrest Bannenberg ziet.”

Om kort te gaan: de Hoge Raad oordeelt dat een pandhouder staande het faillissement van zijn pandgever verhaal mag nemen op de opbrengst van de vóór faillissement gevestigde pandrechten voor een post-faillissementsvordering, mits de gezekerde vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Echter, de wettelijke regresverhouding tussen borg en hoofdschuldenaar kan niet worden aangemerkt als een ‘afdoende’ rechtsverhouding; nodig is dat de hoofdschuldenaar/pandgever partij wordt bij of toetreedt tot het contractuele arrangement en dus het regresrecht (mede) een contractuele grondslag heeft.

Als ik het goed begrijp, is de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad ongeveer als volgt. Zou een debiteur X een zekerheidsrecht op hetzelfde goed willen geven aan respectievelijk Y en Z, dan zou men in termen van eerste en tweede pandrecht moeten denken. Voor een dergelijke verpanding zou onder meer vereist zijn dat X de wil heeft om Z een voorrangspositie te geven boven andere crediteuren. Zou het Y en Z nu toegestaan zijn om zonder die instemming van X – immers, een borgtocht tussen schuldeiser Z en borg Y voor de schulden van hoofdschuldenaar X kan gesloten worden door Y en Z zonder enige betrokkenheid van X (en hetzelfde geldt waarschijnlijk voor onbenoemde vormen van hoofdelijke schuldigverklaring) – als het ware ‘de overwaarde te verpanden’ aan Z, dan bereikt men via het arrangement iets dat niet zou kunnen met rechtstreekse verpanding aan Z. Immers, daarvoor zou expliciete instemming van X (d.w.z. titel, verpandingshandeling) nodig zijn. En omdat instemming daar nodig is, is het hier ook nodig, zo vat ik de Hoge Raad samen. Als dit inderdaad de ratio decidendi is – het blokkeren van een ‘sluiproute’ ten nadele van de concursus creditorum – dan begrijp ik de gevolgde redenering beter: zonder de uitdrukkelijke wil om voorrang door vestiging van een zekerheidsrecht te verlenen, mag deze voorrang niet ontstaan.

Bedenkingen

Dat de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad te volgen is, wil nog niet zeggen dat de uitspraak probleemloos is. Ik bespreek hier twee bedenkingen.

Eerste bedenking: toekomstige vorderingen exit?

Het lijkt er op dat de Hoge Raad heeft beslist dat partijen zelf in de hand hebben om te bepalen wanneer vorderingsrechten ontstaan. In rov. 3.3.2) ligt besloten dat vorderingen die zonder nadere partijafspraak als toekomstige vorderingen gekwalificeerd zouden worden, door partijafspraak reeds eerder als bestaand gekwalificeerd kunnen worden. Als dat juist is, en als die conclusie ook buiten de lijnen van het overwaarde-arrangement en regresrechten getrokken mag worden, dan leidt dat tot het volgende. De vorderingsrechten tot betaling van de maandelijkse huursom van een verhuurder op zijn huurder ontstaan volgens vaste rechtspraak met het verschaffen van het huurgenot. Maar als in de huurovereenkomst is bepaald dat met de aanvang van de huurovereenkomst alle toekomstige huurtermijnen beschouwd moeten worden als nu reeds bestaande vorderingsrechten onder opschortende voorwaarde van verschaffing van huurgenot, dan hebben partijen die toekomstige vorderingen op voorhand ‘omgezet’ naar nu reeds bestaande vorderingen. Contractvrijheid tussen verhuurder en huurder, kan men zeggen. Maar ook een potentiële bron van uitholling van het verhaalsvermogen van de verhuurder. Overigens verwijst de Hoge Raad (rov. 3.5) nog wel naar de faillissementspauliana als mogelijke remedie tegen benadeling van (de gezamenlijkheid van) crediteuren, maar het is algemeen bekend dat een dergelijke actie niet eenvoudig slaagt. Het is meer een doekje voor het bloeden dan een reëel tegenwicht, dunkt me, tenzij we er vanuit kunnen gaan dat het contractueel vervroegen van ontstaansmomenten van vorderingsrechten per definitie een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van crediteuren oplevert (maar dat lijkt me onwaarschijnlijk).

Als ik de consequenties van de uitspraak van de Hoge Raad doorreken, kom ik tot de conclusie dat al die reeds bestaande huurvorderingen nu al volledig rechtsgeldig aan één geldschieter verpand kunnen worden. Heeft de Hoge Raad dat echt zo bedoeld? Het toestaan van het contractueel omzetten van toekomstige naar bestaande vorderingsrechten vergt kortom nadere doordenking. Die doordenking vinden we niet in De Lage Landen, maar ze is wel nodig om het leerstuk van beschikking over toekomstige vorderingen op dit punt te verduidelijken.

Tweede bedenking: koude soep

Mijn tweede bedenking betreft de ‘achterstelling’ van het wettelijk regresrecht ten opzichte van het contractuele regresrecht. Vooropgesteld moet worden dat volgens het criterium van art. 3:231 BW de vordering ‘voldoende bepaalbaar’ moet zijn ten tijde van de vestiging (naar gangbare inzichten is de frase ‘uit welken hoofde ook’ voldoende). Daarnaast geldt de beperking van art. 132 Fw dat de posterieure vordering moet voortvloeien uit een ten tijde van faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Ook in art. 136 Fw wordt gesproken van een rechtsverhouding. Dat posterieure regresrechten van Y resp. Z op X hun rechtstreekse grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, valt moeilijk te betwisten. Dat is namelijk de anterieure hoofdelijkheid. Maar dat is niet genoeg; de Hoge Raad eist dat de rechtsverhouding een specifieke rechtshandeling is,

“omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan”.

Die specifieke rechtshandeling mag niet uitsluitend tussen pandgever en pandhouder hebben plaatsgevonden, maar moet kennelijk tussen de pandgever en alle betrokken financiers plaatsvinden. De rechtshandeling waarbij X pandrecht vestigt ten behoeve van Y voor al hetgeen Y van X te vorderen zal krijgen, is niet voldoende rechtvaardiging. Dat betekent dan vermoedelijk ook dat X aan Y geen ‘blanco cheque’ kan afgeven van het type “hierbij verpand ik tot zekerheid van alle vorderingen, daaronder begrepen eventuele regresvorderingen van Y op mij uit hoofde van borgstelling in het kader van een overwaarde-arrangement”. Nee, de rechtshandeling moet er een zijn waarbij X toetreedt tot of direct partij is bij de (borgtocht)overeenkomst tussen Y en Z.

Dat klinkt als een flinke eis, maar ik betwijfel of die soep werkelijk zo heet wordt gegeten als de Hoge Raad haar opdient. Sterker nog, ik vraag me af of hier geen koude soep wordt opgediend. Wat te denken van de clausule waarbij X aan Y volmacht geeft om mede in naam van X in te stemmen met c.q. toe te treden tot een eventuele borgtocht tussen Y en gelieerde vennootschappen in het kader van een overwaarde-arrangement? Uit eerdere rechtspraak weten we dat de Hoge Raad niet moeilijk doet over volmachten bij zekerheidsconstructies (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, AA 2012/6, p. 455 (Dix qq/ING)), dus het is nog maar de vraag of het wilselement werkelijk veel voorstelt. En dat is eigenlijk het wezenlijke punt: door nadere eisen te stellen aan de ‘rechtsverhouding’ wil de Hoge Raad enerzijds het wilselement aan de zijde van de zekerheidsgever, dat het fundament is voor prioriteit bij pandrecht, in ere houden, maar doet dat in een omgeving waar de rechtsfiguur van de onherroepelijke generieke verpandingsvolmacht al zoveel wilskracht heeft weggezogen uit de zekerheidsgever dat de vraag is of hier niet slechts lippendienst wordt bewezen aan het wilselement bij verpanding.