Category Archives: Consumentenrecht

Wat is de reikwijdte van art. 6:230j BW?

Orgaandonatie en vliegtickets

Van orgaandonatiesystemen is bekend dat een ‘opt-in’ variant minder donoren oplevert dan een ‘opt-out’ variant. Bij de ‘opt-in’ variant moeten individuen zelf actief handelen om als donor te worden geregistreerd. Ze moeten hun wil bepalen, een besluit nemen en het besluit in daden omzetten. Bij de ‘opt-out’ variant is iedereen donor, tenzij men uitstapt. En voor uitstappen zijn dezelfde stappen nodig: beslissen en handelen. Onderzoek wijst uit dat het feitelijke verschil in aantallen donoren tussen ‘opt-in’ en ‘opt-out’ wordt verklaard door verschillende factoren: het individu merkt niet op dat hij tot een bepaalde groep behoort tenzij hij uitstapt, of heeft geen interesse in het onderwerp, of twijfelt juist over de juiste beslissing en handelt daarom niet. Het wrange is dus dat een ‘opt-out’ systeem succesvol is vanwege de ruis die ontstaat in het besluitvormingsproces van het individu. Het systeem is succesvol omdat het inspeelt op het gegeven dat individuele beslissers lang niet altijd goed geïnformeerd en oplettend zijn, lang niet altijd een helder idee hebben van hun preferenties en lang niet altijd keuzes kunnen maken en in daden omzetten.

Checkbox_1.svg

Men kan zich daarom voorstellen dat wanneer beleidsmakers gebruik maken van het ‘opt-out’ instrument, zij dit met de nodige waarborgen moeten omkleden. Dat zien we bij het initiatief-wetsvoorstel Dijkstra tot invoering van een actief donorregistratiesysteem (Kamerstukken 33506, momenteel bij de Eerste Kamer aanhangig). Het wetsvoorstel zal leiden tot het ‘opt-out’ principe bij donorregistratie. De opzet van het wetsvoorstel is subtiel: elke 18-jarig krijgt een donorregistratieformulier toegezonden. Daarin wordt de ontvanger medegedeeld wat er zal gebeuren als hij niet ‘uitstapt’. Doet de ontvanger niets, dan ontvangt hij na verloop van tijd een herinnering toegestuurd en nogmaals het formulier om uit te stappen. Als vervolgens binnen zes weken ná die herinnering nog steeds geen antwoord is gevolgd, wordt de ontvanger bij wijze van ‘standaardoptie’ als donor geregistreerd. Van die registratie krijgt de donor ook weer bevestiging, met de mogelijkheid om ten allen tijde alsnog uit te stappen (ik noem dit de spijtoptie). De regeling is op deze wijze met de nodige waarborgen omkleed: een aankondiging, een waarschuwing, een bevestiging en een spijtoptie.

Als een wet op deze manier gebruik kan maken van de menselijke kant van de individuele beslisser, kunnen handelaren dat ook. En dat doen ze dan ook. Wie in het verleden wel eens online vliegtickets heeft geboekt, herkent de praktijk van het gebruik van de standaard aangevinkte aanvullende optie (‘pre-ticked box’). De consument kiest het vliegticket en bij de virtuele kassa is bijvoorbeeld een aanvullende annuleringsverzekering alvast aangekruist en in rekening gebracht. De consument moet de standaardoptie uitzetten voordat hij tot acceptatie van het totaalbedrag overgaat, anders is hij gebonden aan zijn ‘keuze’ en moet hij dus ook betalen voor die aanvullende optie. Bij deze praktijk raakt men gebonden door akkoord te gaan met het totaalaanbod en de prijs die daarbij hoort. Hoe het achterliggende besluitvormingsproces van de beslissende consument is geweest, weten we natuurlijk niet. Heeft hij de standaardoptie gezien, gewogen en akkoord bevonden? Heeft hij deze over het hoofd gezien? Heeft hij getwijfeld? Of heeft het feit dat er een annuleringsverzekering in zijn winkelmandje was gestopt, hem juist aan het denken gezet en bewust gebracht tot zijn beslissing om de standaardoptie niet uit te zetten?

Duidelijk is dat de online winkel minder waarborgen kent dan het voorgestelde orgaandonorregistratiesysteem. Als de consument eenmaal heeft ingestemd met de aanvullende optie, volgt er geen vraag ‘weet u het zeker?’ en geen spijtoptie. Instemmen is gelijk aan gebondenheid. Is dat erg? Men kan met recht de vraag stellen of het niet een tikje overtrokken is om bij het ongewild instemmen met een annuleringsverzekering net zulke rechtswaarborgen te verwachten als bij een zo fundamentele levensbeschouwelijke beslissing over autonomie en ‘leven na de dood’. Aan de andere kant: misschien is het wel zo dat handelaren behoorlijke winsten maken door handig gebruik te maken van de ruis in het besluitvormingsproces van het individu. Kennelijk was dit aan de orde – althans, volgens Europese beleidsmakers – bij de online verkoop van vliegtickets. Online handelaren in vliegtickets hadden de kracht van de standaardoptie al in een vroeg stadium ontdekt. Dat kan ook eenvoudig omdat een online verkoopproces een proeftuin kan zijn voor psychologische experimenten. Het is niet verboden om je website zo in te richten dat de ene bezoeker de ene variant van je website ziet en de andere bezoeker de andere. Zo kun je naar hartenlust experimenteren met je klanten. Het resultaat kan zijn dat de handelaar ontdekt dat er aanzienlijk hogere omzetcijfers bereikt kunnen worden wanneer de website de aanvullende opties alvast heeft aangevinkt voor de klant (en deze opties pas helemaal aan het eind van het verkoopproces toont). Deze praktijken werden als onoorbaar beschouwd, want in 2008 werd in art. 23 EU Luchtvaartverordening 1008/2008 de ‘opt-out’-handelspraktijk verboden:

 “Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een „opt-in” -basis worden aanvaard.”

Het begrip ‘facultatieve prijstoeslagen’ is aldus uitgelegd door het HvJ EU dat het ook betrekking heeft op kosten die in verband met de vliegreis worden gemaakt voor diensten zoals een annuleringsverzekering, welke door de verkoper van de reis samen met de prijs van de vlucht in de vorm van een totale prijs aan de klant in rekening worden gebracht. Het doel is te voorkomen dat dat de klant ertoe wordt aangezet om aanvullende diensten te kopen die niet onvermijdbaar en noodzakelijk zijn met het oog op de vlucht.

 

Art. 22 Richtlijn Consumentenrechten

Kennelijk waren de Europese beleidsmakers tevreden met de werking van art. 23 Luchtvaartverordening, want bij het vormgeven van de Richtlijn Consumentenrechten is voortgebouwd op dat artikel. In art. 22 Richtlijn Consumentenrechten lezen we namelijk:

“Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.”

Het artikel is als volgt geïmplementeerd in art. 6:230j BW:

“De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.”

Het begrip ‘contractuele hoofdverbintenis’ is geïmplementeerd als ‘kern van de prestatie’.  Daarmee wordt aangeknoopt bij het begrip kernbeding bij de algemene voorwaarden-regeling.

Een standaardoptie mag dus wel alvast zijn aangevinkt als het gaat om prestatie ‘met een zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn’. Is die prestatie niet zo wezenlijk, dan mag de standaardoptie niet alvast zijn aangevinkt door de handelaar, zo volgt uit art. 6:230j BW. De sanctie op overtreding van deze regel is partiële krachteloosheid van de overeenkomst: de consument is niet gebonden aan de prijsverplichting die verbonden werd aan de standaardoptie en heeft recht op terugbetaling van eventueel betaalde gelden.

Hoe moet art. 6:230j BW worden begrepen?

Wat mag de handelaar nog wel doen? De wetgever schetst twee opties voor de handelaar: (1) hij kan de aanvullende optie gratis aanbieden, in dat geval mag hij de gratis optie alvast aankruisen; (2) hij vraagt om uitdrukkelijke instemming, die bijv. gelegen kan zijn in het aanvinken van de optie door de consument.

Een vraag die hier opkomt, is of de handelaar überhaupt verplicht is om opties te geven. Ik bedoel daar dit mee. Bij de regeling van de vliegtickets spreekt Vo. 1008/2008 van ‘facultatieve prijstoeslagen’ en bij de algemene regeling in de Richtlijn Consumentenrechten spreekt men van ‘extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar.’ In de omzetting in art. 6:230j BW is dat geworden ‘een prestatie die niet de kern van de prestatie is’, met verwijzing naar het begrip ‘kernbeding’. Ik denk dat dat een ongelukkige koppeling is.

Om dat uit te leggen, begin ik bij art. 23 Vo. 1008/2008. Een ‘facultatieve prijstoeslag’ veronderstelt dat er een optie wordt geboden, die men dus ook kan afslaan. Als vliegvaartmaatschappij A een vliegticket aanbiedt tegen prijs [Z] waarbij de klant het recht heeft om ruimbagage mee te nemen, terwijl maatschappij B de ticketprijs [Z minus X] hanteert en als optie geeft om de mogelijkheid om ruimbagage mee te nemen tegen betaling van [X], dan is dat bedrag [X] bij maatschappij B een optie, maar bij maatschappij A niet. Uit art. 23 Vo. 1008/2008 volgt m.i. niet dat de klant van maatschappij A nu opeens recht heeft op ‘partitionering’ van de ticketprijs. De plicht om opties niet aan iemand op te dringen door middel van een standaard aangevinkt hokje houdt niet in, zo lijkt mij, dat een aanbieder van een dienst niet meer zelf mag beslissen wat de dienst inhoudt en welke prijs hij voor die dienst in rekening brengt.

Als we vervolgens overstappen naar art. 6:230j BW, dan wordt het lastiger. Stel dat op de markt van verhuur van recreatiewoningen een professionele verhuurder A een vakantiehuisje aanbiedt tegen prijs [Z] met de clausule “eindschoonmaak inbegrepen in de prijs”. Verhuurder B rekent een prijs [Z minus X] en geeft als optie om de eindschoonmaak zelf te doen danwel te laten doen door B tegen betaling van [X]. Verhuurder B zal moeten voldoen aan de eis van art. 6:230j BW. De aanvullende optie van eindschoonmaak is bij verhuurder A helemaal geen optie. A wil ook helemaal geen keuze geven aan de klant om zelf de schoonmaak te doen, en A adverteert ook niet met een aparte kostenberekening van die schoonmaak.

Het zal toch niet zo zijn dat A verplicht is om de schoonmaak als optie aan te bieden? Zolang er vrijheid bestaat om zelf te bepalen welke verplichtingen men op zich neemt, lijkt mij dat A vrij is om géén optie aan te bieden. Toch zal men ook kunnen vaststellen dat de kernprestatie van A gelegen is in het verschaffen van huurgenot en niet zozeer in het schoonmaken. Een huurovereenkomst als deze is namelijk heel wel voorstelbaar zónder dat de verhuurder de schoonmaak op zich neemt (zie immers het aanbod van B). Daarom is n.m.m. de verwijzing naar het leerstuk van het kernbeding niet gelukkig, omdat dát leerstuk ertoe strekt om zoveel mogelijk bedingen in algemene voorwaarden te kunnen toetsen aan art. 6:233 e.v. BW, terwijl art. 6:230j BW ertoe strekt om een consument niet gebonden te achten aan een optie waar hij extra voor betaalt en die hij niet of maar half heeft ‘gewild’. Het artikel strekt er niet toe, zo dunkt mij, om consumenten een recht te geven om de prestatie van de wederpartij op te knippen.

Een uitgebreidere versie van dit blog verscheen als bijdrage in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2016/3.

 

 

Telefoonabonnement ongeldig? Toestel terug, geld retour.

Toestel terug, geld retour?

Toen de Hoge Raad in 2014 had bepaald dat telefoonabonnementen met gratis toestel moeten worden gezien als kredietovereenkomst en koop op afbetaling, bleek ook dat “all in” maandbedragen niet aan de wet voldeden. Een abonnement met toestel dat niet duidelijk maakt wat de prijs is die betaald wordt voor het toestel, rente en kosten, is (gedeeltelijk) ongeldig.

Hoe moet zo’n ongeldige overeenkomst worden afgewikkeld? Toestel terug, geld retour. Simpel toch? Nou, niet echt. Want het toestel is vrijwel nooit in nieuwstaat terug te geven. Mag het telefoonbedrijf dan een bedrag aftrekken? En misschien een bedrag voor gebruik in rekening brengen? En wat als het toestel er niet meer is? Over dit soort vragen gaf de Hoge Raad onlangs uitsluitsel (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236) . Hieronder een heel apple-157031_960_720korte aantekening op de uitspraak. De volledige annotatie is deze maand te lezen in Ars Aequi.

Wat zegt de Hoge Raad?

Allereerst bepaalt de Hoge Raad dat de regels inzake kredietovereenkomst eisen dat de koopprijs van de telefoon wordt vermeld in de overeenkomst en in de precontractuele informatie die de aanbieder moet geven. Op die manier wordt de consument in staat gesteld een weloverwogen beslissing te nemen over het krediet. Een ‘all-in’ prijs waarin zonder specificatie ook de abonnementskosten en eventuele rentekosten zijn verwerkt, voldoet dus niet.

Ook laat de Hoge Raad zich uit over de afwikkeling van de ongeldige abonnement (wat betreft het toestel). De Hoge Raad wil niet weten van een vergoeding voor het genot van het toestel. De telefonieaanbieder moet het maar doen met teruggave van het toestel. Als een klant zijn geld terugeist, mag de telefonieaanbieder eisen dat de consument het toestel retourneert. De aanbieder zal de klant dan mededelen dat en waarom deze het toestel dient te retourneren; de consument zal worden gewezen op zijn zorgplicht om netjes om te gaan met het toestel. De consument op zijn beurt kan volstaan met het retourneren van het toestel in de staat waarin zich dit bevindt.

Wordt vast vervolgd….

Tot zover de korte versie van de uitspraak (en nee, dit is geen juridisch advies). Ik werk de uitleg verder uit in de eerdergenoemde annotatie. Overigens geeft de Hoge Raad nauwelijks aanwijzingen over de berekening van het geldbedrag dat de telefonieaanbieder moet teruggeven. Daarover komt vast nóg een uitspraak van de Hoge Raad….

 

Procesfinanciering door derden

In het oktober-nummer van het juridisch tijdschrift RM Themis publiceerde ik samen met oud-student Joost Luiten een artikel over de juridische aspecten van procesfinancieringsovereenkomsten, ook wel bekend als Third Party Litigation Funding (TPF). In onze bijdrage zoeken we naar de juridische kwalificatie van dat soort overeenkomsten en behandelen we de vraag of ten aanzien van die overeenkomsten wettelijke regulering nodig is.

Wat is procesfinanciering?  Procesfinanciering is in de kern een overeenkomst waarbij een persoon, de claimant, die meent een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom of schadevergoeding te hebben op een wanpresterende wederpartij of laedens, belooft om een deel van de uiteindelijke opbrengst van de vordering (na rechterlijke toewijzing of schikking en incasso) af te staan aan een derde die geen bestaande betrokkenheid heeft bij de zaak, de procesfinancier, in ruil waarvoor deze derde de kosten van advocaten, deskundigen, griffierechten en mogelijk ook de proceskostenveroordeling ingeval van verlies van de procedure op zich neemt.Deze derden zijn veelal professionele, internationaal opererende investeringsmaatschappijen of aan verzekeringsindustrie gelieerde financieringsmaatschappijen. De overeenkomst heeft dus trekken van no cure no pay (resultaatafhankelijke beloning) en contingency fee (beloning in de vorm van een percentage van de opbrengst van de vordering; ook wel quota pars litis genaamd).

In ons land wordt al gebruik gemaakt van TPF, maar de schaal waarop dat gebeurt, is lang niet zo groot als in sommige andere landen en in internationale (investerings-) arbitrages. In onze bijdrage laten we bovendien zien dat ons recht nauwelijks regelgeving kent die rechtstreeks betrekking heeft op de rechtsverhoudingen tussen de procesfinancier, de gefinancierde claimant en zijn advocaat. In landen als Engeland en Duitsland is men al wat verder in het denken over de kansen en bedreigingen die het verschijnsel TPF met zich brengt en hoe het recht daarop moet reageren.

Hoe ermee om te gaan? Hoewel in ons land het verschijnsel TPF zich dus nog niet ten volle ontwikkeld heeft, kan dat de komende jaren veranderen. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie kijkt voorlopig de kat uit de boom, maar lijkt vooral beducht te zijn voor de negatieve kanten van TPF. Die zijn er zeker, maar er zijn ook onmiskenbaar positieve kanten, die niet uit het oog verloren mogen worden.

Onze bijdrage.  Tegen deze achtergrond verkennen wij in onze bijdrage de overeenkomst van procesfinanciering door derden. De vragen die we in dat kader behandelen, zijn: wat zijn de verschijningsvormen van TPF, hoe moet TPF in vermogensrechtelijke zin gekwalificeerd worden en wat zijn de gunstige effecten en de problematische aspecten van TPF. We sluiten af met aandachtspunten ten behoeve van de discussie over de vraag of en in hoeverre TPF (wettelijk) gereguleerd zou moeten worden. Ons eindoordeel is gematigd positief: TPF heeft voordelen voor ‘toegang tot het recht’ en is dus nuttig, maar er kleven ook risico’s aan en die zouden onderkend moeten worden. Als de problematische aspecten echter onder ogen worden gezien, kan procesfinanciering een nuttige bijdrage aan borging van toegang tot het recht leveren.

Meer weten?  Het artikel is W.H. van Boom & J.L. Luiten, Procesfinanciering door derden, RM Themis 2015/5, p. 188-199.   Het is te lezen op de site van de uitgever.

Aansluiten bij een massaclaim? Lees eerst de kleine lettertjes

Mijn collega Charlotte Pavillon en ik schreven onlangs een annotatie bij HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij / Stichting Loterijverlies.nl). De annotatie is opgenomen in het oktober-nummer van Ars Aequi (okt. 2015, p. 784-793).

In de rechtszaak waar het om draait, vorderde Stichting Loterijverlies onder meer een verklaring voor recht dat Staatsloterij misleidende reclame in de zin van art. 6:194 BW (oud) had gemaakt. Wat was het geval? Tot 1 januari 2008 werden in de staatsloterij de grotere prijzen getrokken uit de verzameling van verkochte én niet verkochte loten. Dat betekent dat er doorgaans meer prijzen ‘vielen’ dan daadwerkelijk werden uitgekeerd. Dat is, zo bepaalde de Hoge Raad in deze zaak kort gezegd, een misleidende voorstelling van zaken (tegenwoordig spreken we van een oneerlijke handelspraktijk) over de winstkansen in de loterij.

Consumenten verkeerde of onvolledige informatie geven, zet ze op het verkeerde been. En dat mag niet. Op dezelfde wijze kan straks komen vast te staan dat het voorspiegelen van een bepaalde emissiewaarde bij dieselmotoren die in de praktijk aanzienlijk hoger uitpakt, een oneerlijke handelspraktijk is.

Het is echter niet duidelijk wat de uiteindelijke juridische consequentie zal zijn van een verklaring voor recht dat er misleidende reclame is gemaakt.  Het betekent namelijk niet één op één een recht op schadevergoeding (art. 6:162 BW) of vernietiging (art. 6:193j lid 3 BW; voor contracten gesloten na 13 juni 2014). Om als individuele consument schadevergoeding te krijgen, zijn er namelijk daarna nog een paar flinke hobbels te nemen, zoals die van bewijs van schade en bewijs van causaal verband. In onze annotatie gaan we uitgebreid in op die hobbels.

Maar er zijn ook andere hobbels, waar consumenten rekening mee moeten houden als zij zich aansluiten bij een collectieve actie. Ook daar gaan we in onze annotatie verder op in. Om een actueel voorbeeld te geven: op www.volkswagenaudiclaim.nl kan men zich ‘direct & gratis aanmelden’ om tegen ‘no cure no pay’ voorwaarden opdracht te geven aan Stichting Volkswagen Audi Claim om de schade door verminderde inruilwaarde te verhalen. “Indien het Stichting Volkswagenaudiclaim lukt om een schadevergoeding voor u te bewerkstelligen ontvangt de stichting een succes fee van 15% van het schadebedrag.”

Het is echter de vraag of de gemiddelde consument er ook op bedacht is:

  • dat er geen wettelijke plicht bestaat om zich aan te sluiten bij een collectieve actie (wie weet gaat VW zélf rechtstreeks tot vergoeding over zonder tussenkomst van deze claimstichting?)
  • dat een opdracht aan dergelijke claimstichtingen meestal inhoudt dat een onherroepelijke volmacht wordt gegeven om te schikken
  • dat meestal bedongen wordt dat het percentage verschuldigd blijft, ook als men de opdracht later intrekt
  • dat er nauwelijks rechterlijk toezicht is op de ‘governance’ van claimstichtingen en ook niet op het bedongen percentage.

Zou de gemiddelde consument dat allemaal weten? Collectief claimen wordt allengs populairder. Daarmee wordt ook de noodzaak groter om te doordenken welke informatie aan consumenten gegeven moet worden voordat zij hun handtekening zetten onder een ‘gratis’ deelname aan een collectieve actie. Bovendien kan het geen kwaad als consumentenorganisaties zoals de Consumentenbond de deelnamevoorwaarden van dit soort claimstichtingen (en BVs!) eens langs de lat van de regels over algemene voorwaarden leggen. In onze annotatie onderbouwen we deze behoefte aan duidelijkheid rondom ‘bedrijfsmatig collecteren voor de collectieve actie’.

Eenvoudige tekst, eenvoudige claim?

Er is veel te doen over vereenvoudiging van juridische documentatie, zoals algemene voorwaarden. Met name banken en vooral verzekeraars hebben daar flink de schouders onder gezet. Maar wat is het effect van eenvoudiger juridische taal op de lezer, de consument? Vertaalt eenvoudiger tekstniveau zich inderdaad in ander ‘denken, beslissen en doen’ bij de lezer? Gaan consumenten bij eenvoudiger tekstniveau in algemene voorwaarden anders denken en beslissen? Zouden ze inderdaad een ‘beter gevoel’ over de financiële dienstverlener krijgen en deze daarom anders tegemoet treden in geval van conflict?

Samen met Pieter Desmet en Mark van Dam voerde ik een experiment uit om daarover iets meer te weten te komen. Wij deelden een groep van  ruim 1500 respondenten ‘blind’ op in twee groepen. De ene groep kreeg de ‘moeilijke’ verzekeringsvoorwaarden te lezen, de andere de ‘makkelijke’. En vervolgens vertoonde de verzekeraar in de beide groepen hetzelfde gedrag, namelijk een teleurstellende afwijzing van de claim. Reageren de groepen verschillend? Ja, tot op zekere hoogte wel.

We publiceerden over deze studie onlangs in een tijdschriftartikel: W.H. van Boom, P. Desmet, M.R. van Dam, Eenvoudige tekst, eenvoudige claim? Over de invloed van tekstniveau in algemene verzekeringsvoorwaarden op verwachtingen en gedrag van consumenten, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2015/4, p. 200-207.

In deze bijdrage geef ik een korte samenvatting van de opzet en uitkomsten van het experiment. De bovengenoemde tijdschriftpublicatie verkent en rapporteert alle theorie, literatuur en statistieken.

Een ongeluk en een afwijzing

De proefpersonen deden via een internetapplicatie mee aan het (betaalde) experiment. Ze waren in bezit van een rijbewijs, hadden over het algemeen redelijk veel ervaring met deelname aan het verkeer én met het afsluiten van verzekeringen.

De casus die de proefpersonen voorgeschoteld kregen, bestond uit een scenario waarin zij zich moesten voorstellen dat ze op een winterochtend een rotonde naderden met hun auto en dat zij, hoewel zij zich aan de snelheid hielden en vaart minderden, in een slip raakten en een andere auto aanreden. De oorzaak was een stuk opgevroren wegdek. De andere auto was beschadigd en de andere bestuurder had licht letsel.

Vervolgens kregen de proefpersonen de tekst van ‘hun’ autoverzekering voorgeschoteld. De opdracht die zij kregen was om te onderzoeken of naar hun inzicht het schadevoorval gedekt zou worden. Deze vraag moesten de proefpersonen beantwoorden aan de hand van de polisvoorwaarden die zij kregen. Wat zij niet wisten was dat zij gerandomiseerd waren toegewezen aan één van twee testcondities: zij kregen ofwel de ‘moeilijke’ ofwel de ‘makkelijke’ polisvoorwaarden te lezen (voor meer informatie over de wijze van vaststelling van het niveau verwijs ik naar ons artikel).

De teksten die wij voorlegden, waren gebaseerd op een echte autoverzekering. Een verzekeraar had namelijk zijn voorwaarden vernieuwd, niet qua inhoud maar alleen qua taal. Daarom konden we de oude en de nieuwe set voorwaarden gebruiken voor ons experiment. We pasten de volgorde, layout en dergelijke aan, zodat daarin geen verschillen meer zaten. Het ging namelijk niet om het verschil in de boodschap maar om het verschil in taalniveau (de moeilijkheidsgraad van een tekst). Wat we vervolgens dedFileStacken – en dat is ongebruikelijk bij dit soort studies – is de hele set voorwaarden voorleggen aan de proefpersonen. Zodoende moesten zij zelf hun weg zien te vinden door de tekst. De gedachte hierachter was dat we daarmee de meest waarheidsgetrouwe testwijze hanteerden. En dat de proefpersonen al lezend en zoekend ‘ondergedompeld’ werden in het bad van de moeilijke vs. makkelijke zinnen.

De proefpersonen werd vervolgens gevraagd om aan te geven hoe moeilijk zij de gelezen voorwaarden vonden. Daarna werden hun verwachtingen gepeild door hun te vragen welk deel van de schade aan de andere auto vergoed zou worden (niets, minder dan de helft, de helft, meer dan de helft, alles).

Om vervolgens hun conflictreacties te meten, werd proefpersonen daarna verteld dat hun verzekeringsmaatschappij een weigeringsbrief aan hen stuurde, waarin de verzekeraar zich op het standpunt stelde dat het ongeluk te wijten was aan het eigen ‘roekeloos rijgedrag’ en dat de proefpersoon dus zelf diende op te draaien voor de schade. De beide versies van de verzekeringspolis hanteerden een uitsluiting voor ‘roekeloos rijden’, maar de polissen definieerden niet wat daaronder viel te verstaan. Daarmee zijn de polisvoorwaarden minst genomen ambigue: ze geven in elk geval geen rechtstreeks antwoord op de vraag of deze situatie roekeloosheid oplevert. Deze keuze voor ambiguïteit was doelbewust: het ging ons er immersloupe om te meten wat het effect van het niveau van de tekst op het vertrouwen van de lezer was, niet op het beter begrip van de tekst. De proefpersonen werden daarna bevraagd op de mate waarin zij zich konden vinden in de afwijzende houding van de verzekeraar en de mate van bereidheid om een conflict aan te gaan met de verzekeraar.

Resultaten

Het bleek dat de proefpersonen die de moeilijke versie kregen, deze ook significant moeilijker vonden dan de andere groep, die de makkelijke versie hadden gekregen. Het verschil was consistent maar subtiel.

De proefpersonen werd vervolgens gevraagd naar hun claimverwachting (welk deel van de schade aan de andere auto vergoed zal worden; niets, minder dan de helft, de helft, meer dan de helft, alles). Het bleek dat het vereenvoudigen van tekstniveau in algemene voorwaarden een positieve invloed heeft op de claimverwachting van de wederpartij. Proefpersonen die de makkelijke versie hadden gekregen, verwachten ook dat een groter gedeelte vergoed zou worden. Ook hier was het verschil subtiel.

De conflictbereidheid werd getrapt getest. We brachten drie stadia van ‘conflictbereidheid’ in kaart: (1) bereidheid om verdere informatie zoeken, (2) bereidheid om een klacht in te dienen en (3) bereidheid om juridisch te procederen. Consistent met onze verwachting zagen we dat dat conflictbereidheid positief geassocieerd was met claimverwachting: hoe hoger de claimverwachting, hoe meer bereid men was om informatie in te winnen na de afwijzende houding van de verzekeraar, hoe groter de bereidheid om een klacht in te dienen en hoe groter de bereidheid om te ptreatmentrocederen. Ook zagen we hogere claimverwachting geassocieerd met een grotere conflictbereidheid in het geval de claimverwachting teleurgesteld werd. Daarmee toont onze studie een indirect effect aan van tekstniveau op conflictbereidheid. Een rechtstreeks effect van het vereenvoudigen van tekstniveau op grotere conflictbereidheid vonden wij echter niet.

Implicaties

Wat kunnen we leren uit deze resultaten? Vertaalt eenvoudiger tekstniveau zich inderdaad in ander ‘denken, beslissen en doen’ bij de lezer? Gaan consumenten bij eenvoudiger tekstniveau in algemene voorwaarden anders denken en beslissen? Zouden ze inderdaad een ‘beter gevoel’ over de financiële dienstverlener krijgen en deze daarom anders tegemoet treden in geval van conflict?

We vonden dat de claimverwachting groter was bij eenvoudiger tekstniveau en dat een hogere claimverwachting ook geassocieerd is met een hogere conflictbereidheid. Eenvoudiger tekst doet dus zeker ‘iets’ met verwachtingen van de lezer maar ook onrechtstreeks met de conflictbereidheid. Dat is ongetwijfeld koren op de molen van zowel voor- als tegenstanders van jip-en-janneke taal in contracten met consumenten en van hen die ‘klantbelang’ centraal willen stellen in wet- en regelgeving. Maar we vonden geen rechtstreeks verband tussen tekstniveau en conflictgedrag. En de verschillen tussen beide groepen waren er wel, maar ze waren niet enorm groot. Dat zal te maken hebben met de tamelijk subtiele verschillen in tekstniveau bij de ‘moeilijke’ en ‘makkelijke’ versie. Zoveel leesbaarder worden ze niet, die voorwaarden…

‘Ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?’

Een verkoper aan de deur zal niet uit zichzelf het gesprek beginnen met de zin “ik kom u iets verkopen, heeft u daar even tijd voor?”. Dat verkoopt namelijk niet. Handiger is het – vanuit het perspectief van de verkoper – om een heel verhaal te beginnen (liefst zonder de consument die de deur opent, de vraag te stellen “kom ik gelegen?”), dat uiteindelijk op een verkoopaanbod uitdraait.

Mag dat, een verkoopgesprek aan de voordeur beginnen zonder direct duidelijk te maken waar je voor komt? Tot het intrekken van de Colportagewet in 2014, mocht dat niet. Sinds 1992 stond namelijk in de Colportagewet dat de verkoper aan de deur bij aanvang van zijn verkoopgesprek – zodra er dus iemand de deur opendoet – duidelijk moet mededelen dat zijn oogmerk is het bewegen van die persoon tot het sluiten van een overeenkomst.

Maar de Colportagewet (1973 – † 2014) is niet meer. En die ‘rechttoe-rechtaan’ mededelingsplicht bestaat ook niet meer. Met dank aan de maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten. In deze bijdrage leg ik uit hoe het zit.

De Colportagewet

Het is nu ruim een jaar geleden dat de Colportagewet werd ingetrokken. Op 13 juni 2014 werd namelijk de Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten van kracht, en met de invoering van die wet werd de Colportagewet na ruim veertig jaar trouwe dienst ingetrokken.[1]

Old_Brass_Door_Knocker

De Colportagewet werd in 1973 ingevoerd als het antwoord van de wetgever op de irritante praktijken van ongewenste en opdringerige deur-aan-deur verkoop.[2] De wet was buitengewoon effectief, in de zin dat de deur-aan-deur verkoopmethode minder vaak werd gebruikt. De wet wierp namelijk allerlei drempels op die verkoop aan de deur minder aantrekkelijk maakten voor verkoper. Zo bepaalde de wet dat colporteurs zich als zodanig moesten inschrijven bij de Kamer van Koophandel (het zogeheten registratiestelsel) en dat zij de contracten die zij wisten te sluiten, op papier moesten zetten, de handtekening van de klant moesten zien te krijgen, dat zij de contracten moesten registreren (dagtekenen) bij de Kamer van Koophandel en dat een bedenktermijn gold voor de consument. Alleen voor contracten met een lage geldwaarde gold deze formaliteit niet.[3]

In de jaren ‘80 werd het onderwerp colportage zich ook toegeëigend door de Brusselse wetgever, want er kwam een Europese minimum-harmonisatie richtlijn over de materie.[4] Tegelijk waaide de dereguleringswind door Nederland, die in 1992 tot afschaffing van het registratiestelsel voor colporteurs leidde.[5] Niettemin was ook de laatst geldende versie van de Colportagewet nog een flinke hobbel voor verkoop aan de deur. De formaliteiten van een akte, ondertekening, dagtekening bij de KvK en de bedenktermijn maakten het kennelijk onaantrekkelijk om aan de deur encyclopedieën en stofzuigers te verkopen (of de modernere behoeften zoals erectiepillen, tijdschriftabonnementen en allerhande diensten). Bovendien waren er sinds eind jaren negentig andere kanalen opgekomen, met name het internet, om online te colporteren.

Direct informeren over het oogmerk

Kijken we wat preciezer naar doel en strekking van de wet. Sinds 1992 bepaalde artikel 7 lid 1 Colportagewet:

“Een colporteur is verplicht bij de aanvang van handelingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, aan degene die hij tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen, duidelijk mee te delen dat zulks zijn oogmerk is.” [6]

Voordien stond al in het Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs 1975 (in wezen een voorloper van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken! ) :

“De volgende gedragingen worden aangewezen als gedragingen, die voor de toepassing van het bij of krachtens de Colportagewet (Stb. 1973, 438) bepaalde in het algemeen als onbehoorlijk gedrag worden aangemerkt: (…) het door een afbetalingscolporteur of conctantcolporteur nalaten om bij de aanvang van een door hem gebracht persoonlijk duidelijk mede te delen, dat hij beoogt op te treden als colporteur;”

Onbehoorlijk gedrag dus. In de toelichting bij het Aanwijzingsbesluit was te lezen:[7]

“Of een bepaald gedrag als onbehoorlijk moet worden aangemerkt, dient van geval tot geval te worden bekeken. Op grond van gerezen bezwaren zal de door artikel 2 van de Colportagewet ingestelde Adviescommissie afbetaling en colportage in voorkomende gevallen daarover een advies kunnen uitbrengen. De ondergetekenden zijn echter van mening, dat nu reeds van een aantal gedragingen van colporteurs kan worden vastgesteld dat ze in het algemeen onbehoorlijk zijn in de zin van de wet. In artikel 1 van het besluit zijn bedoelde gedragingen vastgesteld. Onderdeel a noemt in dit verband colportage-activiteiten door middel van persoonlijk bezoek, waarbij door de colporteur wordt nagelaten bij het begin van het contact met de consument aan te geven dat zijn oogmerk is het sluiten van een overeenkomst.”

Niet direct zeggen waar je voor komt, was dus in het algemeen onbehoorlijk gedrag, zonder dat het nodig was om naar de concrete omstandigheden te kijken. Dat maakt het redelijk eenvoudig om overtreding vast te stellen.

Het idee dat consumenten die ongevraagd benaderd worden door een verkoper, niet op het verkeerde been gezet mogen worden, vatte ook post op Europees niveau. Het idee haalde gek genoeg nooit de Europese Colportagerichtlijn, maar verscheen wel ten tonele in de Richtlijn Koop op Afstand uit 1997. Daarin werd de plicht opgenomen om direct bij aanvang te informeren over het oogmerk van het gesprek; ze werd gerechtvaardigd door het idee dat de consument zodoende direct kon beslissen of hij het gesprek wel wilde voortzetten.[8] De wetgever stelde:

“De (…)eis dat het commerciële oogmerk van de informatie ondubbelzinnig moet blijken, zal aldus moeten worden verstaan dat de consument uit de inhoud en de wijze van presentatie van die informatie duidelijk moet kunnen opmaken dat deze hem wordt verstrekt in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de verkoper. Zo zal een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst niet als louter een vorm van marktonderzoek mogen worden voorgesteld.”[9]

In 2002 werd een vergelijkbare plicht om direct bij aanvang te informeren ingevoerd voor verkoop op afstand van financiële diensten,[10] zodat de opgebelde consument weet wie hem om welke reden benadert.

Inmiddels is telefonische colportage ook niet meer zo ‘hot’. Door het bel-me-niet-register en de (pittig gehandhaafde) wettelijke plicht van telefonische colporteurs om aan het eind van het gesprek door te verwijzen naar het bel-me-niet-register, is de telefoon niet in alle opzichten meer een interessant verkoopkanaal.[11] Dat maakt de vraag of de verkoper aan de deur nog steeds moet beginnen met de mededeling over het commerciële oogmerk, des te relevanter.

 

De situatie nu

De Colportagewet is in 2014 opgegaan in de nieuwe regels uit de Wet Consumentenrechten.[12] Met deze nieuwe wet zijn een aantal hobbels voor colportage – al dan niet in aangepast vorm – gebleven. Maar, en daar gaat het mij hier om, er is één hobbel die is verdwenen, namelijk de algemene verplichting om het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek mede te delen.

En dat is simpelweg omdat de Richtlijn Consumentenrechten een maximumharmonisatiekarakter heeft en de richtlijn niets bepaalt over die verplichting. Wél bepaalt de Richtlijn dat bij telefonische colportage het commerciële oogmerk direct bij aanvang van het gesprek moet worden medegedeeld. Daarom staat thans in art. 6:230v lid 6 BW (= art. 8 lid 5 Richtlijn Consumentenrechten):

“De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede.”

Dat in het colportagegesprek aan de voordeur niet langer het commerciële oogmerk van het gesprek behoeft te worden genoemd (art. 6:230v lid 6 BW, a contrario), betekent niet dat de handelaar de consument die opendoet, op het verkeerde been mag zetten. Onder omstandigheden kan dat een oneerlijke handelspraktijk opleveren, meer bepaald een oneerlijk achterhouden van essentiële informatie (‘misleidende omissie’) in het verkoopgesprek . Art. 6:193d BW bepaalt namelijk:

  1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
  2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
  4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Dat klinkt allemaal veelbelovend, maar de open norm van de ‘misleidende omissie’ is nogal context-gebonden. Dat is de kracht en tegelijk de zwakte van deze flexibele norm. Is het achterwege laten van de mededeling van het commerciële oogmerk aan het begin van het verkoopgesprek aan de deur nu een misleidende omissie of niet? Dat hangt er vanaf. Is het essentiële informatie voor de gemiddelde consument? Of doorziet die gemiddelde consument direct dat die vriendelijke gladgeschoren meneer die direct van wal steekt, u iets verkopen wil? En volgt uit het derde lid van art. 6:193d BW dat het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet worden medegedeeld? En moet het bij aanvang van het gesprek? En wanneer volgt uit de context dat het wel duidelijk is waar het gesprek naartoe gaat? Hangt er allemaal vanaf, zal de jurist zeggen. Jammer, zeg ik dan, want een heldere regel is wat hier nodig is. En een heldere regel is wat we hadden tussen 1992 en 2014. Zo helder, dat de Europese regelgever de regel overnam voor wat betreft telefonische colportage: direct, bij aanvang en ondubbelzinnig. Maar helaas is de regel niet teruggekomen voor deur-aan-deur verkoop.

DDMA Gedragscode Fieldmarketing

De maximumharmonisatie van de Richtlijn Consumentenrechten heeft art. 7 lid 1 Colportagewet dus de das omgedaan. Het nieuwe kader is nu de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, maar daar hoeven we volgens mij niet veel van te verwachten.

Daar is de kous echter niet mee af. Want er is sinds 2015 ook een gedragscode van kracht die nog relevant blijkt te zijn! Met ingang van 1 januari 2015 is er namelijk de DDMA Gedragscode Fieldmarketing (CFM). Deze CFM ziet onder meer op colportage aan de huisdeur, inclusief wervingsacties voor goede doelen. De CFM moet in acht worden genomen bij colportage door of namens leden van de branchevereniging DDMA. Art. 2 CFM (“herkenbaarheid van reclame”) bepaalt:

“Bij aanvang van een Fieldmarketing gesprek dient de Fieldmarketeer het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk van het gesprek duidelijk te maken aan de consument.”

En lid 2 voegt daar aan toe:

“Indien het niet uit het commerciële, ideële of charitatieve oogmerk blijkt, dient de Fieldmarketeer aan te geven wie de adverteerder is en wat het doel van het gesprek is aan de consument”.

Dus als je al niet zegt waar je voor komt, dan moet je tóch zeggen waar je voor komt. En wel bij aanvang. Geen ‘omstandigheden van het geval’, geen moeilijke intestickerrpretatievragen. Nee, gewoon direct zeggen waar het op staat. Bovendien beloven de leden van de DDMA dat zij de bekende deurstickers zullen respecteren. Zo hoor ik het graag.

Een goed initiatief voor consumenten die bij aanvang van het gesprek willen weten waar het naartoe gaat. Dus de volgende keer dat er iemand bij u langskomt om te colporteren en u niet direct te horen krijgt waar het gesprek naartoe gaat, kunt u vragen of het om een actie van of namens een DDMA-lid gaat. Zo ja, dan is sprake van onrechtmatige niet-naleving van een concrete, kenbare verplichting uit een gedragscode waar het lid via zijn lidmaatschap zich aan gebonden heeft verklaard.[13] Of u daar persoonlijk veel aan hebt, is natuurlijk de vraag. Maar dat betreft de effectiviteit van de handhaving, en dat is weer een heel ander hoofdstuk. Want laten we wel wezen, art. 7 lid 1 Colportagewet werd ook niet spontaan nageleefd.

 Nadere informatie over colportage

Noten

[1] Art. VI Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten, Stb. 2014, 140.

[2] Wet van 7 september 1973, houdende regelen tot het tegengaan van misbruiken bij colportage, Stb. 1973, 438.

[3] Zie laatstelijk het drempelbedrag voor dagtekening van € 34 in art. 26 Colportagewet jo. art. 3 Uitvoeringsbesluit Colportagewet (ingetrokken per 13 juni 2014).

[4] Richtlijn 85/577/EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG L 372), wetswijziging Stb. 1989, 301.

[5] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[6] Wet van 22 januari 1992, Stb. 1992, 70.

[7] Besluit van 11 juli 1975, houdende aanwijzing van gedragingen van colporteurs, die in het algemeen als onbehoorlijk gedrag in de zin der Colportagewet worden aangemerkt (Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs), Stb. 1975, 395, p. 3.

[8] Artikel 4, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PblEG L 144. Zie preambule (12) bij de richtlijn. Het artikel werd geïmplementeerd in art. 7:46h lid 1 BW (oud).

[9] Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 17.

[10] Art. 3, lid 3, Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten, PbEG L 271. Implementatie via art. 4:20 Wft en art. 79 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

[11] Zie art. 11.7 leden 6 t/m 13 Telecommunicatiewet. De wettelijke plicht om tijdens het gesprek te wijzen op het register (art. 11.7 lid 12 Tw) wordt in de praktijk uitgevoerd door na beëindiging van het telefoongesprek een standaardmenu te laten horen.

[12] Wet van 12 maart 2014 in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten) , Stb. 2014, 140.

[13] Zie art. 6:193c lid 2 onder b BW; bestuursrechtelijk te sanctioneren door de ACM op grond van art. 8.8 Wet Handhaving Consumentenbescherming.

Medische hulpmiddelen en Richtlijn 85/374

Op 5 maart 2015 wees het Europese Hof van Justitie arrest in twee prejudiciële procedures over de uitleg van de Richtlijn Productaansprakelijkheid (Richtlijn 85/374/EG). Het gaat om HvJ EU 5 maart 2015, (C-503/13, C-504/13), ECLI:EU:C:2015:148 (Boston Scientific Medizintechnik GmbH/AOK Sachsen-Anhalt – Die gesundheidskasse en Beriebskrankenkasse RWE).

De uitspraak is van grote betekenis voor de ontwikkeling van het Europese en dus Nederlandse productaansprakelijkheidsrecht. Op dit moment schrijven Gitta Veldt en ik daarom een flinke annotatie bij de uitspraak. Hier volgt onze eerste samenvatting van de uitspraak. Het commentaar laat nog even op zich wachten…

Waar gaat het over?

Het gaat om twee Duitse rechtszaken over de aansprakelijkheid van de producent van bepaalde types pacemakers en defibrillatoren, implanteerbare medische hulpmiddelen dus. Het Duitse Bundesgerichtshof stelt in twee separate procedures (zie BGH 30 juli 2013, VI ZR 284/12 en BGH 30 juli 2013, VI ZR 327/12) zogeheten prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU over de uitleg van de Richtlijn Productaansprakelijkheid (Richtlijn 85/374/EG). Het Hof voegt de twee procedures: procedure C-503/13 betreft bepaald typen pacemakers. De andere procedure, C-504/13, betreft een type implanteerbare cardioverter-defibrillatoren (ICD).

Dit zijn de feiten.Herzschrittmacher_auf_Roentgenbild

Twee patiënten, ze worden B en W. genoemd, zijn hartpatiënt bij wie in 1999 en 2000 pacemakers van de producent zijn geïmplanteerd (de producent fuseerde later met de importeur, dus gemakshalve spreken we over de producent). In juli 2005 worden de behandelend artsen van B. en W. er door de producent op gewezen dat de hermetische afsluiting van de pacemakers mogelijk geleidelijk aan gebrekkig kan blijken te zijn. Dit kan ertoe leiden dat de batterij voortijdig leeg raakt, met als gevolg dat de pacemaker zonder voorafgaande waarschuwing stopt. Het verhoogde risico op stilvallen is naar schatting van de producent 0,17 % tot 0,51% (later bijgesteld naar 0,31 tot 0,88 %). Een deskundige stelt later vast dat het risico op disfunctioneren 17 tot 20 keer hoger dan normaal is. Om deze reden beveelt de producent aan om deze pacemakers voortijdig te vervangen. Deze aanbeveling wordt opgevolgd en de pacemakers van B. en W., die bij ziektekostenverzekeraar AOK Sachsen-Anhalt (hierna: ‘AOK’) zijn verzekerd, worden vervangen door andere pacemakers die de fabrikant gratis ter beschikking stelt. De verwijderde pacemakers worden vervolgens vernietigd zonder onderzoek naar de werking ervan. AOK, gesubrogeerd in de rechten van de patiënten, vordert van de producent schadevergoeding. In eerste en tweede aanleg wordt de vordering toegewezen, waarna het Bundesgerichtshof besluit prejudiciële vragen te stellen.

Bij de implanteerbare cardioverter-defibrillatoren (ICD) constateert de producent een soortgelijk probleem. Hier brengt het kwaliteitscontrolesysteem van de producent aan het licht dat een magneetschakelaar van de defibrillatoren in gesloten stand vast kan blijven zitten. Indien dit gebeurt terwijl de magneet juist geactiveerd moet raken, zal de behandeling van ritmestoornissen worden onderbroken. Hierdoor kan de voor patiënten levensreddende schok achterwege blijven. Voor deze defibrillatoren beveelt de producent de behandelend artsen aan – via een soortgelijk bericht als voor de pacemakers is verzonden – om de magneetschakelaar uit te schakelen. Hierop is bij patiënt F., die bij de Beriebskrankenkasse RWE (hierna: RWE) is verzekerd, de gehele ICD voortijdig vervangen. RWE, gesubrogeerd in de rechten van de patiënt, vordert vervolgens vergoeding van de kosten van de operatie waarbij de defibrillator werd vervangen. Ook hier vindt de procedure na eerste en tweede instantie haar weg naar het Bundesgerichtshof en vervolgens het Hof van Justitie.

 

De vragen

Europese richtlijnen dienen door de lidstaten in het nationale recht te worden geïmplementeerd. De Nederlandse wetgever heeft er voor gekozen deze richtlijn te implementeren in het algemene burgerlijke recht, namelijk in Boek 6, Titel 3, afdeling 3 van het Burgerlijk Wetboek. De Duitse wetgever koos voor een aparte wet, namelijk het Produkthaftungsgesetz. Maar hoe de lidstaten die implementatie ook hebben verricht, zij zullen bij de uitleg van hun nationale recht acht moeten slaan op de uitleg die het Hof van Justitie aan de Richtlijn geeft, ook als het zaken betreft die in een ander land spelen. Dus deze Duitse zaak heeft rechtstreeks relevantie voor de uitleg van het Nederlandse BW. Voor het gemak vermelden wij daarom hierna per bepaling uit de richtlijn ook de Nederlandse implementatiebepaling.

Art. 1 Richtlijn 85/374/EG vormt de kern van de regeling en bepaalt: ‘De producent is aansprakelijk voor schade, veroorzaakt door een gebrek in zijn product’ (art. 6:185 lid 1 aanhef BW).Art. 4 van de Richtlijn (art. 6:188 BW) expliciteert vervolgens dat het aan de gelaedeerde (cq. de verzekeraar die door subrogatie in zijn schoenen treedt) is om de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade te bewijzen.

‘Gebrek’ en ‘schade’ zijn hier de cruciale elementen. Gebrek wordt nader gedefinieerd door art. 6 lid 1 (art. 6:186 lid 1 BW): ‘Een product is gebrekkig wanneer het niet de veiligheid biedt die men gerechtigd is te verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, met name a) de presentatie van het product, b) het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product, c) het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht.‘ Overweging 6 van de considerans bij de Richtlijn vermeldt voorts ‘(…) dat bij de beantwoording van de vraag of een product een gebrek vertoont, ter bescherming van de fysieke integriteit en de goederen van de consument, niet de ongeschiktheid van het product voor gebruik maatstaf moet zijn, doch het gebrek aan veiligheid die het grote publiek gerechtigd is te verwachten;[…]’.

In casu is de gebrekkigheid van de daadwerkelijk gebruikte exemplaren van de pacemakers en defibrillatoren niet aangetoond, maar staat wel vast dat de producten tot een groep producten behoren ‘die een disfunctie vertonen’, althans een verhoogd risico op een ‘individueel gebrek’ kennen. Daar komt bij dat voor wat betreft de pacemakers, de geïmplanteerde exemplaren na ‘explantatie’ zijn weggegooid, waardoor de verzekeraar in ieder geval de gebrekkigheid van deze daadwerkelijk gebruikte pacemakers nooit zal kunnen aantonen, zodat hij het gebrek niet kan aantonen. Moet art. 6 lid 1 echter ruimer worden opgevat dan een ‘individueel gebrek’, dan is de Richtlijn wellicht wél van toepassing. Dat is dan ook de eerste vraag die de verwijzende rechter stelt.

Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan moet vervolgens ook sprake zijn van ‘schade’ in de zin van de Richtlijn, wil een actie tot schadevergoeding kunnen slagen. Het begrip schade wordt nader gedefinieerd in art. 9 van de Richtlijn (art. 6:190 lid 1 BW): ‘Onder schade in de zin van artikel 1 wordt verstaan a) de schade veroorzaakt door dood of lichamelijk letsel, b) beschadiging of vernietiging van een andere zaak dan het gebrekkige product (…)’ . In de onderhavige zaken zijn juist géén doden gevallen, maar wordt door de artsen preventief ingegrepen om letselschade te voorkomen. Daartoe worden kosten voor het verwijderen van het product en het implanteren van een nieuwe pacemaker of defibrillator gemaakt. De vraag is daarmee of de kosten van verwijdering en vervanging onder de noemer van ‘schade veroorzaakt door dood of lichamelijk letsel’ zijn te brengen in de zin van art. 1 en 9 eerste alinea, onder a.

 

De antwoorden

Het Hof van Justitie komt tot het oordeel dat zowel de begrippen ‘gebrek’ als ‘schade’ hier ruim moeten worden uitgelegd. Het Hof oordeelt dat artikel 6, lid 1, van Richtlijn 85/374/EG ‘aldus worden uitgelegd dat op basis van de vaststelling dat producten die vallen binnen dezelfde groep of productieserie van producten zoals pacemakers en implanteerbare cardioverter-defibrillatoren, een potentieel gebrek vertonen, een dergelijk product als gebrekkig kan worden aangemerkt zonder dat moet worden vastgesteld dat dit product dit gebrek vertoont’.

En wat betreft de tweede vraag antwoordt het Hof dat de artikelen 1 en 9, eerste alinea, onder a), van Richtlijn 85/374/EG aldus moeten worden uitgelegd ‘dat de schade veroorzaakt door een chirurgische ingreep ter vervanging van een gebrekkig product zoals een pacemaker of een implanteerbare cardioverter-defibrillator „schade veroorzaakt door dood of door lichamelijk letsel” is, waarvoor de producent aansprakelijk is wanneer deze ingreep noodzakelijk is om het gebrek van het betrokken product te verhelpen. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die voorwaarde in de hoofdgedingen is vervuld’.

 

Operatie geslaagd?

Het gaat in de procedure kort gezegd om specifieke pacemakers en defibrillatoren, implanteerbare medische hulpmiddelen dus, waarvan vast stond dat zij tot een type of bijzondere groep producten behoorden die een verhoogd veiligheidsrisico met zich brachten, maar waarvan niet bij die specifieke exemplaren vastgesteld was dat ook die het risico in zich droegen. Het Hof oordeelt dat ook die exemplaren ‘gebrekkig’ kunnen zijn in de zin van de Richtlijn en dat de kosten van vervanging onder het begrip ‘schade’ gebracht kunnen worden. Het arrest is van grote betekenis vanwege de door het Hof gehanteerde oprekking van de begrippen ‘gebrek’ en ‘schade’. Het Duitse Bundesgerichtshof zal nu – ja hoor, daar is de flauwe woordgrap: – de patiënt moeten dichtnaaien….

Wat Veldt & Van Boom van de zaak vinden? Daar broeden we nog op!