Coming soon: new legislation on collective damages actions in the Netherlands

 

In the last decade, the Netherlands attracted widespread attention with its successful 2005 Act (‘WCAM’) which facilitates collective voluntary settlement of mass damage. Now, the Dutch are about to take collective redress to a ‘next level’. A new piece of legislation will introduce, on top of the existing framework, a procedure for compulsory mass damages compensation. This statute, the 2019 Collective Redress of Mass Damages Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]), is expected to come into force sometime this year.  Together with prof. Charlotte Pavillon, I wrote a brief introduction to the WAMCA. Here, we recap the main points of the WAMCA.

 

Reasons for introducing the WAMCA 2019

The practice of representative group actions and collective settlement of consumer and capital market claims has mushroomed in the last twenty years in the Netherlands. There are three factors that have helped this development.

Firstly, Dutch law traditionally allows voluntary aggregation of individual claims on the basis of voluntary joinder or consolidation of claims by appointing a lead plaintiff and assigning all claims to him or by giving him a power of attorney to litigate the individual claims.

The second factor is the introduction in 1994 of a general rule on representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) which authorises representative organisations to initiate a collective representative action in the civil courts in the interest of their constituency. Such organisations need to be an association or foundation and their articles of association/foundation and by-laws need to state that their aim is to represent the interests of a specified group of persons or specific and commonly shared interests. In this representative action procedure, the self-proclaimed representative foundation/association (also referred to as ‘vehicles’) may (1) seek a declaratory judgment to the benefit of interested parties that are alleging the defendant has acted wrongfully against these parties, and is thus legally obliged to do something or to abstain from doing something towards them; (2) seek injunctive relief in the form of either a positive mandatory injunction or a prohibitory injunction; (3) seek performance of a contractual duty of the defendant owed to various interested parties; or (4) seek the termination or rescission of a contract between the defendant and various interested parties. The crucial limitation to the representative action has always been that the claim cannot be for damages for the interested parties.

Thirdly, in response to the aforementioned limitation to the representative action, the 2005 Collective Settlement of Mass Damage Act (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade [WCAM]) was introduced. Briefly explained, the WCAM operates as follows. First, an amicable settlement agreement concerning payment of compensation is concluded between the allegedly liable party or parties on the one hand, and a foundation or association acting in the aligned common interest of individuals involved (and injured) on the other. The parties to the agreement then jointly petition the Amsterdam Court of Appeals to declare the settlement binding on all persons to whom damage was caused. These interested persons are not summoned in this procedure but are notified by post or by newspaper announcement. The Amsterdam Court hears the arguments of all interested parties and considers several points concerning the substantive and procedural fairness and efficiency of the settlement (e.g. amount of compensation, adequate representation of interested parties). If the Court rules in favour of the settlement, it declares the settlement binding upon all persons to whom damage was caused and who are accommodated by the settlement, leaving the injured parties covered by the settlement with the opportunity to opt out from the settlement within a certain period. If they do, they may choose to pursue their claims themselves. If they do not opt-out, they are bound by the conditions of the settlement. Since its enactment, the WCAM 2005 has been used in a number of high-profile capital market cases, the most recent example being the Fortis-settlement of EUR 1.3 billion.

Thus, the WCAM can be called a successful tool to efficiently settle and put claims to rest. Since the basis of the WCAM is an agreement and the WCAM-proceedings are initiated by a petition rather than a writ of summons, the Amsterdam Court of Appeals has been able to assume international jurisdiction on the basis of domestic rules of international jurisdiction in petition cases to hear and approve settlements which not only involve injured parties domiciled in the Netherlands but also parties living elsewhere (see the Converium settlement). Whether courts outside the Netherlands would accept the preclusive effect of res judicata in case of WCAM-settlements, remains to be seen but that has not stopped petitioners from submitting settlements in which a ‘mix’ of both domestic and foreign injured parties were involved.

WAMCA main points_Pagina_02

From WCAM to WAMCA

In recent years, a number of issues arose with the existing legal framework. These issues prompted the legislature to consider a new framework for the compulsory compensation of mass damage in a collective procedure.

The first issue consisted of a rather self-evident limitation of the WCAM-framework: it can only work if the alleged wrongdoer is willing to settle. This willingness to settle is influenced by the shadow of the so-called ‘BATNA’, the best alternative to a negotiated agreement. This means that an alleged wrongdoer will ask himself what will probably happen if he does not agree to a settlement. This means that the WCAM will not offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden): why would a wrongdoer enter into a mass settlement if individual claims would not be brought to court because they are too small to bother with at an individual level?

The second issue is the rise of entrepreneurial lawyering and commercially driven ‘vehicles’ in the recent past. Some entrepreneurs have found the use of vehicles (mostly ad-hoc foundations) to stir up consumer sentiments against major compensation, to collect contributions from injured parties and then to try to play into media attention to create momentum and leverage for ‘getting a chair at the negotiation table’, has developed into an aggressive business model which is in fact unproductive for society as a whole. Here, it deserves mentioning that in the Netherlands, anyone can establish a vehicle and set up a contractual chain to syphon off any profits into an incorporated limited company. Although the number of cases in which such abuse was involved, seems limited, the public backlash has been substantial. Most of these vehicles have failed in their actions and a few ‘bad apples’ have in fact succeeded in creating so much negative emotions in court rooms and the corridors of parliamentary power that it has caused the legislature to reign in these practices. Furthermore, the low thresholds to starting up these vehicles sometimes caused a ‘competition’ between vehicles for a ‘chair at the negotiation table’ in certain WCAM-cases. For a wrongdoer it is difficult to assess which vehicle has the best reputation, the biggest constituency or membership and the best organisation to handle the case unless there is transparency and a willingness to disclose such information. However, between the vehicles this information is a ‘trade secret’ and disclosing it may harm their negotiation leverage. The result has been that in certain cases, there were so many vehicles presenting themselves as the ‘true representative’ of the constituency that it became nearly impossible for the wrongdoer to find the right vehicle to settle with (e.g. DSB-Bank insolvency).

The third issue for the legislature was the magnetising effect of the WCAM on foreign claims. In some of the WCAM settlements, there were investors involved who were domiciled in foreign countries. Somehow, policymakers at the Ministry of Justice & Safety considered this to be a bad development. The consequence is that the new 2019 Act introduces substantial hurdles and only allows redress for non-domiciled injured parties on an opt-in basis.

 

The WAMCA  in a nutshell

The 2019 Collective Mass Damages Action Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]) has been promulgated but it has not yet come into force.[1] We expect it to do so later this year. The Act will apply to collective actions initiated on or after the date of entry into force if the underlying event(s) date(s) from 15 November 2016 or later (that latter date being the date of introduction of the Bill to Parliament).[2]

The WAMCA 2019 builds on the three pre-existing instruments of voluntary aggregation, representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) and the WCAM. The rules on voluntary aggregation and the WCAM will not change after entry into force of the WAMCA. They remain as they are, which means for instance that a voluntary settlement under the WCAM regime will still be possible. What the WAMCA does do, is this:

  1. Like its predecessor, the new general rule (art. 3:305a Dutch Civil Code) retains the possibility of representative group action proceedings initiated by a representative association or foundation (the vehicle) provided it represents these interests under the terms of its articles of association and these interests are sufficiently safeguarded by the governance structure of the association/foundation. However, further requirements for locus standi have been added, so the thresholds for entry into the court process have been heightened.
  2. Next to a declaratory judgment, an injunction to act or abstain from action, the collective action can now also be for collective compensation.
  3. In either case, the group action needs to be published, registered and after a waiting period (deferral of proceedings) an exclusive representative vehicle (or ‘lead claimant vehicle’) is appointed and the court delineates the group of persons who are considered to be part of the ‘precisely specified group’ (in USA parlance: the ‘certified class’).
  4. After step 3, the injured parties have the first option to opt-out from the collective proceedings and pursue their claims individually.
  5. If enough injured parties remain, the court will consider substantive legal questions such as wrongfulness, and – in case of a claim for compensation – fault, damage and causation in the abstract.
  6. If the claim has merits, the court will say so and invite the vehicle and the wrongdoer parties to negotiate a settlement; if this is successful and the court approves the settlement, more or less the same rules as in the WCAM will then apply: the court will declare the settlement binding and a second opt-out opportunity is created.
  7. If, however, there is no settlement or the court rejects the settlement, then the court will itself render judgment, without a second opt-out option. It may dismiss the claim but it may also award damages to the ‘precisely specified group’, if the case is for damages compensation. It has the freedom to make a general compensation scheme (‘damage scheduling’) with fixed amounts, barèmes or other units of calculation per relevant group of injured parties. Whatever the court decides, the decision has res judicata effect for all those who did not opt-out (subject to revision on appeal and cassation).

WAMCA main points_Pagina_03

 

Some relevant characteristics

After this brief introduction, we briefly look at three specific issues: the standing of claim vehicles, the position of foreign interested parties and commercial motives in claims litigation.

 

Standing of the claim vehicle

For a case to be heard on the substantive merits, the vehicle (i.e., a foundation or association with full legal capacity) needs to have standing in court. Under the new Act, any representative vehicle can only have locus standi if it meets certain requirements. These relate to the governance of the vehicle itself but also to the efficiency of having a group action instead of individual actions.

As concerns the governance, the new art. 3:305a Dutch Civil Code states that the vehicle may institute a legal action for the protection of similar interests of other persons, provided that it represents these interests in accordance with its articles of association and these interests are adequately safeguarded. The vehicle needs:

  • to be sufficiently representative, both in view of its constituency and the value of the claims represented;
  • to have sufficient experience and expertise to commence and conduct the action;
  • to have at its disposal a supervisory body;
  • to have appropriate and effective mechanisms for participation or representation in decision-making by persons whose interests are the subject of the legal action;
  • sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action, in which case the legal person has sufficient control over the legal action;
  • a publicly accessible internet page, on which specified information is available, such as on the management structure of the legal person, annual reports, management reports, remuneration of directors and members of the supervisory body and an overview of the status of current proceedings in which the vehicle is involved, and if any fees are charged to constituents, insight in the calculation thereof;
  • to bring evidence that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive that is achieved directly or indirectly through the legal person; and
  • to show it has made attempts to settle the case out of court with the wrongdoer.

If there are ‘foreign elements’ involved, the vehicle also needs to show that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. Such a connection is deemed present when:

  • the vehicle can plausibly argue that the majority of the persons whose interests the legal action aims to protect have their habitual residence in the Netherlands; or
  • the wrongdoer is domiciled in the Netherlands and additional circumstances suggest that there is a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts; or
  • the event or events to which the legal action relates took place in the Netherlands.

By means of exception, the court may decide that the previous strict requirements do not apply to the vehicle if it is clear that it has a genuine charitable cause (such as anti-discrimination or environmental claims). If the legal action is instituted with a non-commercial objective and has a very limited financial interest, or where the nature of the claim of the legal person so demands, the court may suffice with ensuring that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive and that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. This exception seems extremely important for group actions for injunction, initiated by small and non-professional associations in the public interest.

As concerns the requirements on the group action itself, the vehicle shall sufficiently demonstrate that instituting the group action is more efficient and effective than instituting an individual claim because the questions of fact and of law to be answered are sufficiently similar, because there is a sufficient number of persons whose interests the claim aims to protect and, if the claim is to obtain compensation, because they both individually and jointly have a sufficiently large financial interest.

 

Foreign interested parties

A vehicle will only have standing in court concerning foreign claims if there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction. If the underlying claims represented by the vehicle meet this requirement, the case can be heard. However, if the case is one for a collective compensation scheme, persons belonging to the precisely specified group who are not domiciled or resident in the Netherlands are only bound by the court imposed scheme if they have opted into the proceedings. To do so, they must inform the court registry in writing that they agree to have their interests represented in this collective action within a time limit to be determined by the court (at least one month).

This means that if a Dutch foundation starts a representative group action for collective compensation in the interest of consumers affected by a Dutch company that has wrongfully caused damage to consumers in Germany and the Netherlands, the court will first test whether there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction (see paragraph C.1). If so, the proceedings will affect Dutch consumers who are part of the ‘precisely specified group’ unless they opt out. It will affect the German consumers only if they opt in. Note that this is only the case of a representative group action for collective compensation. It is not the case in a ‘lonestanding’[3] WCAM settlement procedure; there, German consumers can derive benefits from the settlement unless they opt-out.

 

Commercial motives

From the list of requirements, we can glean that the legislature is unhappy with the involvement of commercial motives in group actions. Noble as that cause may be, we think it is rather naïve. As we all know, money ‘makes the world go round’ and group actions are not any different in this respect. What is more, the new procedure is likely to be very expensive due to its length and complexity. The requirement that the vehicle has to show not only that it has sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action but also that it has sufficient control of their handling of the case, means that courts may ask for any litigation funding contract to be disclosed. It may also mean that the court will test the contents of such contracts. If there is insufficient control, the case will not be heard. This in turn means that funders will be deterred from financing these group actions: if they cannot control the vehicle strategic choices but may only pay for the consequences, their investment may be jeopardized. We think that this legislative choice will effectively kill any incentive to invest in group actions.

Also, if the remuneration of directors and members of the supervisory body is disclosed and scrutinized, and evidence will need to be brought on the financial motives of past and present directors, chances are that the most experienced persons in this business will not be willing to work any more for vehicles. The only ones who will not be scrutinized, are the attorneys who take on business from the vehicle – provided there will be any vehicles left willing to initiate an action – to work on an hourly-fee basis and who do not run any of the business risks involved in the claim. So, the attorneys can continue to make a decent living out of any vehicle that has enough money to bring a claim.

 

Conclusions

It remains to be seen whether the WAMCA will offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden), the very issue it aims to solve. Indeed, the solutions such as the strict locus standi rules for the second issue addressed by the WAMCA – i.e., the allegedly growing problem of frivolous litigation by commercially motivated action groups, an issue which we feel has slightly been blown out of proportion – may discourage or even prevent its use. The Dutch legislature has tried to strike the balance between claimants’ and traders’ interests. It however proves difficult to reconcile such diverging interests. Preventing abusive litigation is crucial but we fear that the strict rules may deter the initiation of collective proceedings and funding of typical consumer (low-value!) damages actions. More generally, the new law is worrisome in terms of access to justice as it seems to increase the threshold for bringing other types of group actions, such as injunctions. Regarding the third issue – i.e., the (poorly substantiated) fear for class settlement tourism – the WAMCA only partially closes the Dutch borders. Foreign consumers may still opt in and the option of the ‘lone standing’ WCAM settlement remains open. It is clear, however, that from now on the Dutch judiciary will focus on collective actions which are closely connected with the Dutch jurisdiction, provided there are any actions left for the courts to deal with….

 

[1] Act of 20 March 2019 amending the Dutch Civil Code and the Dutch Code of Civil Procedure in order to facilitate the compensation of mass damages in a representative group action, the Act on the Collective Redress of Mass Damages (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), Staatsblad (Bulletin of Acts and Decrees) 2019 nr. 130.

[2] Art. III.

[3] A settlement procedure, wherein the claimants do not fall back on art. 3:305a Dutch Civil Code for guidance.

Onderzoek naar Nederlands recht in de knel door internationalisering? Laten we dat eens onderzoeken.

Een verkeerde cultuur?

In een recente bijdrage in het NJB vragen Barkhuysen en V.d. Brink aandacht voor de vraag of de rechtswetenschap op termijn voldoende in staat zal zijn om gekwalificeerde onderzoekers aan te trekken en daarmee de kwaliteit van het rechtswetenschappelijk onderzoek en onderwijs op peil te houden. Zij betrekken de stelling dat met name de kerngebieden privaatrecht, staats- en bestuursrecht, strafrecht en fiscaal recht van het Nederlands recht in gevaar zijn en als onaantrekkelijk te boek staan voor jonge onderzoekers vanwege een verkeerde cultuur: we laten onze oren te veel hangen naar een toenemende nadruk op Engelstalig publiceren en doceren en we zijn de waardering voor Nederlandstalig doctrinair onderzoek aan het kwijtraken.

Op het blog van Barkhuysen en V.d. Brink volgden instemmende duimpjes, ‘hear hear’ en retweets. Ik ben minder enthousiast over het stuk. Ik kan namelijk door de verschillende anekdotes heen niet een beeld krijgen van de feitenbasis van het stuk. Als de auteurs ‘proeven bij veel collega’s dat internationaal en Engelstalig onderzoek hoger wordt gewaardeerd dan Nederlandstalig onderzoek’ en dat jonge onderzoekers in de kernvakken ‘het geven van Nederlandstalig onderwijs en het doen van Nederlandsrechtelijk onderzoek proberen te vermijden’, vraag ik me af: gebeurt dat echt, en zo ja op grote schaal, en zo ja, waar dan? En wat verklaart het dan?

De reden dat ik me dat afvraag, is gelegen in het feit dat ik het persoonlijk helemaal niet herken. Misschien is dat omdat ik in een Leidse BW-bubbel werk en me omringd voel door getalenteerde jonge onderzoekers die zonder enige gêne het Nederlands privaatrecht beoefenen? Of is het omdat ik zelf ook zo’n meeloper ben die klassiek onderzoek als tweederangs beschouwt? Dus: gaat het om een Tilburgs, Maastrichts of UvA probleem, kennen de auteurs een parallel universum van de Leidse faculteit dat ik niet ken, of hebben we te maken een werkelijk landelijk fenomeen?

En gesteld dat het is zoals de auteurs schetsen, wat is dan de verklaring? Ik denk dat zij in essentie stellen dat de oorzaak ligt in een verkeerde cultuur binnen de rechtsgeleerde academische wereld en in ons collectief ‘leunen’ richting NWO-maatstaven. Ik vraag me dat af. Spelen er niet meer of andere oorzaken dan dat? Ik doe wat suggesties voor mogelijke alternatieve of wellicht samenlopende invloeden. Of die er werkelijk zijn en hoe invloedrijk ze zijn, weet ik niet.

 

Zes alternatieve werkelijkheden

1)  Als de NWO-geldpot kleiner wordt, wie houden dan het eerste op met indienen van voorstellen? Misschien wel degenen die zoveel onderwijs verzorgen dat ze ook nog redelijk wat jonge onderzoekers kunnen aanstellen zónder subsidie. Misschien zijn dat diezelfde kernvakken?  (laat ik het als ‘kernvakker’ maar toegeven: ik heb in mijn 17 jaar als hoogleraar geloof ik twee keer een aio-voorstel bij NWO ingediend (zonder succes): te veel gedoe, te veel een tombola, te veel alternatieve financieringsmogelijkheden)

(2) Als de bekostiging per student op de 1e GS terugloopt, dan zoek je alternatieve bronnen van inkomsten. Die zitten bij rechtenfaculteiten vermoedelijk vooral bij méér onderwijs aan buitenlanders (of bij de 3e GS). En door meer van dat soort onderwijs te geven, daalt de 1e GS financiering per student vermoedelijk nóg verder.

(3) Misschien is niet zozeer het aantal getalenteerde promovendi in de kerngebieden het probleem, maar vooral wat er daarna gebeurt: door de vervlechting van de wetenschapsopvatting in de kerngebieden is de overstap van academie naar togaberoepen redelijk eenvoudig. De togamarkt kent krapte en als het zo is dat het grootste talent in de kernvakken kiest voor de advocatuur vanwege uitdaging + salaris, dan komt er ook niet meer Nachwuchs als we cultuur veranderen. Dan moet er vooral meer geld bij op de 1e GS. Dat heeft met NWO volgens mij niet zoveel te maken.

(4) Misschien is het zo dat er de afgelopen pakweg veertig jaar heel veel meer rechtsgebieden en specialisatiemogelijkheden zijn ontstaan die de kerngebieden relatief gezien minder belangrijk hebben gemaakt; Als er geen toenemende aandacht was geweest voor onderzoek naar, laten we zeggen, mensenrechten en Europees recht, dan was er meer geld uit 1e GS en 2e GS overgebleven voor burgerlijk recht, onaardig gezegd.

(5) Misschien is het zo dat de rechtspraktijk door toenemende specialisatie graag gespecialiseerde onderwijsstromen wil zien en gespecialiseerde onderzoekers wil hebben. Is dat niet ook een invloed die verklaart waarom – laten we zeggen – misschien minder vraag is naar doctrinaire beschouwingen over bestuursrecht in het algemeen maar wel naar de bestuursrechtelijke rechtsgang in de Wet financieel toezicht? Verdwijnt Nachwuchs in de kerngebieden misschien gewoon om die reden?

(6) Is het misschien zo dat de machtsverhoudingen binnen sommige universiteiten ertoe leidt dat de druk op rechtenfaculteiten om mee te bewegen richting internationalisering van onderzoek en onderwijs direct wordt vertaald in wurgende  verdeelmodellen? Als de kerngebieden, die traditioneel veel onderwijs verzorgen, in hun bekostiging geen fatsoenlijke onderzoekstoeslag krijgen om ongebonden promotieonderzoek te financieren uit de 1e GS maar voor elke promovendusplaats intern moeten meeconcurreren, wordt het effect van ‘terugtrekken op de terp van onderwijs’ misschien nog versterkt. Zou het misschien zo zijn dat binnen de verschillende universiteiten de koek heel verschillend wordt verdeeld en dat daardoor de klassieke beoefening van de kerngebieden aldaar langzaam om zeep worden geholpen? Bijvoorbeeld: als een CvB de verdeling van onderzoeksmiddelen op de 1e GS koppelt aan successen op de 2e GS, dan komt rechtsgeleerd onderzoek natuurlijk onder druk te staan.

Het zijn maar een aantal suggesties voor nader onderzoek. Het zou me niet verbazen als álle bovenstaande factoren min of meer een rol spelen. En dan gaat het Sectorplan nooit alle oorzaken aanpakken, dat is duidelijk. Om te constateren dat het Sectorplan niet genoeg is, lijkt me een open deur. Maar het stimuleren van Nachwuchs door middel van extra onderzoeksplaatsen voor promovendi is natuurlijk wel een prachtige kans, lijkt me.

Naar een fonds voor wegonderhoud?

Misschien moeten we ons ook afvragen of er binnen de rechtsgeleerdheid niet ook een andere cultuuromslag nodig is. Misschien is het wel zo dat Nederlandstalig klassiek juridisch onderzoek in de kerngebieden in de ogen van externen, vooral ‘wegonderhoud’ oplevert en niet een poging om nieuwe wegen te vinden. En misschien is die mening niet alleen buiten de rechtsgeleerdheid aanwezig maar ook binnen de rechtsgeleerdheid, namelijk bij degenen die niet dat soort onderzoek doen. Als het zo is dat zij menen dat dit soort onderzoek vooral vage of stuurloze onderzoeksvragen oplevert, in het beste geval leidt tot een veredeld Tekst & Commentaar en daarom als minder subsidiabel wordt gezien, dan kun je die cultuuromslag op je buik schrijven. Dat kunnen we vervelend vinden, maar als dat de heersende opinie is of wordt – misschien niet alleen buiten de muren van de rechtsgeleerdheid maar ook daarbinnen ? – dan is een apart fonds voor ‘wegonderhoud’ nodig voor de juridische infrastructuur van ons land. Het Sectorplan is niet dat fonds. Als het probleem is dat dit ‘wegonderhoud’ steeds minder subsidiewaardig wordt gevonden, moeten we dan niet de handen ineenslaan en de opbrengsten van – laten we zeggen – alle losbladigen, Tekst & Commentaar, arbitrages, opinies en andere nevenwerkzaamheden die worden verricht in de kerngebieden niet gewoon in een fonds steken in plaats van in onze eigen zak? En moeten we hoogleraren in de kerngebieden die hun hoofdbetrekking hebben in de advocatuur dan niet een SP-achtige afdrachtplicht opleggen ter fine van wegonderhoud? Dát zou nog eens een cultuuromslag zijn. U ziet, een prikkelend maar weinig realistisch pleidooi in de categorie ‘meer geld voor wegonderhoud’ is snel gedaan, ook zonder degelijke feitenbasis wat betreft onderliggende oorzaken en mogelijke effecten van de voorgestelde oplossingsrichting.

 

 

 

 

 

 

 

Grenzen aan verpanding banksaldo

In zijn arrest van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, stelt de Hoge Raad grenzen aan de verpanding van een banksaldo aan de bank. Een korte uiteenzetting.

 

Verpanding aan de schuldenaar

Een bank die zijn klant financiert, bedingt vaak dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op vorderingen van de klant op derden, bijv. afnemers die openstaande facturen verschuldigd zijn. Vaak bedingt de bank ook – zie bijv. art. 24 Algemene Bankvoorwaarden 2017 – dat de klant een pandrecht vestigt ten behoeve van de bank op de tegoeden die de klant heeft bij de bank. De bank heeft dan dus bedongen dat de klant zijn vordering op de bank zélf aan de bank verpandt tot zekerheid van eventuele tegenvorderingen van de bank op de klant. Een atypisch geval dus: een debiteur (de bank) van een vordering (het banksaldo)  is tegelijk pandhouder van de vordering. Kan dat? Ja dat kan (als aan alle vereisten van art. 3:84 BW is voldaan).

Wat valt er onder dat pandrecht? Het wezen van een bankrekening is namelijk dat er geld bijgeschreven en afgeschreven wordt. Vallen bijvoorbeeld betalingen na faillietverklaring gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder, onder het pandrecht? Het antwoord is nee. Dat volgt al uit art. 53 Fw, zoals dat werd uitgelegd in het Postgirodienst-arrest (1975).

Daarover gaat het hier dus ook niet. Het gaat in deze zaak om betalingen gedaan door derden aan de klant/pandgever op de bankrekening bij de bank/pandhouder vóór faillietverklaring maar – beweerdelijk – ná het moment waarop de bank wist of moest weten dat een faillissement ‘er aan zat te komen’. De curatoren Schepel en Miedema vorderen daarom van de Rabobank ruim 17 miljoen Euro terug. De rechtsgrond voor de terugvordering is gelegen in een ruime uitleg van art. 54 Fw. Het artikel geeft een uitzondering op de regel van art. 53 Fw. Dat laatste artikel luidt, voor zover hier van belang:

Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Art. 54 Fw formuleert daarop een uitzondering, die ziet op de ‘verboden overneming’:

1 Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2 Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Art. 54 Fw is in eerdere rechtspraak per analogie toegepast op situaties waarin de bank niet echt een schuld overneemt maar door de betaling door een schuldenaar op de rekening van de (latere) gefailleerde de bank ‘de schuld overneemt’ omdat het bedrag dan op de rekening bij die bank komt te staan en dus verschuldigd is door de bank aan de (latere) gefailleerde.[1]  Let wel: de bank neemt helemaal geen schuld over, maar de creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde wordt voor de toepassing van art. 54 Fw gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank (zie HR hierna, r.o. 3.5).

Vindt de bijschrijving plaats na faillissement, dan is art. 54 lid 2 Fw van toepassing: de bank moet het bedrag afstaan aan de curator en mag niet verrekenen met een tegenvordering van de bank op de gefailleerde.[2]

Vindt de bijschrijving plaats vóór faillissement, dan is art. 54 lid 1 Fw van toepassing: als de bank op het moment van de bijschrijving niet te goeder trouw was ten aanzien van het naderende failissement, dan mag er niet worden verrekend. Het ‘overnemen’ van de schuld aan de (latere) gefailleerde zou voordringen zijn, ontwijking van de paritas. Daarom is het niet toegestaan. De Hoge Raad noemt als ratio van het verbod “het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” (hierna, r.o. 3.4.4).coins

 

De vraag en het antwoord

In de rechtspraak en literatuur was nog geen eensluidende opvatting over de vraag of art. 54 Fw ook zo moet worden toegepast als sprake is van betaling op een bankrekening bij de bank waar de bank een pandrecht op heeft bedongen. Daarom stelt de rechtbank de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Het antwoord luidt kort gezegd nee. De bijschrijvingen die plaatsvinden na het peilmoment vallen niet onder het pandrecht, althans verhaal krachtens het pandrecht is uitgesloten en daaruit volgt dat de bank niet gerechtigd is om die bijschrijvingen te verrekenen met tegenvorderingen van de bank op de klant. De Hoge Raad formuleert het aldus:

“3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment).

3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde.

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3  Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

3.6  Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).”

 

Een paar opmerkingen

In de laatste r.o. 3.6 wordt het hier beoordeelde geval nog onderscheiden van de situatie die zich voordeed in Mulder qq (1995).[3] In dat arrest werd geoordeeld dat de stille verpanding van vorderingen van de klant op derden de bank als pandhouder voorrang geeft en dat die voorrang blijft behouden als de betreffende vordering wordt betaald ná faillissement van de klant. Geschiedt de betaling op een rekening bij de betreffende bank die ook pandhouder is, dan mag deze verrekenen. Dat is dus als het ware een uitzondering op art. 53 Fw en art. 54 Fw. Die uitzondering wordt hier dus niet doorgetrokken naar de situatie dat de verpande vordering het banksaldo zélf betreft. Veel omhaal van woorden heeft de Hoge Raad er niet voor nodig: “In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding”.

Over dat ‘onmiddellijk en uitsluitend’ valt nog wel een debatje te voeren. De positie van de bank vloeit namelijk welbeschouwd ook voort uit het feit dat deze als financier van de klant optreedt en in dat verband een pandrecht heeft bedongen op vorderingen van de klant.

De Hoge Raad beantwoordt overigens niet de vraag wat het peilmoment is voor ‘goede trouw’ als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw.  Die vraag was niet gesteld, en toepassing ervan in dit geval zal bovendien nogal van de concrete feiten afhangen. In eerdere rechtspraak werd dit peilmoment als volgt omschreven: “Voldoende is in ieder geval dat de betrokken ‘overnemer’ op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.”[4]

Een laatste opmerking, geheel terzijde: toen ik goed keek naar de citaten hierboven uit het arrest, viel me opeens op dat de Hoge Raad niet langer naar de NJ vindplaats verwijst van zijn eigen rechtspraak. De ECLI heeft gewonnen.

 

Noten

[1] Zie HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB).

[2] Voor een uitzondering op die regel, zie HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[3] HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN).

[4] HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), r.o. 3.4.