Monthly Archives: July 2018

Nebula beter dan Credit Suisse

In een eerder blog probeerde ik grip te krijgen op de acrobatische oefening van de Hoge Raad in het recente arrest Credit Suisse/Jongepier qq (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Ik liet toen één rechtsoverweging uit het arrest goeddeels buiten beschouwing, namelijk rechtsoverweging 3.5.2. Omdat er veel over dat deel van het arrest valt te zeggen, probeer ik in dit blog duiding te geven aan r.o. 3.5.2. Mijn voorlopige opvatting, waar dit blog in uitmondt, is kort gezegd deze. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in r.o. 3.5.2 van Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

 

Faillietverklaring en bestaande overeenkomsten

Een overeenkomst die is gesloten met iemand die vervolgens failliet gaat, eindigt niet van rechtswege. Maar duidelijk is ook dat als de overeenkomst helemaal geen gevolgen ondervindt van de faillietverklaring, er een spanning kan ontstaan met doel en strekking van het faillissement als geheel, te weten de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren. De Hoge Raad formuleert in Credit Suisse (2018) het dilemma als volgt:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.”[1]

Zou iemand zich voor zijn faillietverklaring bij wijze van schenking (art. 7:175 BW) hebben verbonden om een zaak (om niet) over te dragen aan de begiftigde, maar gaat hij failliet voordat hij de overdracht heeft weten te realiseren, dan is er nog steeds een overeenkomst en dus nog steeds een verbintenis tot overdracht. De curator ziet zich echter geconfronteerd met een obligatoire aanspraak van de begiftigde die, als hij die inwilligt, ertoe leidt dat een goed uit de boedel verdwijnt. Als dat goed een waarde vertegenwoordigt, is het de taak van de curator om juist niet mee te werken aan die overdracht en om integendeel de boedel te fixeren en die waarde te gelde te maken ten gunste van de gezamenlijkheid van crediteuren. Dit volgt volgens de Hoge Raad uit het fixatiebeginsel (art. 24 Fw),[2] maar m.i. toch vooral uit doel en strekking van het faillissement als geheel, de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren.

De curator zal dus terecht weigeren om mee te werken aan de overdracht; men noemt dit wel het (recht op) ‘passief niet-nakomen’. De curator zal niet overdragen en hij zal de begiftigde op grond van art. 26 Fw verwijzen naar de verificatieprocedure, waar de begiftigde zijn concurrente aanspraak op overdracht zal moeten aanmelden.[3] De curator kan niet gedwongen worden om deze verbintenis uit de eenzijdige overeenkomst na te komen, zo volgt uit art. 26 Fw. Dus in die zin is de stelling dat het faillissement geen wijziging van de verbintenissen uit overeenkomst teweegbrengt, onjuist. Een weigerachtige debiteur die zich tot overdracht heeft verplicht kan wel degelijk worden gedwongen om de zaak af te geven (vgl. art. 3:296 e.v. BW). In faillissement moet wel anders worden beslist omdat anders de uitgangspunten van concursus, verificatie en verdeling zouden worden gefrustreerd en de boedel zou ‘leeglopen’ door obligatoire aanspraken tot overdracht van een goed uit de boedel. In zekere zin zien we, als het artikel welwillend lezen, bevestiging van de juistheid van deze redenering in art. 37a Fw, dat bepaalt dat de wederpartij voor vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, zich als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen.[4] De teleurgestelde begiftigde uit het gegeven voorbeeld zal dus niet het goed zélf verkrijgen maar zal zijn vordering (op geld gewaardeerd) ter verificatie moeten indienen. De curator komt ‘passief’ niet na en dat mag dus.

Ik koos met opzet het voorbeeld van een overeenkomst van schenking: een eenzijdige overeenkomst die verplicht tot een ‘geven’. Voor die gevallen is het ‘recht van passief niet-nakomen’ nauwelijks betwist. Minder eenvoudig is het gesteld met wederkerige overeenkomsten en overeenkomsten die verplichten tot een een ‘nalaten’ of ‘dulden’. Om die complexiteit hanteerbaar te maken, kijken we eerst naar de gevolgen van faillietverklaring voor wederkerige overeenkomsten.

 

Wederkerige overeenkomsten

Allereerst is er art. 37 Fw, dat regelt dat de curator desgevraagd duidelijkheid moet geven aan de wederpartij over de vraag of het contract uitgevoerd zal gaan worden of niet. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de wederpartij zekerheid krijgt of hij op zijn beurt moet gaan presteren, voor zover hij dat nog niet heeft gedaan.[5]

In de tweede plaats geeft de wet voor een klein aantal specifieke contracten bijzondere regels. Zie art. 37b voor levering van gas, water, elektriciteit of verwarming aan de gefailleerde, art. 38 Fw voor beurshandel, art. 38a Fw voor huurkoop door de gefailleerde, art. 39 Fw voor huur en pacht door de gefailleerde en art. 40 Fw voor arbeidsovereenkomsten waarbij de gefailleerde de werkgever is. Uit art. 39 en art. 40 Fw volgt dat de huur en arbeid eerst moeten worden opgezegd voordat de overeenkomst eindigt. De wet verbindt daar bovendien de consequentie aan dat de bedragen die de huurder en werkgever vanaf het moment van faillietverklaring verschuldigd wordt, boedelschulden zijn.

Voor andere gevallen dan geregeld in art. 38-40 Fw moeten we twee botsende uitgangspunten zien te verenigen, te weten dat het faillissement niet van rechtswege leidt tot het einde van de wederkerige overeenkomst, maar dat anderzijds de uitgangspunten van concursus niet moeten worden gefrustreerd. Het eerste uitgangspunt brengt met zich mee dat de ‘gewone’ regels van overeenkomstenrecht toegepast moeten worden: de regels van ontbinding wegens tekortkoming, opzegging bij duurovereenkomsten en vernietiging wegens wilsgebrek toegepast moeten worden. Het tweede uitgangspunt geeft aanleiding tot bijzondere regels zoals die welke in art. 37a Fw besloten ligt. Maar ook tot een niet met zoveel woorden in de wet neergelegd principe, namelijk dat de curator de goederen van de gefailleerde te gelde moet kunnen maken. Als een zuiver obligatoire rechtsverhouding tussen gefailleerde en een wederpartij daaraan in de weg staat, dan moet naar mijn mening die rechtsverhouding wijken tenzij de wet anders bepaalt. Om deze reden is een scherp onderscheid tussen zuiver obligatoire rechtsverhoudingen aan de ene kant en goederenrechtelijke aanspraken aan de andere kant, van groot belang.

Denk bijvoorbeeld aan A die een grote som geld heeft uitgeleend aan B. B heeft zich verplicht om het bedrag in 24 maandelijkse termijnen terug te betalen aan A. Na betaling van 3 termijnen gaat A failliet. Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. B hoeft nu niet opeens de gehele restschuld in één keer betalen aan de curator van A. B kan rustig de terugbetalingsvoorwaarden uit het contract blijven volgen. De curator kan het goed dat in het faillissement van A valt, te gelde maken. Dat is een geldvordering (of 21 termijnvorderingen) op B. Dat goed kan de curator van A zonder beperking en dus onmiddellijk te gelde maken.

Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B toestemming om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt.[6] Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen, maar die verbintenissen botsen wel met de mogelijkheid om het land te gelde te maken. De curator heeft het recht om het land te gelde te maken en dus te verkopen en over te dragen aan een opvolger onder bijzondere titel. Deze is niet gehouden om het contract na te komen, zo volgt uit Blaauboer/Berlips. B zal zijn vordering uit de overeenkomst met A ter verificatie moeten indienen.

Ook is van belang om te bezien of een overeenkomst tussen partijen een onaanvaardbare verzwaring van de schuldenlast van de gefailleerde oplevert of een goed op onaanvaardbare wijze aan de boedel onttrekt. Als partijen bijvoorbeeld bijzondere afspraken maken voor het geval een van hen failleert, kan die afspraak een onaanvaardbare doorkruising van doel en strekking van het faillissement opleveren. Zo heeft de Hoge Raad wel geoordeeld dat een clausule die bepaalde dat een reeds ontstane contractuele aanspraak op provisie van een tussenpersoon geheel zou vervallen in het geval van faillissement van de tussenpersoon, een onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw kon opleveren:

“Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”[7]

Overigens moet men bedenken dat uit een regel van materieel contractenrecht ook reeds volgen dat de curator het contract moet eerbiedigen. Veel van de wederkerige overeenkomsten waarbij de gefailleerde een goed ter beschikking heeft gesteld aan een wederpartij, vallen namelijk onder de definitie van de huurovereenkomst. En dan geldt art. 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’). Als de verhuurder failleert, heeft dat in beginsel geen gevolgen voor de contractuele rechtspositie van de huurder. De curator kan het verhuurde object in beginsel alleen met instandhouding van de huurverplichtingen verkopen.

Wat huur dus bijzonder maakt, is dat in beginsel geldt dat als de verhuurde zaak wordt overgedragen, de verkrijger gebonden is aan de huurovereenkomst die zijn rechtsvoorganger was aangegaan. Dat is dus een afwijking van de hoofdregel uit Blaauboer/Berlips (1905), inhoudende dat de obligatoire verplichtingen van de rechtsvoorganger niet overgaan op de verkrijger onder bijzondere titel.[8] De huurovereenkomst wordt daarom wel gezien als een bijzondere kwalitatieve verplichting van de eigenaar: als hij de zaak verkoopt en overdraagt, of als zijn schuldeiser dat doet (denk aan: executie door beslaglegger, zekerheidsgerechtigde of ook faillissementscurator), of als er een beperkt recht op de zaak wordt gevestigd of overgedragen, zullen de nieuwe eigenaar of de beperkt gerechtigde de overeenkomst moeten respecteren. Daar staat tegenover dat bij overdracht de nieuwe eigenaar ook de rechten uit de overeenkomst verkrijgt, zoals de huurinkomsten. Zie voor dit alles art. 7:226 en 227 BW (‘koop breekt geen huur’). Deze bepalingen zijn van regelend recht voor huur in het algemeen en van dwingendrechtelijke aard bij onder meer de huur van gebouwde onroerende zaken zoals woningen. Dit alles betekent dus dat als A zijn auto aan B verhuurt voor de duur van twee jaar en A vervolgens failleert, de curator van A gebonden blijft aan de overeenkomst en dus moet dulden dat B de auto mag blijven gebruiken. B zal de huurtermijnen voortaan aan de curator moeten voldoen. Logischerwijze geldt dan ook dat als de verhuurder failliet gaat, de curator niet zomaar het verhuurde object kan terugvorderen: ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, is de curator niet bevoegd om dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.[9] Dat zou immers haaks staan op art. 7:226 BW. Gaat de curator over tot verkoop en overdracht van de auto die zich onder de huurder bevindt, wat in theorie denkbaar is (vgl. art. 3:115 aanhef en onder c BW), dan kan dat alleen onder voortzetting van de huurovereenkomst. Wijkt de huurovereenkomst geldig af van art. 7:226 BW of bepaalt de huurovereenkomst dat deze ingeval van faillietverklaring van een van beide partijen van rechtswege eindigt, dan ligt de zaak anders. Het contract eindigt dan omdat partijen het zo hebben afgesproken en de curator kan de zaak dan opvorderen vrij van huur.

 

Verplichtingen om te dulden of na te laten; ‘actief’ niet-nakomen?

Dan komen we nu toe aan de situatie waarin de curator met een overeenkomst wordt geconfronteerd waarbij de gefailleerde zich had verplicht om bij voortduring iets te dulden of na te laten. Dat kan maar hoeft niet een wederkerige overeenkomst te zijn. Denk aan de overeenkomst van bruikleen waarbij de uitlener met de bruiklener afspreekt dat deze zijn auto voor de duur van twee jaar mag gebruiken, waarna de uitlener failliet gaat.  Als de curator hier zou willen kiezen voor ‘niet nakomen’, dan vordert hij teruggave. Dat is zogezegd ‘actief niet-nakomen’. Daarvoor zal normaalgesproken nodig zijn dat de bruikleengever de overeenkomst mag beëindigen, en dat zal bij een bruikleen voor bepaalde tijd niet snel het geval zijn. Dus waar zou de curator het recht om terug te vorderen op kunnen baseren? Dat recht is nog niet zo eenvoudig te construeren.

Nu zou men uit art. 37 Fw wellicht kunnen afleiden dat de curator ‘het recht heeft om wanprestatie te plegen’ zodat de wederpartij geen andere optie heeft dan zijn vordering uit overeenkomst (inclusief eventuele schadevergoedingsvorderingen) ter verificatie in te dienen, maar dan moeten we wel veel lezen in het artikel wat er niet letterlijk staat. Het komt naar mijn mening veeleer aan op doel en strekking van de faillissementsprocedure, in samenhang met het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905).

Laten we met dat laatste aspect beginnen. Stel A geeft zijn zaak in bruikleen aan B voor de duur van twee jaar. Vervolgens verkoopt en draagt A zijn eigendom over aan C. C is opvolger onder bijzondere titel, hij is niet gebonden aan de overeenkomst van bruikleen en kan de zaak dus opvorderen van B. B moet de schade die hij daardoor lijdt, maar op A zien te verhalen.[10] Dat zou betekenen dat als de curator in het faillissement van A ervoor kiest om de zaak te verkopen en over te dragen aan C, hetzelfde geldt. C kan de bruikleen negeren en de zaak als eigenaar opvorderen (art. 5:2 BW). Wat de curator hooguit riskeert, is dat er een schadevergoedingsvordering van B in de zin van art. 37a Fw ontstaat die ter verificatie kan worden aangemeld. Tenzij men wil aannemen dat het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905) hier niet zou gelden en de curator dus minder speelruimte zou toekomen, maar ik zie geen reden waarom dat zo zou zijn.

Dan de vraag of doel en strekking van de faillissementsprocedure aan de curator het recht geeft om ‘actief’ niet na te komen en dus de zaak op te vorderen. Die vraag was aan de orde in de arrest Nebula (2006) en Berzona (2014). Deze twee arresten leverden veel voer voor discussie op.

 

Van Nebula (2006)….

Het arrest Nebula heeft betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar Nebula BV van de verhuurde zaak is aangegaan door de ‘economisch eigenaar’ B (op eigen naam). B was op grond van zijn ‘economische eigendom’ vóór het faillissement van Nebula op zich wel verbintenisrechtelijk gezien gerechtigd om die verhuurovereenkomst aan te gaan, maar omdat hij die bevoegdheid ontleende aan een zuiver obligatoire constructie met Nebula, oordeelt de Hoge Raad dat deze bevoegdheid geen stand houdt in het faillissement van de juridische eigenaar Nebula. De verhuur is een te vergaande inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers.[11] De vordering van de curator van Nebula gericht tot de huurder om de zaak te ontruimen, wordt daarom toegewezen. De Hoge Raad overweegt:

“3.5 (…) Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 (…) Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden. (…)“[12]

 

De vraag die naar aanleiding van Nebula rees, is: wat staat er nu eigenlijk in het arrest? Van belang is dat ‘economische eigendom’ van B geen huurovereenkomst is tussen B en Nebula, maar een onbenoemde overeenkomst. Economische eigendom is immers geen eigendom maar een contractuele aanspraak. De Hoge Raad overweegt enerzijds dat die overeenkomst op zich niet wordt gewijzigd door het faillissement van Nebula, maar ook dat B diens gebruiksrecht niet langer kon tegenwerpen aan Nebula en (aan het eind) dat het gebruiksrecht ‘op zichzelf’ niet werd geraakt door het faillissement. Dat klinkt niet erg consistent: als de curator de huurder mag ontruimen en dus het recht om ‘actief’ te wanpresteren heeft, dan houdt economisch eigenaar B hooguit een verifieerbare vordering wegens wanprestatie over (waaronder hij de schade die hij lijdt doordat hij aansprakelijk is voor de schade van zijn huurders). Dat lijkt mij een juiste uitkomst, maar het arrest is weinig scherp geformuleerd.

 

Via Berzona (2014)….

De twijfel over de juistheid van Nebula groeide toen de Hoge Raad arrest wees in de zaak Berzona (2014).[13] In die zaak was het faillissement van Berzona aangevraagd door een bank. Als steunvordering bij de faillisementsaanvraag waren de vorderingen van huurders van appartementen van Berzona toegevoegd. Die vorderingen betroffen de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en het plegen van onderhoud. De vraag was of die vorderingen wel als steunvordering bij de faillissementsaanvraag kunnen worden ingediend. Hof en Hoge Raad oordelen dat de vordering tot het plegen van onderhoud niet als steunvordering kon gelden, omdat die vorderingen nog helemaal niet bestonden; een eventuele toekomstige onderhoudsverplichting kan niet nu al een reden zijn om het faillissement van de verhuurder aan te vragen. Bleef over de vordering tot het verschaffen van huurgenot. Ook dat is een wat vreemde vordering om een faillissementsaanvraag op te steunen, want de huurders hadden het genot al en het faillissement van de verhuurder zou daar geen verandering in kunnen brengen. De Hoge Raad wijst dan ook de gedachte van de hand dat die vorderingen als steunvorderingen konden gelden:

“(…) De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.

3.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.

De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering, gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van het pluraliteitsvereiste. (…)”

 

De meest rake overweging uit Berzona is: deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. Het gaat om de vraag of een vordering tot het verschaffen van huurgenot als steunvordering kan dienen bij een faillissementsaanvraag. Als een huurder in het verhuurde zit, dan heeft hij huurgenot. En als dat huurgenot verder niet wordt belemmerd door achterstallig onderhoud of overmatige overlast of iets dergelijks, dan valt er toch niets te klagen? Zou men die vordering als grondslag voor een faillissementsaanvraag aanvaarden, dan laat men een crediteur tot de faillissementsaanvraag toe ten aanzien van een debiteur die zijn verbintenis gewoon nakomt. Dat in Berzona wordt beslist zoals wordt beslist, is dan ook volledig begrijpelijk. De begrijpelijkheid van de motivering, dat is zogezegd ‘een andere kwestie’.

Wat er zij van de motivering van Berzona, de weergave van Nebula als een arrest dat gaat over het opvorderen van een goed van de gefailleerde ‘op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers’ lijkt me adequaat. De gelijkheid van schuldeisers vergt dat obligatoire aanspraken met betrekking tot een goed uitgevochten wordt op het niveau van de verificatievergadering.[14] De curator moet in de tussentijd het goed te gelde kunnen maken.

 

Naar… Credit Suisse (2018)

In Credit Suisse/Jongepier qq (2018) wordt de Hoge Raad een aantal vragen voorgelegd over de vraag onder welke omstandigheden vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na faillietverklaring toch ter verificatie kunnen worden ingediend als zijnde pre-faillissementsschulden.[15] De Hoge Raad wijst een zeer uitgebreid arrest, maar waar het mij hier om gaat, is de algemene uiteenzetting waar het arrest mee begint:

“ 3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor (…) vermelde uitgangspunt [dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen] (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

De verwijzing naar Berzona (‘vgl.’) is veelzeggend. In r.o. 3.6.4 van Berzona, waar het ging om de vraag of een vordering tot het verstrekken van huurgenot van zittende huurders als steunvordering kon gelden, overwoog de Hoge Raad dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat “de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt”. In de context van Berzona was dat een voor de hand liggende overweging, maar in Suisse Credit maakt de Hoge Raad daar bijna terloops van: het beëindigen van ‘een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, (…) zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’.

Daarmee verbreedt de Hoge Raad de reikwijdte van Berzona buiten het eigenlijke gebied van huurovereenkomsten en de vraag is of dat verstandig is. Dat de curator van een verhuurder de zaak niet zomaar kan opeisen als de huurovereenkomst nog loopt, is begrijpelijk. Er zijn wettelijke regels die moeten worden gevolgd en de curator dient de ‘koop breekt geen huur’ regel te respecteren. Maar wat een ‘verleende licentie’ is, blijft onduidelijk. Voor zover de Hoge Raad het oog heeft op licentievormen die een status hebben die lijkt op een beperkt recht of die een kwalitatieve last van de rechthebbende in het leven roept vergelijkbaar met de last van de verhuurder, kan ik mij de verbreding van de reikwijdte wel voorstellen. De reden waarom de curator de licentie dan moet respecteren, is omdat de licentie in voorkomende gevallen een aanspraak voor de wederpartij oplevert die niet zuiver obligatoir is maar juist ook verkrijgers onder bijzondere titel bindt.[16] Mocht de Hoge Raad echter een ruimere definitie van het begrip ‘licentie’ hebben willen hanteren, dan lijkt me dat een dwaalspoor. Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B ‘licentie’ om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt. De licentie wordt wel op papier gezet maar krijgt niet de vorm van een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A. Als A halverwege het jaar zijn land verkoopt en overdraagt aan C, dan kan B zijn ‘licentie’ niet tegen C uitoefenen. Een beslaglegger die het land van A executoriaal verkoopt aan C, levert een stuk land zonder enige last van een ‘licentie’ van B. In beide gevallen kan C de aanspraken uit de ‘licentie’ negeren en C de toegang tot zijn land weigeren. Een eventuele verbintenisrechtelijke aanspraak uit wanprestatie mag B bij A indienen. Dit is de simpele gevolgtrekking uit Blaauboer/Berlips en ik zie geen reden waarom dit anders is als niet A maar zijn curator aan B overdraagt.[17] Als mijn redenering juist is, dan moet de curator dus ook het recht hebben om actief over te gaan tot het beëindigen van het dulden van B’s dagelijkse wandeling. En datzelfde geldt – behoudens andersluidende wettelijke regels – als het om een verbintenisrechtelijke ‘licentie’ om een onstoffelijke dienst, gegevensbestand of computerprogramma te gebruiken.

Ik meen dan ook dat het niet de aard van de prestatie van de gefailleerde (een doen, dulden of nalaten) beslissend is voor de vraag of de curator actief mag wanpresteren; beslissend is of het gaat om een rechtsbetrekking tussen de gefailleerde en de wederpartij op grond waarvan de gefailleerde iets moest doen, geven, dulden of nalaten met betrekking tot dat goed én die rechtsbetrekking ook tegengeworpen zou kunnen worden aan rechtsopvolgers van het goed die onder bijzondere titel zouden verkrijgen. Als dat niet het geval is, moet de curator in staat worden gesteld om het betreffende goed te executeren en dus zonodig opeisen van die wederpartij.

 

Kortom…

De conclusie van het voorgaande is voor mij de volgende. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

Noten

[1] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq), r.o. 3.5.1.

[2] In Nebula werd door de Hoge Raad nog de paritas creditorum aangeroepen als het hier toepasselijke beginsel; zie HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula), r.o. 3.5.

[3] De vordering tot overdracht van een goed is niet in geld gesteld en zal dus op geld moeten worden gewaardeerd; zie art. 133 Fw.

[4] Dat is overigens anders als die wederpartij een zekerheidsrecht heeft bedongen dat mede strekt tot zekerheid van betaling van schadevergoedingsvorderingen door de latere gefailleerde.

[5] Vgl. B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 664-665.

[6] Als dit contract niet in de vorm van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A wordt gegoten, is dit een zuiver obligatoire constructie.

[7] HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool).

[8] HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer / Berlips).

[9] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[10] Asser/Van Schaick 7-VIII, nr. 184.

[11] Samenvatting ontleend aan HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[12] HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula).

[13] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[14] In Nebula zou dat overigens vermoedelijk tot weinig leiden omdat de huurders alleen aanspraken hadden op de economische eigenaar.

[15] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq).

[16] Zie over de verschillende vormen van licentie in het IE-recht en de relatieve of absolute werking ervan in het faillissement van de licentiegever m.n. T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 260 e.v.

[17] B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 666 (bijv. nt. 37) ziet dit anders; als ik het goed begrijp redeneert hij als volgt: de gefailleerde had voor faillissement de plicht om te dulden en omdat die plicht er al was, werd de waarde van het goed al gedrukt voor faillissement en dus blijft het boedelactief per saldo gelijk als de curator moet doorgaan met dulden. Die redenering miskent volgens mij dat de opbrengsten van ‘onbezwaarde’ verkoop ten goede komen aan de gezamenlijkheid van crediteuren.

Acrobatische oefening ECLI:NL:HR:2018:424

In dit blog probeer ik grip te krijgen op HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq). Het is helaas een erg lang blog geworden. Ik durf het bijna niet te zeggen, maar ik heb grote moeite om de oefening in acrobatiek van de Hoge Raad te volgen. Wat volgt is een eerste poging. Ik heb het vast nog niet in de vingers. Commentaar en aanbevelingen meer dan welkom. Here goes…

Supreme_Court_of_the_Netherlands,_The_Hague_06

1. Inleiding

Kunnen vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na zijn faillietverklaring (ook wel ‘post-faillissementsschulden’), ter verificatie worden ingediend? Het korte antwoord is nee want de hoofdregel luidt dat ‘post-faillissementsschulden’ de boedel niet raken tenzij het boedelkosten of boedelschulden betreft. Zie immers art. 24 Fw. Maar er zijn uitzonderingen denkbaar. En dus is het lange antwoord: in beginsel niet, maar soms wel. Dat bleek al uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Die rechtspraak was niet erg duidelijk, en in Credit Suisse neemt de Hoge Raad de gelegenheid te baat om duidelijkheid te scheppen. Dat was althans de bedoeling. Ik durf het bijna niet te zeggen, maar ik heb grote moeite om de oefening in acrobatiek te volgen.

De feiten zijn als volgt. CS heeft kredieten verstrekt aan OSX en heeft daarbij bedongen dat OSX ingeval van een ‘Event of Default’ (verzuim van OSX) gehouden zal zijn tot vergoeding van de advocaatkosten die CS dan moet maken. Op enig moment raakt OSX in verzuim en is dus sprake van een ‘Event of Default’. Daarna raakt OSX op 28 april 2015 in surséance van betaling en later wordt zij failliet verklaard. In dat soort gevallen geldt op grond van art. 249 Fw dat de datum van surséance als uitgangspunt mag worden genomen voor de toepassing van het fixatiebeginsel (zie art. 249 lid 1 aanhef en onder 4 Fw). We kunnen er dus als het ware vanuit gaan dat op 28 april 2015 00:00 uur het fixatiebeginsel al in werking trad. Op dat moment waren er uiteraard al advocaatkosten gemaakt door CS en daarna werden er nog additionele kosten gemaakt. Mogen nu die latere kosten óók ter verificatie worden aangemeld, of zijn dat ‘verbintenissen na de faillietverklaring ontstaan’ als bedoeld in art. 24 Fw/249 Fw ?

In deze procedure vordert CS dat de curator van OSX de ná 28 april 2015 gemaakte én de nog te maken kosten ter verificatie toelaat. De grondslag voor die toelating is namelijk een beding in de overeenkomst tussen CS en OSX, en die overeenkomst dateert van vóór faillietverklaring. Het enkele feit dat er een faillissement is uitgesproken, leidt er volgens CS niet toe dat die overeenkomst niet meer zou binden. Dat standpunt komt niet uit de lucht vallen. De HR heeft meermalen geoordeeld dat de bindende kracht niet zomaar eindigt als één van partijen failleert. Maar hoe er gezien het faillissement dan met de gevolgen van de overeenkomsten moeten worden omgegaan, is minder duidelijk. Dat de overeenkomst niet zomaar eindigt met het faillissement is één ding, maar dat die overeenkomst dan ook de boedel ‘leegzuigt’, dat is weer een ander verhaal. Dan zou CS rustig kunnen doorprocederen tegen OSX en de kosten daarvan als faillissementsschuld ter verificatie kunnen indien. Vandaar de vraag aan de Hoge Raad.

 

2. Oordeel Hoge Raad

Op voorhand excuses voor de lange citaten. Het is nu eenmaal een uitgebreide oefening die de Hoge Raad hier toont.

De Hoge Raad neemt een lange aanloop. Allereerst spreekt hij zich uit over de gevolgen van de faillietverklaring voor een bestaande overeenkomst met de gefailleerde, waarbij bovendien de verhouding tussen ‘actief’ en ‘passief’ niet-nakomen door de curator wordt betrokken:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

Bestaande verbintenissen

3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

Op deze rechtsoverwegingen kom ik op een andere plaats nog terug. Ik volsta hier met de stelling dat naar mijn mening de Hoge Raad op een dwaalspoor is geraakt met het onderscheid tussen ‘actief’ en ‘passief’ wanpresteren van de curator en dat de categorie ‘intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’ onvoldoende scherp is gedefinieerd.

Hoe het ook zij, de HR gaat na deze inleidende oefening (r.o. 3.5.1 – 3.5.3) pas écht los. Allereerst bespreekt de HR verbintenissen die ná faillietverklaring ontstaan. In beginsel kunnen die niet worden geverifieerd, maar er zijn uitzonderingen denkbaar:

“Verbintenissen die tijdens het faillissement ontstaan

3.5.4 Het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene geldt in beginsel ook voor verbintenissen die eerst tijdens faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een bestaande overeenkomst. Zoals hiervoor in 3.5.1 is vooropgesteld, geldt immers als uitgangspunt dat het faillissement geen verandering brengt in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan, mag echter niet in strijd komen met het fixatiebeginsel. Dat beginsel staat niet zonder meer eraan in de weg dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen. Dat beginsel brengt echter wel mee dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een dergelijke uitbreiding, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat.

3.5.5 Er is onvoldoende grond om het hiervoor in 3.5.4 overwogene te beperken tot vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande wederkerige overeenkomst. Weliswaar is in de parlementaire geschiedenis uitsluitend voor die overeenkomst uitgesproken dat deze geen invloed ondergaat van het faillissement, maar niet valt in te zien dat dit niet evenzeer heeft te gelden voor andere ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande rechtsverhoudingen (zoals rechtsverhoudingen die zijn ontstaan uit een vóór het faillissement gepleegde onrechtmatige daad van de schuldenaar). Ook de rechtspositie die op grond van die rechtsverhoudingen bestaat, dient derhalve in het faillissement gerespecteerd te worden. Een ander oordeel zou, evenals het geval is bij een wederkerige overeenkomst, een ongerechtvaardigde aantasting zijn van de rechtspositie die de wederpartij van de failliet bij het ingaan van het faillissement al heeft op grond van de bestaande rechtsverhouding.

3.5.6 In HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) is niet bedoeld in andere zin te oordelen dan hiervoor in 3.5.4 is overwogen. De overweging in 3.6.1 van dat arrest, dat indien de curator in verband met het belang van de boedel besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds, kort gezegd, een concurrente vordering resteert, is te ruim geformuleerd en dient dan ook met inachtneming van de hiervoor in 3.5.4 genoemde beperking te worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de overweging in 3.7.2 van het arrest, dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.”

Dan gaat de HR nader in op twee bijzondere aspecten: duurovereenkomsten en schadevergoeding wegens kort gezegd wanprestatie en onrechtmatige daad:

“Duurovereenkomsten

3.7.1 Uit duurovereenkomsten kunnen tijdens het faillissement nog verplichtingen ontstaan. Het antwoord op de vraag of de daarmee verband houdende vorderingen voor verificatie in aanmerking komen, wordt bepaald door het hiervoor in 3.5.4 genoemde uitgangspunt en het daar genoemde beginsel. De uitkomsten waartoe dit leidt, kunnen worden toegelicht aan de hand van de volgende voorbeelden van soorten van verbintenissen die bij duurovereenkomsten kunnen worden onderscheiden:

( a)     een duurverplichting van de schuldenaar (bijvoorbeeld het verschaffen van huurgenot of de verplichting die voortvloeit uit een door hem verleende licentie);

( b)    een periodieke verplichting van de schuldenaar waarvoor de wederpartij geen tegenprestatie (meer) is verschuldigd (bijvoorbeeld een maandelijks door de schuldenaar te leveren dienst waarvoor de wederpartij bij jaarabonnement heeft vooruitbetaald);

( c)     een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van de uitvoering van een duurverplichting door de wederpartij (bijvoorbeeld betaling van huur of een licentievergoeding);

( d)    een (al dan niet periodieke) verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van en telkens eerst verschuldigd wordt na en door een (al dan niet periodiek) door de wederpartij te verrichten prestatie (bijvoorbeeld de verplichting te betalen voor periodiek uit te voeren onderhoudswerkzaamheden die de wederpartij in het kader van een raamovereenkomst verricht).

Met betrekking tot deze verschillende soorten verbintenissen wordt als volgt overwogen.

3.7.2 De wet gaat ervan uit dat de ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting – dus de hiervoor in 3.7.1 onder (a) genoemde verplichting – blijft doorlopen in het faillissement (zie in deze zin ook HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995, NJ 1990/661 (Tiethoff/NMB), en het hiervoor in 3.5.3 genoemde Berzona-arrest). Dat is in overeenstemming met het hiervoor in 3.5.1 genoemde uitgangspunt en komt niet in strijd met het fixatiebeginsel, nu het hier gaat om een verplichting die bij het intreden van het faillissement reeds bestaat. De curator heeft in het hiervoor in 3.5.3 genoemde geval (dat de door de schuldenaar verhuurde zaak ten tijde van het intreden van het faillissement al ter beschikking stond van de huurder of op dat tijdstip de licentie al door de schuldenaar was verleend) niet de mogelijkheid om deze verplichting niet na te komen. Hij kan wel gebruik maken van een eventueel in de overeenkomst of de wet geregelde mogelijkheid tot beëindiging.

3.7.3 De vordering die berust op de hiervoor in 3.7.1 onder (b) genoemde verplichting, is eveneens een bij het ingaan van het faillissement reeds bestaande vordering. Zij is overeenkomstig art. 131 lid 1 Fw voor verificatie vatbaar.

3.7.4 Zoals hiervoor in 3.7.2 is overwogen, gaat de wet ervan uit dat een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande duurverplichting blijft doorlopen gedurende faillissement. Dat geldt ook voor de duurverplichting van de wederpartij die de grond vormt van de hiervoor in 3.7.1 onder (c) genoemde verplichting van de schuldenaar om periodiek de tegenprestatie daarvoor te voldoen. Zolang de wederpartij die duurverplichting blijft nakomen, blijft daarom telkens de tegenprestatie door de schuldenaar verschuldigd. Omdat de vordering tot het verrichten van de tegenprestatie aldus voortspruit uit het verrichten van een prestatie waartoe de wederpartij zich al voor het ingaan van het faillissement had verplicht, kan deze vordering ter verificatie in het faillissement worden ingediend. Indien voortzetting van de overeenkomst niet in het belang is van de boedel, dient de curator deze dan ook zo spoedig als volgens de betrokken overeenkomst of de wet (waaronder ook de art. 38a-40 Fw) mogelijk is te beëindigen, teneinde de vordering van de wederpartij niet te doen oplopen.

Het vorenstaande komt niet in strijd met het fixatiebeginsel. Het recht van de wederpartij op de tegenprestatie ligt immers reeds besloten in de rechtspositie zoals deze bij het intreden van het faillissement bestond. Omdat de wederpartij slechts een duurverplichting nakomt waartoe zij zich al vóór het ingaan van het faillissement had verbonden, kan niet worden gezegd dat zij haar aanspraken tijdens faillissement uitbreidt door die verplichting te blijven nakomen, ook niet als pas door die nakoming de vordering tot het betalen van de tegenprestatie ontstaat, en deze vordering bij het ingaan van het faillissement dus als zodanig nog toekomstig was.

3.7.5 Bij de hiervoor in 3.7.1 onder (d) genoemde verplichtingen moet onderscheid worden gemaakt. Als een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst voor de wederpartij de verplichting inhoudt in de toekomst (al dan niet periodiek) prestaties te verrichten, duurt deze verplichting voort tijdens het faillissement. De vordering van de wederpartij tot het verrichten van de tegenprestatie(s) die de schuldenaar voor deze prestaties moet verrichten, spruit aldus voort uit een ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande rechtspositie, en kan ter verificatie in het faillissement worden ingediend. In dit opzicht onderscheidt dit geval zich niet van dat van de duurverplichting van de wederpartij als bedoeld hiervoor in 3.7.1 onder (c). Daarbij is, zoals in 3.7.4 is overwogen, niet van belang of de vorderingen van de wederpartij tot het verrichten van de prestatie of de tegenprestatie ten tijde van het ingaan van het faillissement als zodanig nog toekomstig waren.

Voor zover de hiervoor in 3.7.1 onder (d) genoemde verplichting van de schuldenaar ontstaat als gevolg van een na het intreden van het faillissement door de wederpartij verrichte prestatie, terwijl in de overeenkomst ten tijde van het intreden van het faillissement voor de wederpartij wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het verrichten van die prestatie besloten lag, komt de vordering van de wederpartij tot voldoening van de tegenprestatie echter niet voor verificatie in aanmerking. De wederpartij breidt dan immers haar aanspraken tijdens het faillissement uit door na het intreden daarvan, zonder daartoe gehouden te zijn, nadere prestaties te verrichten die nieuwe vorderingen opleveren, hetgeen in strijd komt met het fixatiebeginsel.

 

Schadevergoeding

3.8.1 Overeenkomstig het hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene kunnen ook vorderingen tot betaling van schadevergoeding die tijdens het faillissement ontstaan, voor verificatie in aanmerking komen indien deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding en verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel zoals hiervoor in 3.5.4 omschreven. In een dergelijk geval is niet van belang of de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement.

3.8.2 Met betrekking tot de schadevergoeding wegens niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, komt het voorgaande tot uitdrukking in art. 37a Fw, dat onder meer bepaalt dat voor verificatie in aanmerking komen vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. Deze bepaling omvat, zoals uit de bewoordingen daarvan volgt, ook het geval dat de vordering tot schadevergoeding eerst tijdens het faillissement ontstaat. De gedachte hierachter leent zich, overeenkomstig het hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene, voor uitbreiding tot vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een verbintenis die pas tijdens het faillissement ontstaat, indien deze verbintenis voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert zoals hiervoor in 3.5.4 omschreven. Dit strookt met art. 37a Fw, waaruit volgt dat indien tijdens het faillissement grond bestaat voor vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, de daaruit voortvloeiende vorderingen ter verificatie kunnen worden ingediend, ook voor zover deze betrekking hebben op de nakoming van de overeenkomst na het intreden van het faillissement.

3.8.3 Een voor verificatie in aanmerking komende vordering tot schadevergoeding kan als zodanig zijn neergelegd in een bij het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst tussen partijen (zie HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). Een dergelijke vordering kan ook direct uit de wet voortvloeien. Daarvan was sprake in het hiervoor in 3.5.6 genoemde arrest Koot/Tideman. Aan de orde was in dat arrest de verplichting van de huurder om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden. Deze verplichting vloeit voort uit de ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande huurovereenkomst en ligt daarin op dat tijdstip al besloten. De daarop betrekking hebbende vordering van de verhuurder levert geen uitbreiding tijdens faillissement van diens aanspraken op. Daarom is in het arrest Koot/Tideman geoordeeld dat deze vordering voor verificatie in aanmerking komt, ook als deze pas tijdens het faillissement ontstaat.

3.8.4 Het voorgaande laat onverlet dat een contractueel beding dat een partij (in geval van faillissement van haar wederpartij) aanspraak geeft op schadevergoeding of een boete, onder omstandigheden niet jegens de boedel kan worden ingeroepen op de grond dat het een onaanvaardbare inbreuk vormt op bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet (vgl. o.m. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool), HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Romania), en HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder)). Daarnaast staan de curator de algemene middelen ten dienste die het burgerlijk recht de schuldenaar ten aanzien van dergelijke bedingen biedt, zoals een beroep op matiging van een bedongen boete (art. 6:94 lid 1 BW) of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).”

Tenslotte bepaalt de HR dat de waarde van geverifieerde vorderingen zo nodig moet worden geschat (bijv. als de schadeomvang nog niet vaststaat) en formuleert de HR een globaal antwoord voor déze zaak. Dat antwoord komt er heel algemeen op neer dat een contractuele bepaling die recht geeft op vergoeding van advocatenkosten, in elk geval recht geeft op verificatie van de vordering voor de kosten die vóór faillietverklaring zijn gemaakt, maar wellicht ook voor de kosten gemaakt ná faillietverklaring. Het beding creëert namelijk, zo vat ik het maar even samen, een rechtsverhouding tussen de wederpartij en de latere gefailleerde waar de latere vordering al in besloten ligt. Een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie die voortvloeit uit een overeenkomst gesloten vóór faillietverklaring, komt voor verificatie in aanmerking binnen de in 3.8.1 en 3.8.2 genoemde grenzen, ook als de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement (r.o. 3.11.2). Dit is anders als sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet of als het beding op andere gronden aanvechtbaar is (r.o. 3.11.3). Het is aan de verwijzende rechter om met deze algemene aanwijzingen het concrete geval te beslechten. Ik denk dat het inroepen van het beding heel wel een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet zou opleveren, zeker wanneer het ertoe leidt dat advocaatkosten met betrekking tot procedures tegen de curator tot verifieerbare vorderingen leiden.

 

3. Duidelijk?

Het arrest is een uitgebreide poging om orde te scheppen, maar misschien wil het arrest wel te veel orde aanbrengen. Wat zich in elk geval wreekt is dat de Hoge Raad een per saldo weinig richtinggevend criterium hanteert. De HR bepaalt immers dat een post-faillissementsschuld verifieerbaar is indien deze uit een pre-faillissementsverhouding voortvloeit en geen uitbreiding van de reeds bestaande aanspraken op de gefailleerde oplevert. Tja. Hoe kan iets nog niet bestaan, wel ergens uit voortvloeien en als het eenmaal ontstaat, geen uitbreiding zijn? Bestond het dan niet al?

Als er op het moment van faillietverklaring nog geen vordering bestaat en het van onzekere toekomstige en buiten partijen gelegen omstandigheden afhankelijk is of en in hoeverre een vordering zal ontstaan tijdens het faillissement, dan is het ontstaan van de vordering per definitie een uitbreiding van aanspraken. Misschien kan daar anders over worden gedacht als het op voorhand absoluut zeker is dat de vordering zal gaan ontstaan, zoals bij een termijnbetaling tot terugbetaling van een al verstrekt geldlening aan de failliet. Maar in die gevallen zal al snel sprake zijn van onmiddellijk bestaande vorderingen onder tijdsbepaling.

Zo strikt ziet de Hoge Raad het allemaal niet. Dat bleek ook al in Koot/Tideman. Kennelijk leidt een afspraak die de verhuurder voorwaardelijk recht geeft op schadevergoeding in het geval van beschadiging, niet tot uitbreiding van aanspraken als de schadevergoeding ontstaat. Misschien is het dan zuiverder om te zeggen dat het hier om een reeds bestaande, maar voorwaardelijke vordering gaat en niet om een toekomstige vordering die voortvloeit uit, besloten ligt in of geen uitbreiding behelst ten opzichte van de reeds vóór faillietverklaring bestaande aanspraak. Waar in dat geval de scheidslijn ligt tussen toekomstige vorderingen die wel of niet een uitbreiding van aanspraken behelzen, is helaas nog steeds niet duidelijk.

 

4. Heb ik het allemaal goed begrepen?

Ik hoop dat ik het allemaal goed heb begrepen. Als ik het arrest inderdaad goed begrepen heb, is dit de korte versie:

Moet de curator verbintenissen uit overeenkomst gesloten vóór faillissement, nakomen?

Ja en nee.

Nee want de curator heeft het recht om ‘passief’ niet na te komen (niets doen):

  • “De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.” (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona))
  • Als het een pre-faillissementsschuld betreft, kan de vordering wel worden geverifieerd. Dat kan dus betekenen dat de vordering op geld moet worden gewaardeerd en op contante waarde moet worden geschat (art. 131 e.v. Fw).
  • De wederpartij mag ook ontbinden (art. 6:265 BW) als de curator weigert na te komen (art. 37 Fw); de vordering wegens wanprestatie kan de wederpartij vervolgens ter verificatie indienen (Credit Suisse, r.o. 3.5.2).

Ja want de curator moet wel voortgaan met ‘dulden’ van een voortdurende prestatie, dat wil zeggen dat hij een door de gefailleerde voor faillissement aan een huurder ter beschikking gestelde zaak of door de latere gefailleerde een gegeven licentie niet zomaar kan terugvorderen (Credit Suisse, r.o. 3.5.3), tenzij hij een wettelijke of contractuele grondslag voor beëindiging van de overeenkomst heeft (Credit Suisse, r.o. 3.7.2).

 

Kan een vordering op de gefailleerde die ná faillietverklaring ontstaat (post-faillissementsschuld), ter verificatie worden ingediend?

  • In beginsel niet want dan zou strijd ontstaan met het fixatiebeginsel. Verificatie van post-faillissementsschulden is wél mogelijk indien en voor zover zij reeds ‘besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’. Daarvan is sprake als de geverifieerde vordering geen ‘uitbreiding oplevert van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had’ (Credit Suisse, r.o. 3.5.4).
  • Dit criterium geldt voor álle vorderingen op de gefailleerde die voortvloeien uit een vóór faillissement al bestaande rechtsverhouding, of het nu contractuele of buitencontractuele rechtsverhoudingen zijn (r.o. 3.5.5).
  • Vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering kunnen worden geverifieerd op grond van art. 37a Fw. Deze regel wordt uitgebreid: indien een verbintenis nog niet bestond ten tijde van faillietverklaring maar voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert, kan deze ter verificatie worden ingediend. Ook de schade ontstaan door wanprestatie in die verbintenis kan worden geverifieerd (r.o. 3.8.1-3.8.2). Dus als een huurder failliet gaat en de huur dan wordt beëindigd, dan kan de verhuurder zijn vordering tot vergoeding van de schade aan het gehuurde, die dan ontstaat (en dus een post-faillissementsschuld is), toch ter verificatie indienen; omdat de verplichting in de reeds bestaande rechtsverhouding besloten ligt en dus geen uitbreiding van de aanspraken van de verhuurder oplevert (r.o. 3.8.3).
  • Een contractueel beding dat de wederpartij aanspraak geeft op een boete of schadevergoeding ingeval van faillissement of dat de gefailleerde contractuele rechten juist ontneemt vanwege zijn faillietverklaring, kan echter een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet opleveren (r.o. 3.8.4)
  • Voor zover de waarde van de na de faillietverklaring ontstane vorderingen waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen, onzeker is, dienen deze vorderingen te worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze op de dag van de faillietverklaring hebben (art. 131, 133 Fw per analogiam) (r.o. 3.10)
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij de wederpartij al voor faillissement heeft gepresteerd, dan bestaat de vordering op de gefailleerde (bijv. tot het geregeld verrichten van een dienst door de gefailleerde) al op de dag van faillissement en is deze verifieerbaar langs de weg van art. 131 Fw (r.o. 3.7.3)
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij is afgesproken dat de wederpartij steeds prestaties levert en de (latere) gefailleerde daarvoor dan steeds betaling verschuldigd wordt, dan blijft de betalingsplicht van de gefailleerde ook na faillietverklaring doorlopen; dat zijn dus verifieerbare vorderingen. De curator moet de overeenkomst beëindigen teneinde de verifieerbare vorderingen niet te doen oplopen (r.o. 3.7.4). Het is niet van belang of de vorderingen van de wederpartij op de datum van faillietverklaring als zodanig nog toekomstig waren.
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij is afgesproken dat de wederpartij niet de verplichting heeft om (ook na faillietverklaring) te presenteren, dan kan de wederpartij niet zijn tegenprestatie opvorderen in het faillissement; hij was immers niet verplicht om te presteren en door dat wel te doen, breidt hij zijn aanspraken uit in strijd met het fixatiebeginsel (r.o. 3.7.5).

Contortionist,_doing_a_backbend

Nog even oefenen…

En voor degenen die willen oefenen een aantal casus:

A heeft een overeenkomst voor onbepaalde tijd met B, die zich heeft verplicht om elke maand het kantoorpand van A te reinigen tegen betaling van € 500 voor elke reinigingsbeurt.  A gaat failliet. B gaat door met reinigen. Is de betalingsvordering van B voor de periode ná faillietverklaring verifieerbaar? 

Ja (zie Credit Suisse, r.o. 3.7.4). De curator zal de overeenkomst moeten beëindigen (bijv. opzegging van de duurovereenkomst). Als de curator de overeenkomst ‘bekrachtigt’ in de zin van art. 37 Fw, dan worden de betalingsvorderingen vanaf dan boedelschuld.

 

A verhuurt kantoorruimte aan B voor een maandelijkse huursom van € 2.500. Vervolgens gaat A failliet. Kan de curator zich aan de huurovereenkomst onttrekken?

Nee, de curator is gebonden aan de afspraak van de failliet en moet voortzetting van de huur dulden (waartegenover de boedel uiteraard de huur voortaan ontvangt),  tenzij er een contractsbeding is dat beëindiging mogelijk maakt (en dat beding niet in strijd is met dwingendrechtelijke huurbescherming).

 

A leent € 25.000 van B, terug te betalen met rente in 10 termijnen. Na de 4e termijn gaat A failliet. Kan B de resterende termijnen ter verificatie indienen?

Natuurlijk kan dat. De omvang en opeisbaarheidsdatum van de resterende termijnen stonden al vast vóór faillietverklaring van A. Daarmee zijn die termijnen op het moment van faillietverklaringen ‘reeds bestaande vorderingen’ op A, zij het onder tijdsbepaling. Voor eventuele contantmaking van de waarde van de vorderingen passen we art. 131 lid 2 Fw toe.

 

A leent € 25.000 van B, terug te betalen met rente in 10 termijnen. Na de 4e termijn gaat B failliet. Kan de curator van B vorderen dat A alle nog openstaande termijnen direct betaalt?

Waarschijnlijk niet. De curator is gebonden aan de afspraak van de failliet, tenzij de curator de overeenkomst op grond van de wet of contractsbeding geldig kan beëindigen en daarmee de resterende schuld opeisbaar ineens kan maken.

 

A stelt zijn werknemer B op onrechtmatige wijze bloot aan een giftige stof, die tot ern-stige ziekte van B kan leiden. Of dat ook werkelijk gebeurt, is niet zeker.  A gaat fail-liet en B krijgt vervolgens de ernstige ziekte. Kan hij zijn schadevergoeding ter verificatie indienen?

Waarschijnlijk wel (Credit Suisse, r.o. 3.5.5, 3.8.1). Als de omvang van de schade nog niet vaststaat, kan die worden geschat en op contante waarde worden gesteld.