Category Archives: oneerlijke handelspraktijken

Verbod van dubbele courtage – tijd voor toezicht

Leave a reply

Het komt geregeld voor dat mensen die op zoek zijn naar een huurwoning, geld betalen aan bemiddelaars die daar helemaal geen recht op hebben. Ter bescherming van huurders verbiedt de wet het in rekening brengen van ‘dubbele courtage’. Maar dat betekent niet dat ook niet gebeurt. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in het verleden werk gemaakt van handhavend optreden tegen een aantal van deze praktijken; een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) haalt echter een streep door de bevoegdheidsgrondslag van de ACM op dit punt. De uitspraak toont volgens mij dat er behoefte is aan een wetswijziging, om de handelspraktijken die in de huidige overspannen markt direct en indirect in strijd zijn met het courtageverbod, tegen te gaan.

Het verbod van art. 7:417 lid 4 BW

Waar gaat het om? De woningmarkt is drooggekookt. Als je een huurwoning hebt weten te bemachtigen, dan heb je al veel tijd en energie geïnvesteerd. En waarschijnlijk ook geld. Er zijn tal van tussenpersonen – vaak niet aangesloten bij de NVM – die zich als tussenpersoon opwerpen. Het verdienmodel dat ze hanteren verschilt sterk. Sommigen schrikken er niet voor terug om aan zoekende aspirant-huurders van alles en nog wat in rekening te brengen, terwijl ze óók opdracht van de verhuurder hebben om te bemiddelen. De een rekent inschrijfkosten, de ander een administratieve fee, verwerkingskosten, een vergoeding voor het aanmaken van een dossier, het maken van een ‘huurdersprofiel’, het houden van een intakegesprek, het controleren van papieren, het desgevraagd ‘mooi presenteren van de papieren aan de verhuurder’ en tal van andere noemers. Nog voordat de aspirant-huurder weet wie zijn verhuurder zal zijn – is het een particuliere huisjesmelker of een iets minder louche vastgoedbedrijf? – moet er worden getekend en vaak ook betaald voor deze dienstverlening. Het zijn allemaal manieren om op de woningmarkt geld te verdienen op een manier die vaak op gespannen voet kunnen komen te staan met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.

In art. 7:417 lid 4 BW is bepaald dat een lasthebber bij de verkoop of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan geen loon in rekening mag brengen aan de particuliere koper of huurder als er ook al een last is gegeven door de wederpartij (dus: verkoper of verhuurder). Dit noemt men het verbod op dubbele courtage. Het is een dwingende  regel van consumentenbescherming en ze is ook van toepassing op bemiddelaars (art. 7:425 en 427 BW). De consument die een huurwoning bemachtigt en daarbij ten onrechte bemiddelingskosten betaalt aan de tussenpersoon, kan het contract op dat punt vernietigen (art. 3:40 lid 2 BW) en een vordering tot teruggave van onverschuldigd betaald loon instellen (art. 6:203 BW). Dat gebeurt vermoedelijk zelden: de bedragen zijn het individuele procederen niet waard. Tijd voor collectieve acties (art. 3:305a BW) tegen dit soort praktijken, lijkt me. Maar misschien heeft de ACM als hoeder van consumentenbescherming en eerlijke handelspraktijken ook een rol te vervullen. Dat dacht de ACM in elk geval wel toen zij optrad tegen de handelspraktijk van een verhuurmakelaar die inhield dat jaarlijks inschrijfgeld en resultaatsafhankelijke administratiekosten in rekening werden gebracht bij particuliere woninghuurders die zich via deze tussenpersoon op de woningmarkt begaven. Het punt is echter dat de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) geen rechtstreekse publiekrechtelijke handhaving kent van art. 7:417 lid 4 BW. In de zaak die eindigde met de uitspraak van het CBb van 19 april jl. probeerde de ACM daarom de algemene grondslag van art. 8.8 Whc in te roepen – de stelling was kort gezegd dat de verhuurmakelaar zich aan een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 8.8 Whc jo. art. 6:193a e.v. BW bezondigde.

De uitspraak van het CBb

Aan de uitspraak van het CBb zit een zonnige en een minder zonnige kant. Enerzijds oordeelt het CBb dat de inschrijfkosten en een deel van de administratiekosten moeten worden aangemerkt als verboden loon in de zin van art. 7:417 lid 4 BW (zie CBB:2022:176, r.ov. 6.1-6.6). Dat is voor consumenten een belangrijke vaststelling. Maar anderzijds oordeelt het CBb dat de ACM niet bevoegd was om hiertegen bestuursrechtelijk handhavend op te treden (CBB:2022:176, r.ov. 7.1-7.4). Dat optreden zou namelijk altijd via de band van de oneerlijke handelspraktijk (art. 6:193a e.v. BW) moeten verlopen, en daarvan is hier geen sprake, aldus het College.

De ACM had zich heel algemeen op het standpunt gesteld dat de handelspraktijk in strijd was met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 6:193b lid 2 BW. Het CBb volgt een smaller pad, namelijk dat van de Hoge Raad in de Airbnb-zaak (HR:2021:1725). In die prejudiciële procedure ging het onder meer om de vraag of Airnbnb bij consumenten (bemiddelings)kosten in rekening mag brengen. Op de vraag of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW, antwoordde de Hoge Raad voorzichtig:

“3.5.1 De achtste vraag stelt aan de orde of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW in een geval waarin Airbnb loon bedingt van een consument als bedoeld in art. 6:193a BW. De vraag ziet strikt genomen zowel op het geval waarin een consument als verhuurder optreedt als op het geval waarin een consument als huurder optreedt. Gezien de feiten die aan deze prejudiciële procedure ten grondslag liggen, beperkt de Hoge Raad zijn beantwoording tot het geval waarin de consument als huurder optreedt.

3.5.2 Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3.5.3 Zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen, specificeert Airbnb de servicekosten voor de huurder in haar boekingsvoorstel. In dat licht bezien kan, in de omstandigheden zoals die tot nu toe in deze procedure zijn gebleken, niet worden geoordeeld dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b BW. Het antwoord op de achtste vraag luidt dus ontkennend.”

Dat antwoord is voorzichtig, want een completer antwoord vergt waarschijnlijk meer feitelijke context. Die context is – zo lijkt mij – bij de markt voor vakantieaccommodaties niet te vergelijken met die van de markt voor huurwoningen. Je kunt een vakantie laten schieten of een alternatief vinden; als huurder op de Nederlandse woningmarkt valt er momenteel niet zoveel te kiezen, terwijl we het wel hebben over een primaire levensbehoefte. Denkbaar is daarom dat in een bepaalde feitelijke context bijvoorbeeld sprake kan zijn van een ongepaste beïnvloeding en daarom agressieve handelspraktijk (art. 6:193i BW) – denk aan een tussenpersoon die laat doorschemeren dat als niet een ‘presentatievergoeding’ wordt betaald in ruil waarvoor de tussenpersoon het ‘portfolio’ van de aspirant-huurder er ‘netjes’ presenteert aan de verhuurder, de kans op het krijgen van de huurovereenkomst niet groot is. Ook is denkbaar dat in een dergelijke overspannen markt de gedragsnormen die uit oogpunt van de normstelling uit het vereiste van de ‘professionele toewijding’ volgen, aangescherpt zijn. Het CBb kiest niet dit brede pad maar volgt het smallere pad van het transparantievereiste dat vooral in de misleidende handelspraktijk (art. 6:193c en 6:193d BW) besloten ligt. Benadert men de zaak zo, dan is vooral de vraag of de wettelijke regeling van de oneerlijke handelspraktijken slechts eist dat men transparant is over de in rekening te brengen kosten of dat deze ook eist dat de aard van de kosten zodanig is opgesplitst dat de consument zélf kan concluderen welke van de kosten strijdig zijn met het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW.  Het CBb oordeelt m.i. impliciet dat een verhuurmakelaar niet op grond van de regeling van de oneerlijke handelspraktijken verplicht is om onderscheid te maken tussen ‘verboden’ en ‘niet-verboden’ kosten:

“Naar het oordeel van het College is bij de beoordeling van de vraag of de gemiddelde consument – in dit geval de huurder – in staat is een geïnformeerd besluit te nemen, in lijn met het Airbnb-arrest, van belang of appellante transparant is geweest was over de kosten die zij in rekening bracht. Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank als ACM hebben onderkend dat appellante transparant is geweest over de kosten. Hoewel ACM na de heropening in hoger beroep hierover een ander standpunt inneemt, volgt het College ACM daarin niet. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat appellante in haar algemene voorwaarden inzichtelijk heeft gemaakt dat inschrijf- en administratiekosten verschuldigd zijn. Bij het intakegesprek wordt hier nogmaals op gewezen en ook op de website van appellante is dit zichtbaar gemaakt. De potentiële huurder ondertekent bovendien de algemene voorwaarden. Appellante heeft haar inschrijf- en administratiekosten aldus gespecificeerd bij het bemiddelingsvoorstel, zodat de huurder daarom in staat moet zijn geweest een geïnformeerd besluit te nemen. Daarmee bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW.”

Met andere woorden: het openlijk in rekening brengen van ‘verboden’ kosten is géén oneerlijke handelspraktijk, althans niet zonder meer.

Hoe nu verder?

De huurmarkt is al tijden uit het lood geslagen. Het schaarse aanbod voedt praktijken van verhuurders en tussenpersonen op deze markt die niet door de beugel kunnen. De overheid heeft daar nog geen integrale benadering tegenover gesteld, maar er worden soms wel stappen en stapjes gezet. Zo zit er een wetsvoorstel goed verhuurderschap in de pen van de wetgever. En misschien komt er ooit nog een verbod op de huurdersvoordracht (zie antwoord minister De Jonge d.d. 29 april 2022 op kamervragen). De invoering in 2015 van het courtageverbod van art. 7:417 lid 4 BW was in elk geval alvast een veelbelovende maatregel tegen sleutelgeld en andere bemiddelingskostenconstructies, maar het is de vraag of er zonder een toezichthouder met publiekrechtelijke bevoegdheden veel terecht komt van dit verbod. Ik vermoed dat particuliere huurders niet of nauwelijks hun recht halen – omdat het te duur is en de relatie met bemiddelaars en verhuurders geen goed doet. Wat mij betreft is het tijd voor wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming zodat de ACM wél kan optreden; en die collectieve actie van art. 3:305a BW lijkt me trouwens ook niet vergezocht.

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

1 Reply

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Hoe een nieuw rechtsgebied ontstond… in de supermarkt

1 Reply

We kennen al het mededingingsrecht en het recht inzake de oneerlijke handelspraktijken. En daartussenin ontstaat langzamerhand het recht van ‘oneerlijke mededingingspraktijken’: gedragingen die niet of nét niet door het gewone mededingingsrecht kunnen worden aangepakt en die ook niet of nét niet onder de omschrijving van oneerlijke handelspraktijk (Afd. 6.3.4 BW) vallen. Een goed voorbeeld van deze ontwikkeling biedt een recent voorstel voor een richtlijn die kleinere actoren in de voedselvoorzieningsketen moet beschermen tegen grotere actoren: het Voorstel voor een Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen d.d. 12 april 2018 (COM (2018) 173 final).

In dit blog een korte samenvatting van het voorstel zoals het er nu ligt en een korte bespiegeling over de implementatievraag (if and when…). Een uitgebreidere bespiegeling volgt binnenkort in het Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken.

Supermarket_in_Austria,_2012

Waarover gaat het voorstel?

Het gaat in dit voorstel om contractbedingen opgelegd door en handelspraktijken verricht door machtige afnemers in de voedselvoorzieningsketen (lees: supermarkten), waar met name kleine toeleveranciers last van hebben. Sommige van die praktijken zijn gewoonweg wanprestatie, zoals halverwege de duur van een contract de voorwaarden eenzijdig wijzigen, maar vaak zijn ze ook tamelijk subtiel en vallen ze binnen de grenzen van wat is toegestaan. En toch gaat dat ten aanzien van een aantal van deze praktijken veranderen, als dit voorstel wordt aangenomen.

Het voorstel keert zich tegen specifieke oneerlijke handelspraktijken van afnemers tegenover leveranciers. De kern is geleden in art. 3 lid 1, dat de lidstaten opdraagt om een verbod in te voeren op een aantal handelspraktijken die worden bedreven door afnemers tegenover leveranciers van voedingsproducten. Ik noem die gemakshalve de praktijken van de ‘zwarte lijst’:

  • Een afnemer een leverancier van bederfelijke voedingsproducten betaalt meer dan dertig kalenderdagen na ontvangst van de factuur van de leverancier, of meer dan dertig kalenderdagen na de datum waarop de bederfelijke voedingsproducten zijn geleverd, als dat later is[3]
  • Annulering op onredelijk korte termijn door de afnemer van een bestelling van bederfelijke voedingsproducten
  • Eenzijdig en met terugwerkende kracht wijzigen van de leveringsovereenkomst wat betreft frequentie van levering, tijdstippen, volume, kwaliteit of prijs
  • De leverancier laten meebetalen aan verspilling door/bij de afnemer.

In art. 3 lid 2 wordt een aantal handelspraktijken verboden indien zij niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen bij het sluiten van de leveringsovereenkomst. Ik noem dat gemakshalve de ‘grijze lijst’:

  • Het recht van retour voor onverkochte voedingsproducten
  • Het bedingen van vergoeding door de afnemer voor opslag, uitstalling of opname in het assortiment
  • Het moeten meebetalen aan de promotie van voedingsproducten en het niet tijdig aankondigen van promotieacties
  • Het moeten meebetalen aan marketingactiviteiten van de afnemer.[4]

De zwarte en grijze lijst betreffen handelspraktijken, en dat is breder dan contractbepalingen. Een supermarkt die bijvoorbeeld een lopend contract openbreekt en een lagere prijs bedingt, pleegt bijvoorbeeld een verboden handelspraktijk die niet per se op een contractbeding terug te voeren valt. Sterker nog: het zal wanprestatie in het wél overeengekomen contract zijn. Het verbod van art. 3 is van dwingend recht en van openbare orde, zo lees ik art. 3 lid 4:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de in de leden 1 en 2 vastgestelde verbodsbepalingen bepalingen van bijzonder dwingend recht vormen die gelden voor elke situatie binnen de toepassingssfeer van de bepalingen, ongeacht het recht dat anders van toepassing zou zijn op de leveringsovereenkomst tussen de partijen.”

Met die laatste zinsnede wordt niet alleen voorkomen dat de afnemer rechtskeuze afdwingt voor het recht van een land buiten de EU, maar ook dat niet-EU leveranciers minder gunstig zouden worden behandeld (mede ter voorkoming van een oneven speelveld voor Europese leveranciers, lijkt mij).[5]

Naast de inhoudelijke normering van art. 3, bevat het voorstel een klachtprocedure bij de aangewezen handhavingsautoriteit; deze autoriteit moet alle gangbare middelen hebben om te informeren, te onderzoeken, te handhaven (en publiceren) en zonodig te beboeten.

Waar in onze wet?

Het begint er dus op te lijken dat een apart rechtsgebied ontstaat, naast de B2C-handelspraktijken en naast het mededingingsrecht, dat van de ‘oneerlijke medededingspraktijken’ (naar het Duitse ‘unlauterer Wettbewerb’) in het algemeen. Tekenend is in dat verband dat ook juist onlangs de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Stb. 2018, 369) in werking trad.Grocery-bag

Waar in onze wet zal de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen terechtkomen? Mij lijkt aannemelijk dat de Nederlandse wetgever – gezien het reeds lang geleden gekozen pad – kiest voor plaatsing in zowel het BW als in een toezichthouderswet. Een aparte wet op ‘mededinging en handelspraktijken’ zoals in naburige landen bestaat, kennen we namelijk niet.

Wat betreft de plaatsing in een toezichthouderswet zou men kunnen denken aan de Mededingingswet of de Wet Handhaving Consumentenbescherming; in het eerste geval zou die wet dan een bredere basis krijgen, te weten mededinging én handelspraktijken, en in het tweede geval zou het beschermingsbereik én de titel van die wet verbreed worden. Anders dan bij de zuiver nationaalrechtelijke Wet Acquisitiefraude (Wet van 29 maart 2016, Stb. 2016, 133) kan de wetgever vermoedelijk niet volstaan met een combinatie van privaatrecht en commuun strafrecht, nu de richtlijn (art. 4) de aanwijzing van een handhavingsautoriteit vereist.

Wat betreft het privaatrechtelijke deel, behelzen de zwarte en grijze lijst zowel handelspraktijken die contractueel zijn afgesproken als handelspraktijken die gewoon wanprestatie opleveren. Toch verwacht ik dat inpassing zal plaatsvinden in of rondom Afd. 6.3.4 (‘misleidende en vergelijkende reclame’). Het opschrift van die Afdeling is sinds 2016 sowieso niet meer accuraat, omdat toen de Wet Acquisitiefraude werd ingevoerd. Die wet voegde aan art. 6:194 de huidige leden 2, 3 en 4 toe, waarin kort gezegd het concept van misleidende omissie als bedoeld in art. 6:193d BW wordt overgenomen voor handelspraktijken tussen ondernemers onderling. Sindsdien betreft Afd. 6.3.4 BW in wezen het bredere thema van ‘oneerlijke medededingspraktijken’, dus plaatsing aldaar en wijziging van het opschrift van de Afdeling zou niet onlogisch zijn. Helemaal gelukkig zou die plaatsing intussen niet zijn, omdat een deel van de zwarte en grijze lijst op algemene voorwaardenproblematiek ziet en dus beter bij art. 6:233 BW e.v. past, terwijl de 30-dagen termijn beter past bij art. 6:119a lid 5 en 6 BW (betaaltermijn en handelsrente). Anderzijds: het ‘opknippen’ van de richtlijn en implementatie op verschillende plaatsen in het BW is ook niet gelukkig, omdat daarmee de samenhang tussen de bepalingen wellicht uit het oog kan raken.

 

Noten

[1] Art. 1 lid 2 ontwerp-richtlijn; art. 2 definieert overigens ook de ‘kleine en middelgrote onderneming’(KMO), maar die definitie lijkt verder niet relevant in de tekst van de voorgestelde richtlijn. De tekst van het ontwerp is met andere woorden, niet waterdicht. Overigens is denkbaar dat het werkingsbereik van de uiteindelijke richtlijn niet beperkt blijft tot de bescherming van KMO’s tegenover machtige inkopers. Zie H. Schebesta e.a. , ‘Unfair Trading Practices in the Food Chain: Regulating Right?’, Wageningen Working Papers in Law and Governance 2018, p. 4-5.

[2] Zie art. 2 ontwerp-richtlijn.

[3] Art. 3 lid 1 ontwerp-richtlijn. Dit verbod mag geen afbreuk doen aan de remedies tegen betalingsachterstand als bedoeld in Richtlijn 2011/7/EU (betalingsachterstanden bij handelstransacties). Het verbod staat niet in de weg aan clausules betreffende margeverdeling als bedoeld in art. 172bis Verordening (EU) 1308/2013.

[4] Als een bijdrage wordt gevraagd voor opslag, uitstalling, opname, promotie of marketing, moet een beredeneerde raming worden gegeven (art. 3 lid 3 ontwerp-richtlijn).

[5] Zie ook de definitie van ‘leverancier’ in art. 2, dat de leverancier definieert ‘ongeacht de plaats van vestiging’.