Category Archives: goederenrecht

Beschikken over voorwaardelijke eigendom

Het arrest Rabo/Reuser (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290) heeft al de nodige commentaren uitgelokt. In een Ars Aequi-annotatie (mei-nummer) doe ik mijn duit in het zakje. Toegegeven, dat is behoorlijk laat. Maar ik moest dan ook een flinke stapel doorlezen voordat ik het aandurfde. Want het arrest zat mij niet lekker (en nog steeds niet). In mijn annotatie licht ik dat verder toe. Hier geef ik de hoofdlijnen van de uitspraak weer.


stapel

stapel

Heel kort gezegd oordeelt de Hoge Raad in Rabo/Reuser dat een koper van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud voorwaardelijke eigendom heeft. Die eigendom is niet ‘toekomstige eigendom’ maar reeds bestaande, zij het voorwaardelijke eigendom. Over die eigendom kan worden beschikt, zodat een eventuele verkrijger van de koper volgens de wijze van art. 3:84 BW direct eigendom van de betreffende zaak kan verkrijgen, zij het onder dezelfde voorwaarde.

 

Dat de koper onder eigendomsvoorbehoud al direct over zijn voorwaardelijke eigendom kan beschikken, is relevant voor de verpanding van de zaak. Als aan de verpanding een geldige titel ten grondslag ligt en de vestigingshandeling correct is verricht, komt het pandrecht namelijk direct tot stand. Ook al is het recht waarop het pandrecht komt te rusten nog aan een voorwaarde onderworpen. De verpanding van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak is dus niet een verpanding bij voorbaat, maar een onmiddellijk tot stand gekomen verpanding van een bestaand recht. De Hoge Raad zegt het zo:

 “Uit deze passages [wetsgeschiedenis, WvB] blijkt dat de wetgever terzake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt.”

Ik laat maar even in het midden of die passages in de wetsgeschiedenis werkelijk zo eenduidig in deze richting wijzen (zie daarover bijv. mijn annotatie). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het terstond ingegane, voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper, niet als toekomstig goed moet worden behandeld. Dat betekent ook dat een stil pandrecht gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud direct en onvoorwaardelijk tot stand komt. Het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom kan ‘uitgroeien’ tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom (bijv. indien de koper de verkoper afbetaalt):

 “Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”

 

Groot belang

Wat valt op? Allereerst: het arrest is van groot praktisch belang. Als de koper onder eigendomsvoorbehoud vóór het intreden van de betalingsvoorwaarde al ‘terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde’ heeft, dan kan hij op dat moment reeds beschikkingshandelingen verrichten die terstond tot vervreemding of bezwaring kunnen leiden en die door latere ‘uitgroei’ ertoe kunnen leiden dat per saldo toch meer in het vermogen van de verkrijger terechtkomt dan er in dat van de vervreemder zat. In de tweede plaats is het arrest van aanzienlijk theoretisch belang, namelijk voor het systeem van het goederenrecht. Het is nu aanvaard dat twee personen ten aanzien eenzelfde zaak aanvullende eigendomsaanspraken kunnen hebben, zodanig dat de één eigendom onder ontbindende voorwaarde en de ander tegelijkertijd eigendom onder opschortende voorwaarde heeft, én dat over beide rechten beschikt kan worden.

 

Twee vragen

Mijn commentaar in Ars Aequi spitst zich toe op twee vragen: past het arrest werkelijk goed in het systeem van de wet, en wat schieten ‘we’ feitelijk op met het arrest? Het antwoord op de eerste vraag is nee. Er zijn tal van plaatsen in het BW te vinden die erop wijzen dat de wetgever zichzelf niet zo had begrepen als de HR in Rabo/Reuser doet.

Het antwoord op de tweede vraag, waarmee ik doel op de gunstige gevolgen  voor de maatschappij, kan ik niet geven. Ik geef toe: dat is teleurstellend. Maar uit alle commentaren die ik tot op heden heb gezien over deze materie , kan ik evenmin een overtuigend antwoord afleiden. We kunnen in elk geval constateren dat de stofzuigertechniek van banken (stille bulkverpanding bij voorbaat van toekomstige eigendom) ook op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zal worden toegepast. Te verwachten valt dat verpandingsclausules voortaan niet alleen toekomstige eigendom maar ook toekomstige voorwaardelijke eigendom zullen beogen te omvatten. Dat maakt het goederenrecht weer een beetje ingewikkelder. Maar of daarmee aantoonbaar het belang van de kredietverlening is gediend, vraag ik mij af.

Meer daarover in Ars Aequi (mei 2017).


 

 

Twee bedenkingen bij HR 16 oktober 2015 (overwaarde-arrangement)

Waar gaat het om?

In dit blog bespreek ik het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023). Het is voor de financieringspraktijk een belangrijke uitspraak, maar ook voor de ontwikkeling van de leerstukken van pandrecht en hoofdelijkheid in faillissement. Ik bespreek kort de uitspraak en formuleer dan twee bedenkingen.

Wat is een overwaarde-arrangement? Het is een contractuele voorziening die bevriende geldschieters (bijv. een bank en een financieringsmaatschappij of leasemaatschappij die tot hetzelfde concern behoren) gebruiken om elkaar aan voorrang via pand te helpen in verhouding tot een en dezelfde cliënt (hierna: de geldnemer). Het werkt ongeveer als volgt. Als geldnemer X een bedrag van 100 verschuldigd is aan geldschieter Y, maar hij tot zekerheid daarvan pandrecht aan Y heeft verleend op een goed dat bij executie 150 waard blijkt te zijn, dan zal na executie door Y de overwaarde aan de geëxecuteerde X teruggegeven moeten worden (art. 3:235, 253 en 270 BW). In een eventueel faillissement van X komt de overwaarde dan dus aan de gezamenlijkheid van crediteuren toe. Een andere geldschieter, bijvoorbeeld Z, die ook graag zekerheid had gewild, vist dan achter het net. Natuurlijk zou Z tijdig een tweede pandrecht hebben kunnen bedingen en doen vestigen, maar het overwaarde-arrangement wordt gebruikt als een eenvoudiger alternatief door gelieerde, ‘bevriende’ geldschieters onderling.

Als Y zich namelijk tegenover Z op voorhand hoofdelijk verbonden verklaart of zich borg stelt voor de schulden van X aan Z, indien en voor zover er na uitwinning overwaarde blijkt te zijn, dan verklaart Y zich in zoverre hoofdelijk medeverbonden voor de schulden van X aan Z. En Z doet hetzelfde tegenover Y. Raakt X vervolgens in verzuim tegenover zowel Y als Z en gaan deze laatsten over tot executie, dan kan bijvoorbeeld blijken dat Y een vordering van 100 heeft op X en het verpande goed 150 opbrengt. De overwaarde is dus 50. Maar Y is ook aansprakelijk tegenover Z, dus Z zal Y inmiddels hebben aangesproken uit borg of hoofdelijkheid sec tot betaling van ten hoogste 50.

Gaat Y tot betaling van 50 aan Z, dan heeft hij vervolgens een regresvordering ex art. 6:10 BW (regres bij hoofdelijkheid) op X. Tot zekerheid van betaling van die regresvordering van 50 had X al op voorhand pandrecht gevestigd ten behoeve van Y op het betreffende goed dat later 150 bleek op te brengen. Immers, helemaal aan het begin van de constructie had X in overeenstemming met art. 3:231 BW pand gegeven tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van Y op X, uit welken hoofde ook.

Het overwaarde-arrangement is in het wederzijdse belang van de ‘bevriende’ geldschieters Y en Z. De instemming van X is strikt genomen niet nodig, want X verpandt zijn goederen aan Y respectievelijk Z voor al hetgeen deze te vorderen hebben of zullen krijgen op X, uit welken hoofde dan ook. In beginsel laat art. 3:231 BW toe dat voor toekomstige vorderingen goederenrechtelijke zekerheid wordt gesteld; de bepaalbaarheidseis die daar wordt genoemd, wordt ruim opgevat.

Om die reden vallen dus ook eventuele regresvorderingen van Y op X onder de dekking van de gestelde zekerheid, maar voor de houdbaarheid van het arrangement is dan wel van belang of pandhouder Y in een eventueel faillissement van X de regresvordering, die pas ontstaat na faillietverklaring van X, onder die dekking van het pandrecht mag brengen.

Over die vraag heeft de Hoge Raad in het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023) in de context van het overwaarde-arrangement een belangwekkende uitspraak gedaan. Het arrest sauveert het overwaarde-arrangement maar onderwerpt het tevens aan nadere voorwaarden. Probleemloos is het arrest niet. Ik leg dat uit.

Hoe oordeelde de Hoge Raad op 16 oktober 2015?

In essentie oordeelt de Hoge Raad in De Lage Landen dat in de eerste plaats van belang is of het regresrecht uit het overwaarde-arrangement het wettelijke regresrecht van art. 6:10 BW betreft of dat sprake is van een contractueel regresrecht. Die tweede vorm komt tot stand door partij-afspraak tussen regresgerechtigde en regresplichtige en kan men door partijwil ook al direct en dus vóór betaling van de hoofdschuld laten ontstaan bij wijze van voorwaardelijk vorderingsrecht (rov. 3.3.2).

Dit onderscheid tussen wettelijk en contractueel regresrecht maakt de Hoge Raad met een duidelijk doel: het eerste kan in faillissement kennelijk níet onder een vóór faillissement gevestigd (ook wel: anterieur) zekerheidsrecht worden gebracht en het tweede mogelijk wel. De Hoge Raad bepaalt namelijk in rov. 3.4.1:

“(…) dat een pandhouder zich in faillissement op de verpande goederen kan verhalen niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een overwaarde-arrangement. Indien op de verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een vóór het uitspreken van het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en de pandgever/hoofdschuldenaar waaruit die vorderingen voortvloeien. Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.

Het wettelijke regresrecht van de borg wordt onvoldoende ‘sterk’ geoordeeld:

 “3.4.2 Door de borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:865 BW). Deze rechtsverhouding kan op zichzelf nog niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet, waaruit, in het geval dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, diens regresvordering voortvloeit. Die rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.

3.4.3 Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is op gelijke voet als het arrangement waarop het arrest Bannenberg ziet.”

Om kort te gaan: de Hoge Raad oordeelt dat een pandhouder staande het faillissement van zijn pandgever verhaal mag nemen op de opbrengst van de vóór faillissement gevestigde pandrechten voor een post-faillissementsvordering, mits de gezekerde vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Echter, de wettelijke regresverhouding tussen borg en hoofdschuldenaar kan niet worden aangemerkt als een ‘afdoende’ rechtsverhouding; nodig is dat de hoofdschuldenaar/pandgever partij wordt bij of toetreedt tot het contractuele arrangement en dus het regresrecht (mede) een contractuele grondslag heeft.

Als ik het goed begrijp, is de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad ongeveer als volgt. Zou een debiteur X een zekerheidsrecht op hetzelfde goed willen geven aan respectievelijk Y en Z, dan zou men in termen van eerste en tweede pandrecht moeten denken. Voor een dergelijke verpanding zou onder meer vereist zijn dat X de wil heeft om Z een voorrangspositie te geven boven andere crediteuren. Zou het Y en Z nu toegestaan zijn om zonder die instemming van X – immers, een borgtocht tussen schuldeiser Z en borg Y voor de schulden van hoofdschuldenaar X kan gesloten worden door Y en Z zonder enige betrokkenheid van X (en hetzelfde geldt waarschijnlijk voor onbenoemde vormen van hoofdelijke schuldigverklaring) – als het ware ‘de overwaarde te verpanden’ aan Z, dan bereikt men via het arrangement iets dat niet zou kunnen met rechtstreekse verpanding aan Z. Immers, daarvoor zou expliciete instemming van X (d.w.z. titel, verpandingshandeling) nodig zijn. En omdat instemming daar nodig is, is het hier ook nodig, zo vat ik de Hoge Raad samen. Als dit inderdaad de ratio decidendi is – het blokkeren van een ‘sluiproute’ ten nadele van de concursus creditorum – dan begrijp ik de gevolgde redenering beter: zonder de uitdrukkelijke wil om voorrang door vestiging van een zekerheidsrecht te verlenen, mag deze voorrang niet ontstaan.

Bedenkingen

Dat de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad te volgen is, wil nog niet zeggen dat de uitspraak probleemloos is. Ik bespreek hier twee bedenkingen.

Eerste bedenking: toekomstige vorderingen exit?

Het lijkt er op dat de Hoge Raad heeft beslist dat partijen zelf in de hand hebben om te bepalen wanneer vorderingsrechten ontstaan. In rov. 3.3.2) ligt besloten dat vorderingen die zonder nadere partijafspraak als toekomstige vorderingen gekwalificeerd zouden worden, door partijafspraak reeds eerder als bestaand gekwalificeerd kunnen worden. Als dat juist is, en als die conclusie ook buiten de lijnen van het overwaarde-arrangement en regresrechten getrokken mag worden, dan leidt dat tot het volgende. De vorderingsrechten tot betaling van de maandelijkse huursom van een verhuurder op zijn huurder ontstaan volgens vaste rechtspraak met het verschaffen van het huurgenot. Maar als in de huurovereenkomst is bepaald dat met de aanvang van de huurovereenkomst alle toekomstige huurtermijnen beschouwd moeten worden als nu reeds bestaande vorderingsrechten onder opschortende voorwaarde van verschaffing van huurgenot, dan hebben partijen die toekomstige vorderingen op voorhand ‘omgezet’ naar nu reeds bestaande vorderingen. Contractvrijheid tussen verhuurder en huurder, kan men zeggen. Maar ook een potentiële bron van uitholling van het verhaalsvermogen van de verhuurder. Overigens verwijst de Hoge Raad (rov. 3.5) nog wel naar de faillissementspauliana als mogelijke remedie tegen benadeling van (de gezamenlijkheid van) crediteuren, maar het is algemeen bekend dat een dergelijke actie niet eenvoudig slaagt. Het is meer een doekje voor het bloeden dan een reëel tegenwicht, dunkt me, tenzij we er vanuit kunnen gaan dat het contractueel vervroegen van ontstaansmomenten van vorderingsrechten per definitie een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van crediteuren oplevert (maar dat lijkt me onwaarschijnlijk).

Als ik de consequenties van de uitspraak van de Hoge Raad doorreken, kom ik tot de conclusie dat al die reeds bestaande huurvorderingen nu al volledig rechtsgeldig aan één geldschieter verpand kunnen worden. Heeft de Hoge Raad dat echt zo bedoeld? Het toestaan van het contractueel omzetten van toekomstige naar bestaande vorderingsrechten vergt kortom nadere doordenking. Die doordenking vinden we niet in De Lage Landen, maar ze is wel nodig om het leerstuk van beschikking over toekomstige vorderingen op dit punt te verduidelijken.

Tweede bedenking: koude soep

Mijn tweede bedenking betreft de ‘achterstelling’ van het wettelijk regresrecht ten opzichte van het contractuele regresrecht. Vooropgesteld moet worden dat volgens het criterium van art. 3:231 BW de vordering ‘voldoende bepaalbaar’ moet zijn ten tijde van de vestiging (naar gangbare inzichten is de frase ‘uit welken hoofde ook’ voldoende). Daarnaast geldt de beperking van art. 132 Fw dat de posterieure vordering moet voortvloeien uit een ten tijde van faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Ook in art. 136 Fw wordt gesproken van een rechtsverhouding. Dat posterieure regresrechten van Y resp. Z op X hun rechtstreekse grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, valt moeilijk te betwisten. Dat is namelijk de anterieure hoofdelijkheid. Maar dat is niet genoeg; de Hoge Raad eist dat de rechtsverhouding een specifieke rechtshandeling is,

“omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan”.

Die specifieke rechtshandeling mag niet uitsluitend tussen pandgever en pandhouder hebben plaatsgevonden, maar moet kennelijk tussen de pandgever en alle betrokken financiers plaatsvinden. De rechtshandeling waarbij X pandrecht vestigt ten behoeve van Y voor al hetgeen Y van X te vorderen zal krijgen, is niet voldoende rechtvaardiging. Dat betekent dan vermoedelijk ook dat X aan Y geen ‘blanco cheque’ kan afgeven van het type “hierbij verpand ik tot zekerheid van alle vorderingen, daaronder begrepen eventuele regresvorderingen van Y op mij uit hoofde van borgstelling in het kader van een overwaarde-arrangement”. Nee, de rechtshandeling moet er een zijn waarbij X toetreedt tot of direct partij is bij de (borgtocht)overeenkomst tussen Y en Z.

Dat klinkt als een flinke eis, maar ik betwijfel of die soep werkelijk zo heet wordt gegeten als de Hoge Raad haar opdient. Sterker nog, ik vraag me af of hier geen koude soep wordt opgediend. Wat te denken van de clausule waarbij X aan Y volmacht geeft om mede in naam van X in te stemmen met c.q. toe te treden tot een eventuele borgtocht tussen Y en gelieerde vennootschappen in het kader van een overwaarde-arrangement? Uit eerdere rechtspraak weten we dat de Hoge Raad niet moeilijk doet over volmachten bij zekerheidsconstructies (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, AA 2012/6, p. 455 (Dix qq/ING)), dus het is nog maar de vraag of het wilselement werkelijk veel voorstelt. En dat is eigenlijk het wezenlijke punt: door nadere eisen te stellen aan de ‘rechtsverhouding’ wil de Hoge Raad enerzijds het wilselement aan de zijde van de zekerheidsgever, dat het fundament is voor prioriteit bij pandrecht, in ere houden, maar doet dat in een omgeving waar de rechtsfiguur van de onherroepelijke generieke verpandingsvolmacht al zoveel wilskracht heeft weggezogen uit de zekerheidsgever dat de vraag is of hier niet slechts lippendienst wordt bewezen aan het wilselement bij verpanding.