Bij aansprakelijkheidsverzekeringen is altijd sprake van ten minste drie partijen. Aan de ene kant zijn er de ‘echte’ partijen, de verzekeraar (1) en verzekeringnemer/verzekerde (2). En aan de andere kant is er de buitenstaander, de benadeelde (3). Die benadeelde is geen partij bij de verzekeringsovereenkomst. Hij betaalt de premie niet, hij beslist niet mee over de dekkingsomvang en andere voorwaarden. Dus juridisch gezien heeft hij vooral vooral een claim tegen de verzekerde, namelijk een claim uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Maar feitelijk gezien heeft hij wel een groot belang bij het bestaan van de verzekering en de mogelijkheid om betaling te genieten uit de polis. Zeker als de verzekerde verder geen cent heeft.

Dat levert een aantal dilemma’s op, zoals: staat het de ‘echte’ partijen vrij om iets te bedingen dat nadelig kan zijn voor de benadeelde? Denk aan een afgesproken termijn, waarbinnen de claim moet worden ingediend. Als de polis zou bepalen dat na die termijn geen dekking meer bestaat, is dat niet alleen voor de verzekerde nadelig maar ook voor de benadeelde. Die houdt natuurlijk wel een vordering op de verzekerde als veroorzaker van de schade, maar daar heeft hij niets (of minder) aan als de verzekerde bijvoorbeeld na het veroorzaken van de schade failliet gaat.

In ons recht zijn er een aantal manieren waarop de positie van de benadeelde in het faillissement van de aansprakelijke wordt verstevigd. Zo is er de ‘action directe’ bij verkeersongevallen (art. 6 WAM) die de benadeelde een rechtstreekse vordering geeft op de verzekeraar. Bovendien zijn er dwingendrechtelijke regels bij die ‘action directe’ die voorkomen dat de ‘echte’ partijen iets bedingen dat nadelig kan zijn voor de benadeelde.

Een andere manier waarop benadeelden worden tegemoetgekomen, is te vinden in art. 7:954 BW. Dat artikel is van toepassing op allerlei aansprakelijkheidsverzekeringen buiten het verkeer, zoals bij huis-tuin-en-keuken ongevallen veroorzaakt door verzekerde particulieren of bij gedekte medische aansprakelijkheid.

De constructie van art. 7:954 BW is eigenlijk een slap aftreksel van de ‘action directe’. Het artikel is bovendien nogal ingewikkeld. Het geeft de benadeelde niet echt een rechtstreekse vordering op de verzekeraar, maar hij krijgt het recht om de vordering die de verzekerde (de aansprakelijke) heeft op zijn verzekeraar in verband met de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis (de beroepsfout) uit te oefenen. Hij neemt dus als het ware het stuur over van de verzekerde zodra die een vordering heeft op zijn verzekeraar, en mag zijn eigen bankrekeningnummer aan de verzekeraar geven zodat de betaling aan de benadeelde toekomt en niet aan de verzekerde. Wel zo handig als de verzekerde failliet is of er beslag is gelegd op diens vordering op de verzekeraar. Althans, dat is het idee.

Van de bescherming die art. 7:954 BW biedt aan de benadeelde, mag niet worden afgeweken in de polis. Het artikel is dus dwingendrechtelijk van aard (art. 7:963 lid 4 BW). Maar dat klinkt eenvoudiger dan het is.

De wet zegt bijvoorbeeld wel dat beschikkingshandelingen van de verzekerde en beslag op de vordering, voor zover het gaat om schade door dood of letsel (art. 7:954 lid 4 BW). Maar de wet bepaalt niets over de gevolgen van faillissement van de verzekerde. Dus moet teruggegrepen worden op beginselen van faillissementsrecht en op doel en strekking van art. 7:954 BW.

Hier kan een botsing optreden tussen de beschermingsidee van art. 7:954 BW en de contractvrijheid van de ‘echte’ partijen bij de overeenkomst. Zo bepaalt de wet niets dwingends over hoe partijen de dekking in tijd in hun verzekeringsovereenkomst moeten regelen. Het staat verzekeraars daarom vrij om te kiezen voor een dekking in tijd die zij passend vinden (en die de klant aanvaardt). Dat betekent dat de verzekeraars vrij is om een polis aan te bieden die in tijd gemeten niet aanknoopt bij de verwezenlijking van het verzekerde risico (‘act committed’ dekking) of het lijden van schade (‘loss occurrence’ dekking), maar bij het moment van het indienen van de claim door de verzekerde (‘claims made’ dekking).

Wat nu als de ‘claims made’ polis bepaalt dat de dekking ophoudt zodra de verzekerde failliet verklaard wordt? Volgens een recent bericht in de media (FD 10 januari 2014; zie ook hier) speelt dit punt in een claim van benadeelden tegen een verzekerd ziekenhuis. Het gaat kennelijk om vorderingen uit medische aansprakelijkheid, ontstaan vóór faillissement van het ziekenhuis maar ingediend ná faillissement.

Ik ken de details van de zaak niet, maar in algemene zin kan ik wel het volgende zeggen over het onderliggende probleem. Ik laat even daar dat er ook nog de complicatie is in dit soort gevallen dat de benadeelde vaak afhankelijk is van de verzekerde wat betreft het tijdig melden van de claim. Daar biedt de wet ook een – tamelijk ingewikkelde – regeling voor (art. 7:954 en art. 7:941 BW). Die laat ik hier buiten beschouwing.

De vraag die opdoemt, is wat de werking is van een verzekeringsbeding dat bepaalt dat de ‘claims made’ dekking eindigt met faillietverklaring. Enerzijds bepaalt de wet niets over dekkingsomvang in tijd gemeten en dus lijkt het in theorie toegestaan om te bepalen dat als melding van de claim niet voor faillietverklaring heeft plaatsgevonden, de claim niet tijdig is gemeld.

Maar aan de andere kant is de bescherming van art. 7:954 BW (en art. 7:941 BW!) dwingend. En het hele idee van art. 7:954 BW is nu juist om de vordering van de verzekerde op de verzekeraar veilig te stellen ten behoeve van de benadeelde. Als er eenmaal een vordering is, kan die niet worden vervreemd of beslagen, zodat de benadeelde er van profiteert en bij voorkeur niemand anders. Hier kan het dilemma zijn dat door de vormgeving van de polis de vordering op de verzekeraar helemaal niet ontstaat omdat die ná faillissement ingediend is. En dat terwijl de claim op de verzekerde al wel is ontstaan…

Claims-made dekkingen doen dus de volgende vraag rijzen. Wat gaat voor, de vrijheid van ‘echte partijen’ om de dekkingsomvang in tijd te bepalen, of de redelijke verwachting van benadeelden en de maatschappelijke functie van aansprakelijkheidsverzekeringen?

In andere rechtsstelsels wordt ook geworsteld met dit dilemma dat ‘claims made’ dekking veroorzaakt. In sommige landen is er een wettelijke regeling ingevoerd die duidelijk(er) bepaalt wat wel en niet mag in de polis. Het centrale idee is dat benadeelden niet tussen wal en schip mogen vallen, omdat de verzekeringspolis er maatschappelijk gezien ook voor hen is. Ze zijn dan wel geen ‘echte’ partij maar wel echte belanghebbende. In ons land zal de rechter een oordeel over moeten geven. Ik formuleer maar alvast even de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: is het gezien het beschermingsdoel en strekking van art. 7:954 BW, in het licht van de redelijke verwachting die benadeelden hebben van verzekeringspolissen, toegestaan om bij aansprakelijkheidsverzekeringen met een ‘claims made’ dekking te bepalen in de polis dat de dekking voor pre-faillissementsclaims eindigt met faillissement van de verzekerde?

Verwijzingen:

• J. H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering : een hernieuwde beschouwing in het licht van titel 7.17 BW, Deventer: Kluwer 2006
  J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Asser Bijzondere overeenkomsten, Deel IX – Verzekering, Deventer: Kluwer 2012
• J. Spier, Schade en loss occurrence-verzekeringen, Deventer: Kluwer  Recht en praktijk 1998
• J. Spier & O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekering op claims made-grondslag, Deventer: Kluwer 1996