In een eerder blog probeerde ik grip te krijgen op de acrobatische oefening van de Hoge Raad in het recente arrest Credit Suisse/Jongepier qq (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Ik liet toen één rechtsoverweging uit het arrest goeddeels buiten beschouwing, namelijk rechtsoverweging 3.5.2. Omdat er veel over dat deel van het arrest valt te zeggen, probeer ik in dit blog duiding te geven aan r.o. 3.5.2. Mijn voorlopige opvatting, waar dit blog in uitmondt, is kort gezegd deze. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in r.o. 3.5.2 van Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

 

Faillietverklaring en bestaande overeenkomsten

Een overeenkomst die is gesloten met iemand die vervolgens failliet gaat, eindigt niet van rechtswege. Maar duidelijk is ook dat als de overeenkomst helemaal geen gevolgen ondervindt van de faillietverklaring, er een spanning kan ontstaan met doel en strekking van het faillissement als geheel, te weten de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren. De Hoge Raad formuleert in Credit Suisse (2018) het dilemma als volgt:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.”^[1]

Zou iemand zich voor zijn faillietverklaring bij wijze van schenking (art. 7:175 BW) hebben verbonden om een zaak (om niet) over te dragen aan de begiftigde, maar gaat hij failliet voordat hij de overdracht heeft weten te realiseren, dan is er nog steeds een overeenkomst en dus nog steeds een verbintenis tot overdracht. De curator ziet zich echter geconfronteerd met een obligatoire aanspraak van de begiftigde die, als hij die inwilligt, ertoe leidt dat een goed uit de boedel verdwijnt. Als dat goed een waarde vertegenwoordigt, is het de taak van de curator om juist niet mee te werken aan die overdracht en om integendeel de boedel te fixeren en die waarde te gelde te maken ten gunste van de gezamenlijkheid van crediteuren. Dit volgt volgens de Hoge Raad uit het fixatiebeginsel (art. 24 Fw),^[2] maar m.i. toch vooral uit doel en strekking van het faillissement als geheel, de ordentelijke afwikkeling van de boedel ten behoeve van de gezamenlijkheid van crediteuren.

De curator zal dus terecht weigeren om mee te werken aan de overdracht; men noemt dit wel het (recht op) ‘passief niet-nakomen’. De curator zal niet overdragen en hij zal de begiftigde op grond van art. 26 Fw verwijzen naar de verificatieprocedure, waar de begiftigde zijn concurrente aanspraak op overdracht zal moeten aanmelden.^[3] De curator kan niet gedwongen worden om deze verbintenis uit de eenzijdige overeenkomst na te komen, zo volgt uit art. 26 Fw. Dus in die zin is de stelling dat het faillissement geen wijziging van de verbintenissen uit overeenkomst teweegbrengt, onjuist. Een weigerachtige debiteur die zich tot overdracht heeft verplicht kan wel degelijk worden gedwongen om de zaak af te geven (vgl. art. 3:296 e.v. BW). In faillissement moet wel anders worden beslist omdat anders de uitgangspunten van concursus, verificatie en verdeling zouden worden gefrustreerd en de boedel zou ‘leeglopen’ door obligatoire aanspraken tot overdracht van een goed uit de boedel. In zekere zin zien we, als het artikel welwillend lezen, bevestiging van de juistheid van deze redenering in art. 37a Fw, dat bepaalt dat de wederpartij voor vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, zich als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen.^[4] De teleurgestelde begiftigde uit het gegeven voorbeeld zal dus niet het goed zélf verkrijgen maar zal zijn vordering (op geld gewaardeerd) ter verificatie moeten indienen. De curator komt ‘passief’ niet na en dat mag dus.

Ik koos met opzet het voorbeeld van een overeenkomst van schenking: een eenzijdige overeenkomst die verplicht tot een ‘geven’. Voor die gevallen is het ‘recht van passief niet-nakomen’ nauwelijks betwist. Minder eenvoudig is het gesteld met wederkerige overeenkomsten en overeenkomsten die verplichten tot een een ‘nalaten’ of ‘dulden’. Om die complexiteit hanteerbaar te maken, kijken we eerst naar de gevolgen van faillietverklaring voor wederkerige overeenkomsten.

 

Wederkerige overeenkomsten

Allereerst is er art. 37 Fw, dat regelt dat de curator desgevraagd duidelijkheid moet geven aan de wederpartij over de vraag of het contract uitgevoerd zal gaan worden of niet. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de wederpartij zekerheid krijgt of hij op zijn beurt moet gaan presteren, voor zover hij dat nog niet heeft gedaan.^[5]

In de tweede plaats geeft de wet voor een klein aantal specifieke contracten bijzondere regels. Zie art. 37b voor levering van gas, water, elektriciteit of verwarming aan de gefailleerde, art. 38 Fw voor beurshandel, art. 38a Fw voor huurkoop door de gefailleerde, art. 39 Fw voor huur en pacht door de gefailleerde en art. 40 Fw voor arbeidsovereenkomsten waarbij de gefailleerde de werkgever is. Uit art. 39 en art. 40 Fw volgt dat de huur en arbeid eerst moeten worden opgezegd voordat de overeenkomst eindigt. De wet verbindt daar bovendien de consequentie aan dat de bedragen die de huurder en werkgever vanaf het moment van faillietverklaring verschuldigd wordt, boedelschulden zijn.

Voor andere gevallen dan geregeld in art. 38-40 Fw moeten we twee botsende uitgangspunten zien te verenigen, te weten dat het faillissement niet van rechtswege leidt tot het einde van de wederkerige overeenkomst, maar dat anderzijds de uitgangspunten van concursus niet moeten worden gefrustreerd. Het eerste uitgangspunt brengt met zich mee dat de ‘gewone’ regels van overeenkomstenrecht toegepast moeten worden: de regels van ontbinding wegens tekortkoming, opzegging bij duurovereenkomsten en vernietiging wegens wilsgebrek toegepast moeten worden. Het tweede uitgangspunt geeft aanleiding tot bijzondere regels zoals die welke in art. 37a Fw besloten ligt. Maar ook tot een niet met zoveel woorden in de wet neergelegd principe, namelijk dat de curator de goederen van de gefailleerde te gelde moet kunnen maken. Als een zuiver obligatoire rechtsverhouding tussen gefailleerde en een wederpartij daaraan in de weg staat, dan moet naar mijn mening die rechtsverhouding wijken tenzij de wet anders bepaalt. Om deze reden is een scherp onderscheid tussen zuiver obligatoire rechtsverhoudingen aan de ene kant en goederenrechtelijke aanspraken aan de andere kant, van groot belang.

Denk bijvoorbeeld aan A die een grote som geld heeft uitgeleend aan B. B heeft zich verplicht om het bedrag in 24 maandelijkse termijnen terug te betalen aan A. Na betaling van 3 termijnen gaat A failliet. Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. B hoeft nu niet opeens de gehele restschuld in één keer betalen aan de curator van A. B kan rustig de terugbetalingsvoorwaarden uit het contract blijven volgen. De curator kan het goed dat in het faillissement van A valt, te gelde maken. Dat is een geldvordering (of 21 termijnvorderingen) op B. Dat goed kan de curator van A zonder beperking en dus onmiddellijk te gelde maken.

Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B toestemming om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt.^[6] Het faillissement van A leidt niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen, maar die verbintenissen botsen wel met de mogelijkheid om het land te gelde te maken. De curator heeft het recht om het land te gelde te maken en dus te verkopen en over te dragen aan een opvolger onder bijzondere titel. Deze is niet gehouden om het contract na te komen, zo volgt uit Blaauboer/Berlips. B zal zijn vordering uit de overeenkomst met A ter verificatie moeten indienen.

Ook is van belang om te bezien of een overeenkomst tussen partijen een onaanvaardbare verzwaring van de schuldenlast van de gefailleerde oplevert of een goed op onaanvaardbare wijze aan de boedel onttrekt. Als partijen bijvoorbeeld bijzondere afspraken maken voor het geval een van hen failleert, kan die afspraak een onaanvaardbare doorkruising van doel en strekking van het faillissement opleveren. Zo heeft de Hoge Raad wel geoordeeld dat een clausule die bepaalde dat een reeds ontstane contractuele aanspraak op provisie van een tussenpersoon geheel zou vervallen in het geval van faillissement van de tussenpersoon, een onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw kon opleveren:

“Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”^[7]

Overigens moet men bedenken dat uit een regel van materieel contractenrecht ook reeds volgen dat de curator het contract moet eerbiedigen. Veel van de wederkerige overeenkomsten waarbij de gefailleerde een goed ter beschikking heeft gesteld aan een wederpartij, vallen namelijk onder de definitie van de huurovereenkomst. En dan geldt art. 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’). Als de verhuurder failleert, heeft dat in beginsel geen gevolgen voor de contractuele rechtspositie van de huurder. De curator kan het verhuurde object in beginsel alleen met instandhouding van de huurverplichtingen verkopen.

Wat huur dus bijzonder maakt, is dat in beginsel geldt dat als de verhuurde zaak wordt overgedragen, de verkrijger gebonden is aan de huurovereenkomst die zijn rechtsvoorganger was aangegaan. Dat is dus een afwijking van de hoofdregel uit Blaauboer/Berlips (1905), inhoudende dat de obligatoire verplichtingen van de rechtsvoorganger niet overgaan op de verkrijger onder bijzondere titel.^[8] De huurovereenkomst wordt daarom wel gezien als een bijzondere kwalitatieve verplichting van de eigenaar: als hij de zaak verkoopt en overdraagt, of als zijn schuldeiser dat doet (denk aan: executie door beslaglegger, zekerheidsgerechtigde of ook faillissementscurator), of als er een beperkt recht op de zaak wordt gevestigd of overgedragen, zullen de nieuwe eigenaar of de beperkt gerechtigde de overeenkomst moeten respecteren. Daar staat tegenover dat bij overdracht de nieuwe eigenaar ook de rechten uit de overeenkomst verkrijgt, zoals de huurinkomsten. Zie voor dit alles art. 7:226 en 227 BW (‘koop breekt geen huur’). Deze bepalingen zijn van regelend recht voor huur in het algemeen en van dwingendrechtelijke aard bij onder meer de huur van gebouwde onroerende zaken zoals woningen. Dit alles betekent dus dat als A zijn auto aan B verhuurt voor de duur van twee jaar en A vervolgens failleert, de curator van A gebonden blijft aan de overeenkomst en dus moet dulden dat B de auto mag blijven gebruiken. B zal de huurtermijnen voortaan aan de curator moeten voldoen. Logischerwijze geldt dan ook dat als de verhuurder failliet gaat, de curator niet zomaar het verhuurde object kan terugvorderen: ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, is de curator niet bevoegd om dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.^[9] Dat zou immers haaks staan op art. 7:226 BW. Gaat de curator over tot verkoop en overdracht van de auto die zich onder de huurder bevindt, wat in theorie denkbaar is (vgl. art. 3:115 aanhef en onder c BW), dan kan dat alleen onder voortzetting van de huurovereenkomst. Wijkt de huurovereenkomst geldig af van art. 7:226 BW of bepaalt de huurovereenkomst dat deze ingeval van faillietverklaring van een van beide partijen van rechtswege eindigt, dan ligt de zaak anders. Het contract eindigt dan omdat partijen het zo hebben afgesproken en de curator kan de zaak dan opvorderen vrij van huur.

 

Verplichtingen om te dulden of na te laten; ‘actief’ niet-nakomen?

Dan komen we nu toe aan de situatie waarin de curator met een overeenkomst wordt geconfronteerd waarbij de gefailleerde zich had verplicht om bij voortduring iets te dulden of na te laten. Dat kan maar hoeft niet een wederkerige overeenkomst te zijn. Denk aan de overeenkomst van bruikleen waarbij de uitlener met de bruiklener afspreekt dat deze zijn auto voor de duur van twee jaar mag gebruiken, waarna de uitlener failliet gaat.  Als de curator hier zou willen kiezen voor ‘niet nakomen’, dan vordert hij teruggave. Dat is zogezegd ‘actief niet-nakomen’. Daarvoor zal normaalgesproken nodig zijn dat de bruikleengever de overeenkomst mag beëindigen, en dat zal bij een bruikleen voor bepaalde tijd niet snel het geval zijn. Dus waar zou de curator het recht om terug te vorderen op kunnen baseren? Dat recht is nog niet zo eenvoudig te construeren.

Nu zou men uit art. 37 Fw wellicht kunnen afleiden dat de curator ‘het recht heeft om wanprestatie te plegen’ zodat de wederpartij geen andere optie heeft dan zijn vordering uit overeenkomst (inclusief eventuele schadevergoedingsvorderingen) ter verificatie in te dienen, maar dan moeten we wel veel lezen in het artikel wat er niet letterlijk staat. Het komt naar mijn mening veeleer aan op doel en strekking van de faillissementsprocedure, in samenhang met het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905).

Laten we met dat laatste aspect beginnen. Stel A geeft zijn zaak in bruikleen aan B voor de duur van twee jaar. Vervolgens verkoopt en draagt A zijn eigendom over aan C. C is opvolger onder bijzondere titel, hij is niet gebonden aan de overeenkomst van bruikleen en kan de zaak dus opvorderen van B. B moet de schade die hij daardoor lijdt, maar op A zien te verhalen.^[10] Dat zou betekenen dat als de curator in het faillissement van A ervoor kiest om de zaak te verkopen en over te dragen aan C, hetzelfde geldt. C kan de bruikleen negeren en de zaak als eigenaar opvorderen (art. 5:2 BW). Wat de curator hooguit riskeert, is dat er een schadevergoedingsvordering van B in de zin van art. 37a Fw ontstaat die ter verificatie kan worden aangemeld. Tenzij men wil aannemen dat het beginsel uit Blaauboer/Berlips (1905) hier niet zou gelden en de curator dus minder speelruimte zou toekomen, maar ik zie geen reden waarom dat zo zou zijn.

Dan de vraag of doel en strekking van de faillissementsprocedure aan de curator het recht geeft om ‘actief’ niet na te komen en dus de zaak op te vorderen. Die vraag was aan de orde in de arrest Nebula (2006) en Berzona (2014). Deze twee arresten leverden veel voer voor discussie op.

 

Van Nebula (2006)….

Het arrest Nebula heeft betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar Nebula BV van de verhuurde zaak is aangegaan door de ‘economisch eigenaar’ B (op eigen naam). B was op grond van zijn ‘economische eigendom’ vóór het faillissement van Nebula op zich wel verbintenisrechtelijk gezien gerechtigd om die verhuurovereenkomst aan te gaan, maar omdat hij die bevoegdheid ontleende aan een zuiver obligatoire constructie met Nebula, oordeelt de Hoge Raad dat deze bevoegdheid geen stand houdt in het faillissement van de juridische eigenaar Nebula. De verhuur is een te vergaande inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers.^[11] De vordering van de curator van Nebula gericht tot de huurder om de zaak te ontruimen, wordt daarom toegewezen. De Hoge Raad overweegt:

“3.5 (…) Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 (…) Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden. (…)“^[12]

 

De vraag die naar aanleiding van Nebula rees, is: wat staat er nu eigenlijk in het arrest? Van belang is dat ‘economische eigendom’ van B geen huurovereenkomst is tussen B en Nebula, maar een onbenoemde overeenkomst. Economische eigendom is immers geen eigendom maar een contractuele aanspraak. De Hoge Raad overweegt enerzijds dat die overeenkomst op zich niet wordt gewijzigd door het faillissement van Nebula, maar ook dat B diens gebruiksrecht niet langer kon tegenwerpen aan Nebula en (aan het eind) dat het gebruiksrecht ‘op zichzelf’ niet werd geraakt door het faillissement. Dat klinkt niet erg consistent: als de curator de huurder mag ontruimen en dus het recht om ‘actief’ te wanpresteren heeft, dan houdt economisch eigenaar B hooguit een verifieerbare vordering wegens wanprestatie over (waaronder hij de schade die hij lijdt doordat hij aansprakelijk is voor de schade van zijn huurders). Dat lijkt mij een juiste uitkomst, maar het arrest is weinig scherp geformuleerd.

 

Via Berzona (2014)….

De twijfel over de juistheid van Nebula groeide toen de Hoge Raad arrest wees in de zaak Berzona (2014).^[13] In die zaak was het faillissement van Berzona aangevraagd door een bank. Als steunvordering bij de faillisementsaanvraag waren de vorderingen van huurders van appartementen van Berzona toegevoegd. Die vorderingen betroffen de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en het plegen van onderhoud. De vraag was of die vorderingen wel als steunvordering bij de faillissementsaanvraag kunnen worden ingediend. Hof en Hoge Raad oordelen dat de vordering tot het plegen van onderhoud niet als steunvordering kon gelden, omdat die vorderingen nog helemaal niet bestonden; een eventuele toekomstige onderhoudsverplichting kan niet nu al een reden zijn om het faillissement van de verhuurder aan te vragen. Bleef over de vordering tot het verschaffen van huurgenot. Ook dat is een wat vreemde vordering om een faillissementsaanvraag op te steunen, want de huurders hadden het genot al en het faillissement van de verhuurder zou daar geen verandering in kunnen brengen. De Hoge Raad wijst dan ook de gedachte van de hand dat die vorderingen als steunvorderingen konden gelden:

“(…) De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).

3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.

3.6.6 Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.

De vordering tot het verschaffen van huurgenot levert in dat geval geen vordering op die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend. Die vordering kan daarom niet dienen als steunvordering, gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van het pluraliteitsvereiste. (…)”

 

De meest rake overweging uit Berzona is: deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. Het gaat om de vraag of een vordering tot het verschaffen van huurgenot als steunvordering kan dienen bij een faillissementsaanvraag. Als een huurder in het verhuurde zit, dan heeft hij huurgenot. En als dat huurgenot verder niet wordt belemmerd door achterstallig onderhoud of overmatige overlast of iets dergelijks, dan valt er toch niets te klagen? Zou men die vordering als grondslag voor een faillissementsaanvraag aanvaarden, dan laat men een crediteur tot de faillissementsaanvraag toe ten aanzien van een debiteur die zijn verbintenis gewoon nakomt. Dat in Berzona wordt beslist zoals wordt beslist, is dan ook volledig begrijpelijk. De begrijpelijkheid van de motivering, dat is zogezegd ‘een andere kwestie’.

Wat er zij van de motivering van Berzona, de weergave van Nebula als een arrest dat gaat over het opvorderen van een goed van de gefailleerde ‘op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers’ lijkt me adequaat. De gelijkheid van schuldeisers vergt dat obligatoire aanspraken met betrekking tot een goed uitgevochten wordt op het niveau van de verificatievergadering.^[14] De curator moet in de tussentijd het goed te gelde kunnen maken.

 

Naar… Credit Suisse (2018)

In Credit Suisse/Jongepier qq (2018) wordt de Hoge Raad een aantal vragen voorgelegd over de vraag onder welke omstandigheden vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na faillietverklaring toch ter verificatie kunnen worden ingediend als zijnde pre-faillissementsschulden.^[15] De Hoge Raad wijst een zeer uitgebreid arrest, maar waar het mij hier om gaat, is de algemene uiteenzetting waar het arrest mee begint:

“ 3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor (…) vermelde uitgangspunt [dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen] (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

De verwijzing naar Berzona (‘vgl.’) is veelzeggend. In r.o. 3.6.4 van Berzona, waar het ging om de vraag of een vordering tot het verstrekken van huurgenot van zittende huurders als steunvordering kon gelden, overwoog de Hoge Raad dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat “de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt”. In de context van Berzona was dat een voor de hand liggende overweging, maar in Suisse Credit maakt de Hoge Raad daar bijna terloops van: het beëindigen van ‘een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, (…) zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’.

Daarmee verbreedt de Hoge Raad de reikwijdte van Berzona buiten het eigenlijke gebied van huurovereenkomsten en de vraag is of dat verstandig is. Dat de curator van een verhuurder de zaak niet zomaar kan opeisen als de huurovereenkomst nog loopt, is begrijpelijk. Er zijn wettelijke regels die moeten worden gevolgd en de curator dient de ‘koop breekt geen huur’ regel te respecteren. Maar wat een ‘verleende licentie’ is, blijft onduidelijk. Voor zover de Hoge Raad het oog heeft op licentievormen die een status hebben die lijkt op een beperkt recht of die een kwalitatieve last van de rechthebbende in het leven roept vergelijkbaar met de last van de verhuurder, kan ik mij de verbreding van de reikwijdte wel voorstellen. De reden waarom de curator de licentie dan moet respecteren, is omdat de licentie in voorkomende gevallen een aanspraak voor de wederpartij oplevert die niet zuiver obligatoir is maar juist ook verkrijgers onder bijzondere titel bindt.^[16] Mocht de Hoge Raad echter een ruimere definitie van het begrip ‘licentie’ hebben willen hanteren, dan lijkt me dat een dwaalspoor. Als A eigenaar is van een stuk land en hij geeft aan B ‘licentie’ om elke dag over zijn stuk land te lopen tegen betaling door B van een jaarlijkse som geld, dan heeft A te dulden dat B over zijn land loopt. De licentie wordt wel op papier gezet maar krijgt niet de vorm van een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A. Als A halverwege het jaar zijn land verkoopt en overdraagt aan C, dan kan B zijn ‘licentie’ niet tegen C uitoefenen. Een beslaglegger die het land van A executoriaal verkoopt aan C, levert een stuk land zonder enige last van een ‘licentie’ van B. In beide gevallen kan C de aanspraken uit de ‘licentie’ negeren en C de toegang tot zijn land weigeren. Een eventuele verbintenisrechtelijke aanspraak uit wanprestatie mag B bij A indienen. Dit is de simpele gevolgtrekking uit Blaauboer/Berlips en ik zie geen reden waarom dit anders is als niet A maar zijn curator aan B overdraagt.^[17] Als mijn redenering juist is, dan moet de curator dus ook het recht hebben om actief over te gaan tot het beëindigen van het dulden van B’s dagelijkse wandeling. En datzelfde geldt – behoudens andersluidende wettelijke regels – als het om een verbintenisrechtelijke ‘licentie’ om een onstoffelijke dienst, gegevensbestand of computerprogramma te gebruiken.

Ik meen dan ook dat het niet de aard van de prestatie van de gefailleerde (een doen, dulden of nalaten) beslissend is voor de vraag of de curator actief mag wanpresteren; beslissend is of het gaat om een rechtsbetrekking tussen de gefailleerde en de wederpartij op grond waarvan de gefailleerde iets moest doen, geven, dulden of nalaten met betrekking tot dat goed én die rechtsbetrekking ook tegengeworpen zou kunnen worden aan rechtsopvolgers van het goed die onder bijzondere titel zouden verkrijgen. Als dat niet het geval is, moet de curator in staat worden gesteld om het betreffende goed te executeren en dus zonodig opeisen van die wederpartij.

 

Kortom…

De conclusie van het voorgaande is voor mij de volgende. Obligatoire aanspraken op een debiteur op een doen, geven of nalaten met betrekking tot een goed die men vóór faillissement zou kunnen verwezenlijken door te vorderen dat het goed wordt afgegeven of een handeling met betrekking tot het goed wordt geduld, worden in faillissement in het beste geval omgezet in een verifieerbare vordering tot betaling van een geldsom. Het goed zélf wordt ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers door de curator achtergehouden of zo nodig opgevorderd om in geld te worden omgezet, vrij van zuiver obligatoire aanspraken ten aanzien van het goed. Mocht de Hoge Raad anders hebben beslist in Credit Suisse, dan is hij volgens mij op een dwaalspoor geraakt.

Noten

[1] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq), r.o. 3.5.1.

[2] In Nebula werd door de Hoge Raad nog de paritas creditorum aangeroepen als het hier toepasselijke beginsel; zie HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula), r.o. 3.5.

[3] De vordering tot overdracht van een goed is niet in geld gesteld en zal dus op geld moeten worden gewaardeerd; zie art. 133 Fw.

[4] Dat is overigens anders als die wederpartij een zekerheidsrecht heeft bedongen dat mede strekt tot zekerheid van betaling van schadevergoedingsvorderingen door de latere gefailleerde.

[5] Vgl. B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 664-665.

[6] Als dit contract niet in de vorm van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting van A wordt gegoten, is dit een zuiver obligatoire constructie.

[7] HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool).

[8] HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer / Berlips).

[9] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[10] Asser/Van Schaick 7-VIII, nr. 184.

[11] Samenvatting ontleend aan HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[12] HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ 155 (Nebula).

[13] HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona).

[14] In Nebula zou dat overigens vermoedelijk tot weinig leiden omdat de huurders alleen aanspraken hadden op de economische eigenaar.

[15] HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq).

[16] Zie over de verschillende vormen van licentie in het IE-recht en de relatieve of absolute werking ervan in het faillissement van de licentiegever m.n. T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 260 e.v.

[17] B. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?’, Ars Aequi 2015, p. 666 (bijv. nt. 37) ziet dit anders; als ik het goed begrijp redeneert hij als volgt: de gefailleerde had voor faillissement de plicht om te dulden en omdat die plicht er al was, werd de waarde van het goed al gedrukt voor faillissement en dus blijft het boedelactief per saldo gelijk als de curator moet doorgaan met dulden. Die redenering miskent volgens mij dat de opbrengsten van ‘onbezwaarde’ verkoop ten goede komen aan de gezamenlijkheid van crediteuren.