Category Archives: Verzekeringsrecht

Sauverende uitleg van polisvoorwaarden

In september 2018 wees de Hoge Raad een arrest over de vraag of algemene polisvoorwaarden in een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) door de beugel konden. Het ging om een AOV die in 2001 was afgesloten. In de polisvoorwaarden stond de gangbare clausule dat de verzekeraar de medische deskundige aanwijst om de (mate van) arbeidsongeschiktheid vast te stellen en er stond ook een ‘dertig dagen klaagtermijn’ over de beslissing van de verzekeraar.

Het arrest (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800) is behoorlijk lang en gaat op allerlei aspecten in. Ik behandel er hier één van, namelijk de vraag hoe de rechter dit soort bedingen in verzekeringscontracten met consumenten moet uitleggen. Het gaat in het bijzonder om art. 14 van de betreffende polisvoorwaarden uit 2001, dat luidt:

“Artikel 14 Vaststelling van de uitkering – Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”

De vraag is: hoe moet de dertigdagen-termijn in art. 14 worden uitgelegd? Is dat een vervalbeding of iets dergelijks? Of zijn het loze woorden? De Hoge Raad realiseert zich dat hij zich op glad ijs bevindt, want uitleg is aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter. Maar omdat het een prejudiciële vraag betreft van de feitenrechter, kan de Hoge Raad moeilijk anders dan te beginnen met uitleggen. En dus overweegt hij:

“(…) Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Hoewel uitleg van contractuele bedingen in beginsel behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, moet, nu de rechtbank de betekenis van het beding nog niet heeft vastgesteld, met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vraag of het beding oneerlijk is, worden onderzocht welke uitleg het meest aannemelijk voorkomt. (…)”

 

Uitleg van standaardpolissen

Over de uitleg van polisvoorwaarden heeft de Hoge Raad zich in het verleden al uitgelaten. Het is min of meer vaste rechtspraak dat bij de uitleg van polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, zoals hier, niet zozeer de Haviltex-maatstaf geldt maar vooral de nadruk ligt op de objectieve factoren zoals de bewoordingen, de context van het document als geheel en een eventuele toelichting bij de polisvoorwaarden. Andere uitingen van de verzekeraar zoals reclamefolders of mondelinge toezeggingen waar de consument op is afgegaan bij zijn contracteerbeslissing, wegen ook mee. De subjectieve bedoelingen van de opsteller van de voorwaarden, de verzekeraar dus, zijn minder belangrijk. Op grond van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is wel toegestaan dat ‘andere openbare bronnen’ worden betrokken bij de uitleg van standaardpolissen. Zo werd in het verleden wel toegestaan dat bij de uitleg van een standaard opzetclausule in een aansprakelijkheidsverzekering naast de tekst daarvan ook de openbare toelichting van het Verbond van Verzekeraars (afgekort: het Verbond, dat is de branchevereniging waar veel verzekeraars bij zijn aangesloten) werd betrokken en dat een publicatie in het WPNR (een juridisch tijdschrift) als openbare bron kon worden gezien waar de bedoeling van de opstellers van een Verbondsregeling uit mocht worden afgeleid. Vanzelfsprekend is dit naar mijn mening niet, zeker niet bij standaardpolissen die aan consumenten worden verkocht. Er is natuurlijk geen consument die Verbondsregelingen leest, laat staan het WPNR.

 

Opmerkelijk én problematisch

De Hoge Raad zet zich aan de taak om te onderzoeken welke uitleg van art. 14 het meest aannemelijk voorkomt. Eerst geeft hij het standpunt van de verzekeraar weer:

“(…) [verzekeraar] betoogt dat de in het beding vormgegeven procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling harerzijds en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De bezwaartermijn die in de laatste zin van het beding is opgenomen, is volgens [verzekeraar] bovendien geen vervaltermijn. Dat betekent volgens haar dat wanneer de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, bij de verzekerde het initiatief komt te liggen om aan te tonen dat het standpunt van de verzekeraar ter zake van de mate van arbeidsongeschiktheid onjuist is. [verzekeraar] heeft deze uitleg onderbouwd door te verwijzen naar toepasselijke protocollen van het Verbond van Verzekeraars. Namens [eiser] wordt die uitleg betwist: volgens hem verschiet ‘het standpunt’ van kleur na ommekomst van de korte verval- of protesttermijn, waarna de verzekerde wordt geacht voor eens en voor altijd met het standpunt te hebben ingestemd. (…)”

De verzekeraar stelt zich dus eigenlijk op het standpunt dat de soep niet zo heet wordt gegeten als de tekst van art. 14 misschien suggereert: na dertig dagen is de verzekerde zijn rechten niet kwijt. Bovendien kan de verzekerde altijd een beroep doen op een ‘protocol’ van het Verbond, waar ook deze verzekeraar lid van is. Het protocol waar de verzekeraar zich op beroept, is het Protocol bij claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen 2016 van het Verbond. Uit dat protocol zou blijken, aldus de verzekeraar, dat de verzekerde ook nadat de verzekeraar een standpunt heeft ingenomen over het arbeidsongeschiktheidspercentage, een second opinion kan zoeken.

Dit standpunt van de verzekeraar is opmerkelijk én problematisch. Het standpunt is allereerst opmerkelijk omdat het niet vaak voorkomt dat een verzekeraar bij wijze van verweer stelt dat de eigen polisvoorwaarden niet al te serieus moeten worden genomen. Het standpunt is bovendien om meerdere redenen problematisch:

  • Een protocol waar een verzekeraar uit hoofde van haar lidmaatschap van het Verbond aan is gehouden, maakt niet zomaar deel uit van een verzekeringsovereenkomst, en dus is het niet gegeven dat het onderdeel van de uitleg kan zijn
  • Voor een contracterende consument die een economische beslissing wil nemen en daarbij zijn best doet om polisvoorwaarden te vergelijken, is niet op voorhand zonneklaar is hoe deze ‘samengestelde uitleg’ – het lezen van de polisvoorwaarden in het licht van de verenigingsregels waar de verzekeraar aan gebonden is (maar de verzekerde niet!) – moet worden toegepast, laat staan welke regels ingeval van strijdigheid dan voorrang behoren te krijgen
  • Het Verbondsprotocol 2016 vermeldt uitdrukkelijk het recht op een ‘second opinion’. In de 2011 versie staat dat helemaal niet; daar staat alleen maar dat de verzekerde ofwel moet klagen bij de directie danwel naar het KiFiD of de rechter moet stappen. En: vóór 2011 was er geen protocol. Hoe het mogelijk is dat bij de vraag hoe polisvoorwaarden die in 2001 werden overeengekomen, moeten worden uitgelegd en of deze ‘eerlijk’ zijn, mede gelet moet worden op verenigingsregels uit 2016 (die nota bene dus dateren van ná het moment van afwijzing van de claim), is mij een raadsel.

 

In de blender

Genoeg reden dus om het standpunt van de verzekeraar te verwerpen. Toch volgt de Hoge Raad ­de redenering van de verzekeraar. Allereerst constateert de Hoge Raad dat de tekst van art. 14 geen uitsluitsel geeft over de betekenis en dat deze dus onduidelijk is. Vervolgens geeft de Hoge Raad een set van uitlegregels, waarbij de uitleg ‘contra proferentem’ (art. 6:238 lid 2 BW) een rol speelt, maar ook plaats is voor toepassing van het Verbondsprotocol. De Hoge Raad gooit alle ingrediënten in de blender.

De algemene regels van uitleg van schriftelijke overeenkomsten, gecombineerd met de contra proferentem-regel, het gebruik van openbare bronnen zoals het (latere) protocol van het Verbond van Verzekeraars 2016, brengen de Hoge Raad tot de volgende uitleg:

“3.7.7 De inhoud van het Protocol en inachtneming van de contra proferentem-regel (…) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die [verzekeraar] daaraan geeft (…), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.”

Met deze ‘samengestelde uitleg’ redt de Hoge Raad art. 14. Er is dus zogezegd sprake van een ‘sauverende uitleg’: een uitleg die het beding redt door het zo uit te leggen dat het onschuldig wordt omdat het een recht op het inschakelen van een eigen deskundige niet uitsluit én de dertig dagen-termijn tot een dode letter maakt.

 

De ‘sauverende uitleg’  als mantel der liefde?

De ‘sauverende uitleg’ van polisvoorwaarden is eigenlijk een mantel der liefde die gebrekkige polisvoorwaarden bedekt. Ik vind dat een ongelukkig signaal aan consumenten en verzekeraars. Rammelende polisvoorwaarden zijn namelijk niet verleden tijd. Een snelle zoektocht op het internet laat zien dat AOV-polisvoorwaarden die vandaag bij grote verzekeraars worden gebruikt, lang niet allemaal even toeschietelijk zijn. Sommigen schrijven netjes uit dat er een recht op ‘second opinion’ is en dat de verzekeraar de kosten daarvan zal dragen, maar anderen doen dat niet of werpen drempels op. Daarvan kan men soms nog zeggen dat de exacte invulling van de ‘second opinion’ aan de verzekeraar voorbehouden is, mits een en ander ‘duidelijk en begrijpelijk’ is opgeschreven. Maar een verzekeraar die bijvoorbeeld bedingt dat de arts bij de ‘second opinion’ alleen wordt vergoed als de verzekeraar het eens is met de keuze voor de arts, heeft de facto een ongeclausuleerde blokkeringsbevoegdheid waarvan de implicaties niet op voorhand helder zijn. En de onbestemde 30-dagen termijn komt ook nog steeds in polissen voor. Zo las ik in een van de voorwaarden de zinsnede ‘Bent u het niet eens met onze vaststelling, dan moet u ons dat binnen 30 dagen laten weten’. Een ander voegde daaraan toe: ‘Doet u dat niet, dan gaan wij ervan uit dat u het met ons eens bent’. Lekker duidelijk. Kortom, het lijkt erop dat Verbondsleden er uiteenlopende praktijken op na houden. Die waarneming komt overeen met een passage in een rapport van het Keurmerk Klantgericht Verzekeren over claimafhandeling:

“Ondanks het feit dat contra-expertise een recht is van de klant, wijst een derde van de keurmerkhouders de klant niet actief op zijn recht. Verder zijn de resultaten mager als het gaat om informatie aan de klant over wie de kosten van contra-expertise betaalt en hoe de keurmerkhouder de hoogte van de kosten daarvoor bepaalt. Iets meer dan de helft van de keurmerkhouders maakt dit duidelijk aan de klant.” (Themarapportage Claimafhandeling oktober 2018)

Let wel: dit zijn niet zomaar leden van het Verbond, het zijn de ‘gold members’ die bovenop hun verbondsverplichtingen zich óók verplichten tot de zwaardere eisen van het genoemde Keurmerk. Het gaat dus niet altijd goed met AOVs. In het licht daarvan zou het m.i. beter zijn geweest als de Hoge Raad iets minder ‘sauverend’ te werk was gegaan. De sauverende uitleg is bovendien onrealistische juristerij waar het bij uitleg in de verhouding tussen verzekeraar en consument ook het gebruik van ‘openbare bronnen’ zoals Verbondsregels toestaat. Misschien dat er bij beurspolissen en andere professionele verzekeringnemers nog sprake van enige realiteitswaarde om dat soort bronnen erbij te pakken, maar van consumenten kan niet worden verwacht dat ze verder kijken dan de polisvoorwaarden. Zelfs de voorbeeldige maatman van de ‘gemiddelde consument’ pakt niet de Verbondsregels erbij om de economische consequenties van zijn beslissing te doorgronden (nog daargelaten dat in dit geval die regels er nog niet waren op dat moment).

 

Minder sauveren, meer prikkelen?

Het gekozen pad van ‘sauverende uitleg’ lijkt mij ook nog eens contraproductief: als we verzekeraars willen stimuleren om hun voorwaarden op orde te maken, dan heeft het geen zin om met een sauverende uitleg iets te lezen in hun voorwaarden wat er in alle redelijkheid niet in te lezen valt, zoals een recht op ‘second opinion’. Dat is van belang omdat het transparantiegebod, de verplichting om polisvoorwaarden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren (art. 6:238 lid 1 eerste zin BW), een fundamenteel doel heeft dat niet wordt gediend wanneer de rechter slecht geformuleerde bedingen oppoetst. Algemene voorwaarden moeten namelijk duidelijk en ondubbelzinnig zijn met het oog op een belang dat de concrete zaak overstijgt: de gemiddelde consument moet bij het vergelijken van verschillende polisvoorwaarden in staat worden gesteld om zowel de grammaticale betekenis te doorgronden als de economische consequenties van wat er in die voorwaarden staat. Dat is nodig om transparantie van voorwaarden in de markt voor verzekeringsproducten te bereiken, zodat consumenten in staat worden gesteld om producten te vergelijken, om op basis daarvan een contracteerbeslissing te nemen en om zodoende door die beslissingen de concurrentieprincipes op de verzekeringsmarkt hun werk te laten doen. Een ‘sauverende uitleg’ met inachtneming van ‘van alles’ wat níet in de voorwaarden staat, prikkelt niet tot die transparantie.

Het was dus misschien beter geweest als art. 14 hier in het nadeel van de consument was uitgelegd en het beding vervolgens automatisch als oneerlijk zou zijn bestempeld. Daarvoor zou de rechter dan een regel moeten hanteren die ons recht momenteel niet echt kent, namelijk: bedingen die niet duidelijk en begrijpelijk zijn, kunnen om die enkele reden worden vernietigd en door de rechter worden vervangen door iets wat duidelijk, begrijpelijk én eerlijk is. En dat hoeft niet per se regelend recht uit de wet te zijn. Het kan naar wenselijk recht ook een andere uitkomst zijn, zoals dat de verzekeraar zich niet meer mag beroepen op het deskundigenrapport en tot uitkering moet overgaan. Ik denk zomaar dat dat de aanpassing van onduidelijke en niet begrijpelijke polisvoorwaarden danig zal versnellen.

 

 

Eenvoudige tekst, eenvoudige claim?

Er is veel te doen over vereenvoudiging van juridische documentatie, zoals algemene voorwaarden. Met name banken en vooral verzekeraars hebben daar flink de schouders onder gezet. Maar wat is het effect van eenvoudiger juridische taal op de lezer, de consument? Vertaalt eenvoudiger tekstniveau zich inderdaad in ander ‘denken, beslissen en doen’ bij de lezer? Gaan consumenten bij eenvoudiger tekstniveau in algemene voorwaarden anders denken en beslissen? Zouden ze inderdaad een ‘beter gevoel’ over de financiële dienstverlener krijgen en deze daarom anders tegemoet treden in geval van conflict?

Samen met Pieter Desmet en Mark van Dam voerde ik een experiment uit om daarover iets meer te weten te komen. Wij deelden een groep van  ruim 1500 respondenten ‘blind’ op in twee groepen. De ene groep kreeg de ‘moeilijke’ verzekeringsvoorwaarden te lezen, de andere de ‘makkelijke’. En vervolgens vertoonde de verzekeraar in de beide groepen hetzelfde gedrag, namelijk een teleurstellende afwijzing van de claim. Reageren de groepen verschillend? Ja, tot op zekere hoogte wel.

We publiceerden over deze studie onlangs in een tijdschriftartikel: W.H. van Boom, P. Desmet, M.R. van Dam, Eenvoudige tekst, eenvoudige claim? Over de invloed van tekstniveau in algemene verzekeringsvoorwaarden op verwachtingen en gedrag van consumenten, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2015/4, p. 200-207.

In deze bijdrage geef ik een korte samenvatting van de opzet en uitkomsten van het experiment. De bovengenoemde tijdschriftpublicatie verkent en rapporteert alle theorie, literatuur en statistieken.

Een ongeluk en een afwijzing

De proefpersonen deden via een internetapplicatie mee aan het (betaalde) experiment. Ze waren in bezit van een rijbewijs, hadden over het algemeen redelijk veel ervaring met deelname aan het verkeer én met het afsluiten van verzekeringen.

De casus die de proefpersonen voorgeschoteld kregen, bestond uit een scenario waarin zij zich moesten voorstellen dat ze op een winterochtend een rotonde naderden met hun auto en dat zij, hoewel zij zich aan de snelheid hielden en vaart minderden, in een slip raakten en een andere auto aanreden. De oorzaak was een stuk opgevroren wegdek. De andere auto was beschadigd en de andere bestuurder had licht letsel.

Vervolgens kregen de proefpersonen de tekst van ‘hun’ autoverzekering voorgeschoteld. De opdracht die zij kregen was om te onderzoeken of naar hun inzicht het schadevoorval gedekt zou worden. Deze vraag moesten de proefpersonen beantwoorden aan de hand van de polisvoorwaarden die zij kregen. Wat zij niet wisten was dat zij gerandomiseerd waren toegewezen aan één van twee testcondities: zij kregen ofwel de ‘moeilijke’ ofwel de ‘makkelijke’ polisvoorwaarden te lezen (voor meer informatie over de wijze van vaststelling van het niveau verwijs ik naar ons artikel).

De teksten die wij voorlegden, waren gebaseerd op een echte autoverzekering. Een verzekeraar had namelijk zijn voorwaarden vernieuwd, niet qua inhoud maar alleen qua taal. Daarom konden we de oude en de nieuwe set voorwaarden gebruiken voor ons experiment. We pasten de volgorde, layout en dergelijke aan, zodat daarin geen verschillen meer zaten. Het ging namelijk niet om het verschil in de boodschap maar om het verschil in taalniveau (de moeilijkheidsgraad van een tekst). Wat we vervolgens dedFileStacken – en dat is ongebruikelijk bij dit soort studies – is de hele set voorwaarden voorleggen aan de proefpersonen. Zodoende moesten zij zelf hun weg zien te vinden door de tekst. De gedachte hierachter was dat we daarmee de meest waarheidsgetrouwe testwijze hanteerden. En dat de proefpersonen al lezend en zoekend ‘ondergedompeld’ werden in het bad van de moeilijke vs. makkelijke zinnen.

De proefpersonen werd vervolgens gevraagd om aan te geven hoe moeilijk zij de gelezen voorwaarden vonden. Daarna werden hun verwachtingen gepeild door hun te vragen welk deel van de schade aan de andere auto vergoed zou worden (niets, minder dan de helft, de helft, meer dan de helft, alles).

Om vervolgens hun conflictreacties te meten, werd proefpersonen daarna verteld dat hun verzekeringsmaatschappij een weigeringsbrief aan hen stuurde, waarin de verzekeraar zich op het standpunt stelde dat het ongeluk te wijten was aan het eigen ‘roekeloos rijgedrag’ en dat de proefpersoon dus zelf diende op te draaien voor de schade. De beide versies van de verzekeringspolis hanteerden een uitsluiting voor ‘roekeloos rijden’, maar de polissen definieerden niet wat daaronder viel te verstaan. Daarmee zijn de polisvoorwaarden minst genomen ambigue: ze geven in elk geval geen rechtstreeks antwoord op de vraag of deze situatie roekeloosheid oplevert. Deze keuze voor ambiguïteit was doelbewust: het ging ons er immersloupe om te meten wat het effect van het niveau van de tekst op het vertrouwen van de lezer was, niet op het beter begrip van de tekst. De proefpersonen werden daarna bevraagd op de mate waarin zij zich konden vinden in de afwijzende houding van de verzekeraar en de mate van bereidheid om een conflict aan te gaan met de verzekeraar.

Resultaten

Het bleek dat de proefpersonen die de moeilijke versie kregen, deze ook significant moeilijker vonden dan de andere groep, die de makkelijke versie hadden gekregen. Het verschil was consistent maar subtiel.

De proefpersonen werd vervolgens gevraagd naar hun claimverwachting (welk deel van de schade aan de andere auto vergoed zal worden; niets, minder dan de helft, de helft, meer dan de helft, alles). Het bleek dat het vereenvoudigen van tekstniveau in algemene voorwaarden een positieve invloed heeft op de claimverwachting van de wederpartij. Proefpersonen die de makkelijke versie hadden gekregen, verwachten ook dat een groter gedeelte vergoed zou worden. Ook hier was het verschil subtiel.

De conflictbereidheid werd getrapt getest. We brachten drie stadia van ‘conflictbereidheid’ in kaart: (1) bereidheid om verdere informatie zoeken, (2) bereidheid om een klacht in te dienen en (3) bereidheid om juridisch te procederen. Consistent met onze verwachting zagen we dat dat conflictbereidheid positief geassocieerd was met claimverwachting: hoe hoger de claimverwachting, hoe meer bereid men was om informatie in te winnen na de afwijzende houding van de verzekeraar, hoe groter de bereidheid om een klacht in te dienen en hoe groter de bereidheid om te ptreatmentrocederen. Ook zagen we hogere claimverwachting geassocieerd met een grotere conflictbereidheid in het geval de claimverwachting teleurgesteld werd. Daarmee toont onze studie een indirect effect aan van tekstniveau op conflictbereidheid. Een rechtstreeks effect van het vereenvoudigen van tekstniveau op grotere conflictbereidheid vonden wij echter niet.

Implicaties

Wat kunnen we leren uit deze resultaten? Vertaalt eenvoudiger tekstniveau zich inderdaad in ander ‘denken, beslissen en doen’ bij de lezer? Gaan consumenten bij eenvoudiger tekstniveau in algemene voorwaarden anders denken en beslissen? Zouden ze inderdaad een ‘beter gevoel’ over de financiële dienstverlener krijgen en deze daarom anders tegemoet treden in geval van conflict?

We vonden dat de claimverwachting groter was bij eenvoudiger tekstniveau en dat een hogere claimverwachting ook geassocieerd is met een hogere conflictbereidheid. Eenvoudiger tekst doet dus zeker ‘iets’ met verwachtingen van de lezer maar ook onrechtstreeks met de conflictbereidheid. Dat is ongetwijfeld koren op de molen van zowel voor- als tegenstanders van jip-en-janneke taal in contracten met consumenten en van hen die ‘klantbelang’ centraal willen stellen in wet- en regelgeving. Maar we vonden geen rechtstreeks verband tussen tekstniveau en conflictgedrag. En de verschillen tussen beide groepen waren er wel, maar ze waren niet enorm groot. Dat zal te maken hebben met de tamelijk subtiele verschillen in tekstniveau bij de ‘moeilijke’ en ‘makkelijke’ versie. Zoveel leesbaarder worden ze niet, die voorwaarden…

Fijn dat we verzekerd zijn… ook tegen aardbevingen?

Als we de krantenberichten mogen geloven, zal zich op enig moment in de nabije toekomst een ernstige aardbeving voordoen in Groningen. Bijzonder is dat de aardbeving geen natuurverschijnsel is, maar door de mens veroorzaakt is (zo begrijp ik de ‘stand van de wetenschap’ althans). Bovendien is de beving redelijk te voorspellen. En als de grote beving komt, kan die veel schade veroorzaken. Ik vroeg me af hoe het zit met verzekeringsdekking bij de grote beving. Niet dat ik in Groningen woon, maar ik heb toch maar eens mijn verzekeringspolissen er bij gepakt. Ben ik gedekt tegen aardbevingen? Ik heb wat scenario’s op een rij gezet.

Mijn auto raakt beschadigd door vallende stenen van het dak van de buurman.

Gelukkig heb ik een cascoverzekering voor mijn auto. En die geeft duidelijk aan dat schade aan mijn auto door een aardbeving gedekt is.

Mijn huis stort in – een passant raakt ernstig gewond.

Ik kon er niets aan doen, dus laten we even aannemen dat ik geen schuld heb aan dit letsel. Maar mijn huis is wel een opstal in de zin van art. 6:174 BW. En huizen horen niet in te storten (net zoals dijken niet behoren weg te schuiven; zie HR 17-12-2010 Wilnis), dus grote kans dat deze passant – of zijn nabestaanden – zal willen betogen dat ik risico-aansprakelijk ben. Dit lijkt mij een aansprakelijkheidsrisico ten aanzien van alle opstallen waarvan deskundigen nu al kunnen voorspellen dat deze de te verwachten aardbeving niet zullen weerstaan. Van die opstallen is immers nu al bekend dat zij niet de veiligheid bieden die men daarvan mag verwachten, toch? En ook voor andere opstallen sluit ik niet uit dat een beroep op art. 6:174 BW ook tot de mogelijkheden behoort.

Dekt mijn aansprakelijkheidsverzekering dit risico? Goede vraag. Ik kijk het even na en wat blijkt: in de algemene polisvoorwaarden is uitgesloten “schade die is veroorzaakt door een aardbeving of vulkanische uitbarsting.” Maar er staat ook: “Daar waar de bijzondere voorwaarden afwijken van de algemene voorwaarden, geldt wat in de bijzondere voorwaarden vermeld staat.” Prima, kijken we even verder naar de bijzondere voorwaarden voor aansprakelijkheid. In deze bijzondere voorwaarden staat: “Deze voorwaarden gelden, mits van toepassing verklaard op de polis, naast de Algemene voorwaarden”.  Als ik de bijzondere voorwaarden langsloop, zie ik dat wettelijke aansprakelijkheid is gedekt. En er staan uitsluitingen, zoals seksuele misdragingen, opzicht, voertuigen en zo verder. Maar er staat niets over aardbevingen in combinatie met art. 6:174 BW. Dus wijken de bijzondere voorwaarden door stilzwijgen nu af van de algemene? Is aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW in verband met aardbevingen wel of niet gedekt? Het is me niet duidelijk geworden.

Mijn huis stort in – het huis is beschadigd.

Is schade door aardbeving eigenlijk gedekt op mijn opstalverzekering? Ik geloof het wel. Maar hier speelt hetzelfde probleem als hierboven – de verhouding algemeen/bijzonder in mijn polisvoorwaarden is me niet helemaal duidelijk. Het lijkt er in elk geval wel op dat als de aardbeving een dijk doet bezwijken, mijn opstalverzekering niet wil dekken. Mijn polis sluit namelijk uit ‘schade die is veroorzaakt door overstroming tengevolge van dijkdoorbraak of tengevolge van scheuren, gaten of andere beschadigingen aan waterkeringen’).  En wat geldt als je polis bepaalt dat ‘grondverzakking, grondverschuiving en instorting’ van dekking zijn uitgesloten? Valt een aardbeving daar ook onder? En nog een causaliteitsvraagje: is overstroming door dijkdoorbraak wel of niet gedekt, als aardbeving wel maar dijkdoorbraak niet is gedekt?

Mijn huis stort in – ik kom te overlijden.

Gelukkig – nou ja, voor mijn nabestaanden dan… – heb ik een ongevallenverzekering en een levensverzekering. Wat betreft de ongevallenverzekering denk ik dat de aardbeving geldt als ‘Een plotseling, onafhankelijk van de wil van de verzekerde, van buiten rechtstreeks op het lichaam inwerkend fysiek geweld, dat letsel of overlijden tot gevolg heeft.’ Maar ook hier geldt weer dat bij mijn ongevallenpolis ‘deze voorwaarden gelden, mits van toepassing verklaard op de polis, naast de Algemene voorwaarden.’ En daar stond nu juist dat aardbevingen uitgesloten waren…. Wat betreft de levensverzekering (bij een andere verzekeraar), die is wel duidelijk geloof ik. Geen nucleaire ramp of oorlog, dus gewoon gedekt.

Dekkingsvragen dus.

Zoals hierboven bleek, heb ik een paar verzekeringspolissen die opgebouwd zijn uit modules, waar algemene en bijzondere bepalingen op van toepassing zijn. De onderlinge samenhang daartussen is me niet helemaal duidelijk. Bij beantwoording van de vraag of iets is gedekt of niet, zijn dan van belang: de bewoordingen van de polis en de samenhang tussen de polis-onderdelen, de uitleg die daar redelijkerwijs aan gegeven moet worden, en ook de redelijke verwachtingen die verzekeringnemers aan het product ontlenen. In verband met een dispuut over de uitleg van een aansprakelijkheidsverzekering was de Hoge Raad behoorlijk duidelijk: “De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt (…) een ruime dekkingsomvang” (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295 ; Onderlinge/Nationale Nederlanden). Geldt dat niet voor elke schadeverzekering? Voor die verzekeraars die bevingsschade niet willen dekken en die een gecompliceerde structuur van algemene en bijzondere voorwaarden gebruiken waar niet helemaal duidelijk uit wordt hoe het precies zit, is het dus misschien goed om hun klanten daar nog even op te wijzen. Ik zelf kon het in elk geval niet heel erg goed uit mijn polissen opmaken.

Als de beving komt…

Natuurlijk is wat ik hierboven schets, niet het hele verhaal. Er lopen allerlei andere vergoedingsmechanismen door het verhaal heen. Aansprakelijkheid van de NAM voor personen- en zaakschade is naar ik aanneem heel eenvoudig te gronden op art. 6:177 BW (risicoaansprakelijkheid van de exploitant van een mijnbouwwerk voor schade door bodembeweging; nota bene: expliciet niet uitgesloten ex art. 6:178 aanhef en onder b BW). En misschien zit er ook nog een ‘egalité devant les charges publiques’ aspect aan dit alles. En voor zover er private verzekeraars in de buidel hebben getast, zullen die op hun beurt verhaal willen nemen op de NAM en wellicht de Staat.

Kortom, als de beving komt en grootschalige schade teweegbrengt, zijn er nogal wat aansprakelijkheids-, schadevergoedings- en dekkingsvragen en is het vooral zaak om op efficiënte wijze deze massaschade af te wikkelen. Voor nu zou het al handig zijn als verzekeraars voor hun Groningse klanten nog even op een rij zetten wat wel en niet gedekt is. Kunnen ze ook direct een standpunt innemen over de vraag of onder het begrip ‘aardbeving’ in hun polissen – voor zover niet verder gedefinieerd in die polis – ook valt te verstaan een door mensenhand teweeggebrachte aardbeving. Want het gaat hier niet om een rechttoe-rechtaan natuurramp waar ik in de eerste plaats aan zou denken bij dat soort uitsluitingen.

  • Zie over deze materie ook T. Hartlief, ‘De gaskraan dicht!?, NJB 2014/4, p. 249.

 

Dekking bij ‘claims made’ polissen: prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

Bij aansprakelijkheidsverzekeringen is altijd sprake van ten minste drie partijen. Aan de ene kant zijn er de ‘echte’ partijen, de verzekeraar (1) en verzekeringnemer/verzekerde (2). En aan de andere kant is er de buitenstaander, de benadeelde (3). Die benadeelde is geen partij bij de verzekeringsovereenkomst. Hij betaalt de premie niet, hij beslist niet mee over de dekkingsomvang en andere voorwaarden. Dus juridisch gezien heeft hij vooral vooral een claim tegen de verzekerde, namelijk een claim uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Maar feitelijk gezien heeft hij wel een groot belang bij het bestaan van de verzekering en de mogelijkheid om betaling te genieten uit de polis. Zeker als de verzekerde verder geen cent heeft.

Dat levert een aantal dilemma’s op, zoals: staat het de ‘echte’ partijen vrij om iets te bedingen dat nadelig kan zijn voor de benadeelde? Denk aan een afgesproken termijn, waarbinnen de claim moet worden ingediend. Als de polis zou bepalen dat na die termijn geen dekking meer bestaat, is dat niet alleen voor de verzekerde nadelig maar ook voor de benadeelde. Die houdt natuurlijk wel een vordering op de verzekerde als veroorzaker van de schade, maar daar heeft hij niets (of minder) aan als de verzekerde bijvoorbeeld na het veroorzaken van de schade failliet gaat.

In ons recht zijn er een aantal manieren waarop de positie van de benadeelde in het faillissement van de aansprakelijke wordt verstevigd. Zo is er de ‘action directe’ bij verkeersongevallen (art. 6 WAM) die de benadeelde een rechtstreekse vordering geeft op de verzekeraar. Bovendien zijn er dwingendrechtelijke regels bij die ‘action directe’ die voorkomen dat de ‘echte’ partijen iets bedingen dat nadelig kan zijn voor de benadeelde.

Een andere manier waarop benadeelden worden tegemoetgekomen, is te vinden in art. 7:954 BW. Dat artikel is van toepassing op allerlei aansprakelijkheidsverzekeringen buiten het verkeer, zoals bij huis-tuin-en-keuken ongevallen veroorzaakt door verzekerde particulieren of bij gedekte medische aansprakelijkheid.

De constructie van art. 7:954 BW is eigenlijk een slap aftreksel van de ‘action directe’. Het artikel is bovendien nogal ingewikkeld. Het geeft de benadeelde niet echt een rechtstreekse vordering op de verzekeraar, maar hij krijgt het recht om de vordering die de verzekerde (de aansprakelijke) heeft op zijn verzekeraar in verband met de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis (de beroepsfout) uit te oefenen. Hij neemt dus als het ware het stuur over van de verzekerde zodra die een vordering heeft op zijn verzekeraar, en mag zijn eigen bankrekeningnummer aan de verzekeraar geven zodat de betaling aan de benadeelde toekomt en niet aan de verzekerde. Wel zo handig als de verzekerde failliet is of er beslag is gelegd op diens vordering op de verzekeraar. Althans, dat is het idee.

Van de bescherming die art. 7:954 BW biedt aan de benadeelde, mag niet worden afgeweken in de polis. Het artikel is dus dwingendrechtelijk van aard (art. 7:963 lid 4 BW). Maar dat klinkt eenvoudiger dan het is.

De wet zegt bijvoorbeeld wel dat beschikkingshandelingen van de verzekerde en beslag op de vordering, voor zover het gaat om schade door dood of letsel (art. 7:954 lid 4 BW). Maar de wet bepaalt niets over de gevolgen van faillissement van de verzekerde. Dus moet teruggegrepen worden op beginselen van faillissementsrecht en op doel en strekking van art. 7:954 BW.

Hier kan een botsing optreden tussen de beschermingsidee van art. 7:954 BW en de contractvrijheid van de ‘echte’ partijen bij de overeenkomst. Zo bepaalt de wet niets dwingends over hoe partijen de dekking in tijd in hun verzekeringsovereenkomst moeten regelen. Het staat verzekeraars daarom vrij om te kiezen voor een dekking in tijd die zij passend vinden (en die de klant aanvaardt). Dat betekent dat de verzekeraars vrij is om een polis aan te bieden die in tijd gemeten niet aanknoopt bij de verwezenlijking van het verzekerde risico (‘act committed’ dekking) of het lijden van schade (‘loss occurrence’ dekking), maar bij het moment van het indienen van de claim door de verzekerde (‘claims made’ dekking).

Wat nu als de ‘claims made’ polis bepaalt dat de dekking ophoudt zodra de verzekerde failliet verklaard wordt? Volgens een recent bericht in de media (FD 10 januari 2014; zie ook hier) speelt dit punt in een claim van benadeelden tegen een verzekerd ziekenhuis. Het gaat kennelijk om vorderingen uit medische aansprakelijkheid, ontstaan vóór faillissement van het ziekenhuis maar ingediend ná faillissement.

Ik ken de details van de zaak niet, maar in algemene zin kan ik wel het volgende zeggen over het onderliggende probleem. Ik laat even daar dat er ook nog de complicatie is in dit soort gevallen dat de benadeelde vaak afhankelijk is van de verzekerde wat betreft het tijdig melden van de claim. Daar biedt de wet ook een – tamelijk ingewikkelde – regeling voor (art. 7:954 en art. 7:941 BW). Die laat ik hier buiten beschouwing.

De vraag die opdoemt, is wat de werking is van een verzekeringsbeding dat bepaalt dat de ‘claims made’ dekking eindigt met faillietverklaring. Enerzijds bepaalt de wet niets over dekkingsomvang in tijd gemeten en dus lijkt het in theorie toegestaan om te bepalen dat als melding van de claim niet voor faillietverklaring heeft plaatsgevonden, de claim niet tijdig is gemeld.

Maar aan de andere kant is de bescherming van art. 7:954 BW (en art. 7:941 BW!) dwingend. En het hele idee van art. 7:954 BW is nu juist om de vordering van de verzekerde op de verzekeraar veilig te stellen ten behoeve van de benadeelde. Als er eenmaal een vordering is, kan die niet worden vervreemd of beslagen, zodat de benadeelde er van profiteert en bij voorkeur niemand anders. Hier kan het dilemma zijn dat door de vormgeving van de polis de vordering op de verzekeraar helemaal niet ontstaat omdat die ná faillissement ingediend is. En dat terwijl de claim op de verzekerde al wel is ontstaan…

Claims-made dekkingen doen dus de volgende vraag rijzen. Wat gaat voor, de vrijheid van ‘echte partijen’ om de dekkingsomvang in tijd te bepalen, of de redelijke verwachting van benadeelden en de maatschappelijke functie van aansprakelijkheidsverzekeringen?

In andere rechtsstelsels wordt ook geworsteld met dit dilemma dat ‘claims made’ dekking veroorzaakt. In sommige landen is er een wettelijke regeling ingevoerd die duidelijk(er) bepaalt wat wel en niet mag in de polis. Het centrale idee is dat benadeelden niet tussen wal en schip mogen vallen, omdat de verzekeringspolis er maatschappelijk gezien ook voor hen is. Ze zijn dan wel geen ‘echte’ partij maar wel echte belanghebbende. In ons land zal de rechter een oordeel over moeten geven. Ik formuleer maar alvast even de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: is het gezien het beschermingsdoel en strekking van art. 7:954 BW, in het licht van de redelijke verwachting die benadeelden hebben van verzekeringspolissen, toegestaan om bij aansprakelijkheidsverzekeringen met een ‘claims made’ dekking te bepalen in de polis dat de dekking voor pre-faillissementsclaims eindigt met faillissement van de verzekerde?

Verwijzingen:

  • J. H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering : een hernieuwde beschouwing in het licht van titel 7.17 BW, Deventer: Kluwer 2006
    J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Asser Bijzondere overeenkomsten, Deel IX – Verzekering, Deventer: Kluwer 2012
  • J. Spier, Schade en loss occurrence-verzekeringen, Deventer: Kluwer  Recht en praktijk 1998
  • J. Spier & O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekering op claims made-grondslag, Deventer: Kluwer 1996

Rechtsbijstandverzekering: hoe verder na zaak C‑442/12 ?

Recent gaf het HvJ EU op verzoek van de Hoge Raad het definitieve antwoord op een uitlegvraag rondom Richtlijn 87/344 (rechtsbijstandverzekering). Het HvJ besliste in HvJ EU 7 november 2013, C-442/12 (Sneller/Das):

  • dat de richtlijn zich ertegen verzet ‘dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed’;
  • dat het daarbij ‘geen verschil (maakt) of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is’.

Met name het tweede punt lijkt mij een belangrijke verduidelijking: bij procedures waar geen verplichte procesvertegenwoordiging voor vereist is, geldt ook de vrije advocatenkeuze. Rechtsbijstandverzekeraars moeten die vrijheid respecteren.

Eerder publiceerde ik over deze materie een artikel (TvC 2011) waarin ik een andere uitleg van de Richtlijn bepleitte. Daar waren naar mijn mening goede uitlegargumenten voor. Anderen bepleitten de uitleg die nu door het HvJ is aanvaard. De beslissing van het HvJ betekent dat de verzekerde ook vrije advocaatkeuze heeft als voor procederen geen advocaat verplicht is.

Voor wat betreft geldend recht heb ik dus duidelijk ongelijk gekregen. Voor wat betreft wenselijk recht blijf ik van mening dat er veel argumenten zijn die pleiten voor het toestaan van differentiatie tussen ‘naturapolissen’ en ‘restitutiepolissen’ bij rechtsbijstandverzekeringen. Als de klant maar weet wat hij koopt, en er robuuste kwaliteitswaarborgen en klachtmogelijkheden zijn voor de dienstverlening bij zowel advocatuur als rechtsbijstandverzekeraars, is concurrentie op dit punt m.i. beter dan monopolisering. De uitspraak van het HvJ maakt die differentiatie erg moeilijk.

Intussen kunnen we ons afvragen of de Richtlijn niet eens onder de loep genomen moet worden. Deze dateert namelijk van 1987 en ik vermoed dat de verschillende nationale markten voor rechtsbijstand inmiddels geheel veranderd zijn. Tijd om nog eens echt goed te kijken naar de ratio van de vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekering?

Tot die tijd is de vraag hoe de uitspraak doorwerkt in de praktijk van rechtsbijstandverzekeraars. Ongetwijfeld zullen rechtsbijstandverzekeraars hun productvoorwaarden herijken. Maar wat merkt de klant daar van? De richtlijn bepaalt niets over een actieve informatieplicht. Niets zo makkelijk als rechten van verzekerden in algemene voorwaarden opbergen. Moet de rechtsbijstandverzekeraar voortaan niet actief informeren over het keuzerecht?

Overigens is de spanning tussen vrije advocaatkeuze en sturing door rechtsbijstandverzekeraars geen typisch Nederlands probleem. Ook in andere landen hebben verzekeraars alle belang bij efficiëntie en kwaliteitscontrole. Zo bereikte de strijd tussen advocaten en rechtsbijstandverzekeraars onlangs ook in Duitsland de hoogste rechter. Verzekeringsvoorwaarden die de klant een bepaalde advocaat aanbevelen en een financiële prikkel geven om te kiezen voor die advocaat zijn niet per definitie ontoelaatbaar. Zo besliste onlangs het Bundesgerichtshof (BGH 4 december 2013. IV ZR 215/12). Zou dat wel mogen van het HvJ… ?