Het belang van onderzoek waar niets uitkomt

De psycholoog Diederik Stapel, die meermalen fraude pleegde bij het verwerken van onderzoeksresultaten en daarmee de psychologie een slechte naam bezorgde, zei onlangs in een interview het volgende:

“Het begon met de onderzoeksresultaten wat naar het licht draaien, zodat ze beter zichtbaar werden. Drie onderzoeken komen mooi uit en in een vierde zitten vragen die niet de gewenste uitkomst geven. Dat waren ook domme vragen, denk je dan. Dus rapporteer je die niet. In dat verfraaien van de werkelijkheid ging ik steeds een stapje verder. Mijn valkuil was dat ik er slecht tegen kon als onderzoeksresultaten niet klopten met mijn ideeën. (…) Ik leefde het liefst in een wereld waar alles klopt en mooi gerangschikt is. Maar die wereld bestaat niet.” (FD persoonlijk 3 dec 2016)

Stapel zoekt het bij zichzelf. Terecht. Maar het vakgebied waar hij in opereerde, werkte ook niet mee. Frauderen is fout, daarover geen twijfel. Maar wat intrigeert, is de laatste zin: de wereld waarin alles klopt en mooi gerangschikt is, bestaat niet. En toch is dat de wereld die getoond wordt in toonaangevend psychologisch onderzoek. Dergelijke publicaties zijn, dat is althans mijn indruk, vaak primair gericht op overtuigingskracht, presentatie en ‘sexy’ uitkomsten. Wat we niet zien, zijn de onderzoeken ‘waar niets uitkomt’. Die krijgen psychologen niet gepubliceerd of, als dat wel gebeurt, dan genieten ze minder aanzien. Het Journal of Articles in Support of the Null Hypothesis telt niet als serieus in die kringen. Dus als een vakgebied alleen maar een bonus zet op (experimenteel) onderzoek waar de nulhypothese in verworpen wordt, werk je een eenzijdige publicatielijn én een eenzijdige onderzoekscultuur in de hand. In dat geval is er werkelijk geen opzettelijke verdraaiing van de getallen nodig om bij sterk vertekende uitkomsten te belanden.

Ik geef een voorbeeld. Stel dat ik een onderzoek uitvoer naar het effect van het aanbrengen van vetgedrukte tekstdelen in juridische teksten op de mate waarin consumenten de kern van het betreffende stuk tekst weten te onthouden. Toegegeven, misschien niet het meest spannende onderzoek, maar mogelijk wel praktisch relevant. Eerder onderzoek voorspelt, laten we dat aannemen, dat vetgedrukte tekst in een tekstdocument beter opvalt dan tekst die niet vetgedrukt is en dat het ‘beter opvallen’ leidt tot betere stimulering van het geheugen en dus het otreatmentnthouden van de informatie.

Ik test de alternatieve hypothese (‘vetgedrukte tekst leidt tot beter onthouden van het betreffende tekstdeel’) door twee groepen personen gerandomiseerd toe te wijzen aan één van twee condities: een juridische tekst met en een zonder vetgedrukte delen. Vervolgens stel ik vragen over de tekst die met de vetgedrukte delen te maken hebben. Ik verwacht verschil tussen de groepen te vinden, dat er op wijst dat het vet maken van tekst de oorzaak van dat verschil is.

Stel: het eerste onderzoek toont geen verschil tussen de groepen. Dat kan komen omdat ik niet erg veel proefpersonen had en de tekst wel erg lang was. Het kan dus zijn dat andere factoren, zoals vermoeidheid door de tekstlengte, een verstorende rol hebben gespeeld. Als ik die factor wil uitsluiten, moet ik misschien een kortere tekst gebruiken. Dus ik doe het onderzoek nog een keer, maar nu met een kortere tekst, meer proefpersonen en veiligheidshalve ook met makkelijker te onthouden vetgedrukte begrippen. Ik manipuleer dus de effectgrootte. Het tweede onderzoek toont dat de vetgedrukte tekst gemiddeld genomen beter onthouden wordt. Het gevonden verschil is statistisch significant.

Dit tweede onderzoek krijg ik gepubliceerd. Het eerste leg ik weg en rapporteer niet. Terwijl het eerste onderzoek, dat de nulhypothese niet verwerpen kon, voor bruikbaarheid in de echte wereld (externe validiteit) misschien ook wel iets te vertellen heeft: als je lange teksten gebruikt, verdwijnt mogelijk het effect dat je vindt bij vergelijking tussen korte teksten.

Ik begrijp overigens wel dat er methodologisch goede redenen kunnen zijn om dergelijk onderzoek waar niets uitkomt, niet te publiceren. Want als er niets uitkomt, kan dat ook aan de opzet van het onderzoek hebben gelegen. Er kunnen namelijk heel veel redenen zijn waarom er niets uit een onderzoek komt. In mijn geval kan bijvoorbeeld worden beweerd dat het meetinstrument niet sensitief genoeg was: doordat de tekst te lang was, is het verschil tussen de teksten weggedrukt door de lengte, die in beide gevallen tot ‘cognitieve uitputting’ van de respondenten leidde. Goed punt, het kan best waar zijn. Maar misschien is dat dan juist het beginpunt voor een nieuwe hypothese die er op neerkomt dat vetgedrukte tekst alleen leidt tot beter onthouden van het betreffende tekstdeel als de lengte van de tekst maar kort genoeg is. Onderzoek waar niets uitkomt, is dus ook belangrijk, zeker als fouten in meting of opzet met enige mate van zekerheid zijn uitgesloten.

jv

Ik denk dat de rechtsgeleerdheid hier iets van kan leren.Wat betreft empirisch onderzoek in de rechtsgeleerdheid zou de vraag kunnen worden gesteld wat we als standaard voor goed onderzoek willen hanteren. Nu de aandacht voor empirisch juridische onderzoek ook in ons land langzaam aan het toenemen is, verdient het de voorkeur om kort lijstje te maken van gedeelde uitgangspunten rondom ‘goede onderzoekspraktijken’. Daarop zou kunnen staan: als onderzoek waar niets uitkomt, implicaties heeft voor rechtspraktijk of vervolgonderzoek, is zij het waard om gepubliceerd te worden.

Onder die noemer rapporteerde ik onlangs in het tijdschrift Justitiële Verkenningen over eigen onderzoek ‘waar niets uitkwam’. Dat klinkt niet echt spannend als ik het zo zeg. Maar ik denk toch dat er wel iets spannends over te lezen valt. Ik verwijs daarom graag naar het artikel: W.H. van Boom, Experimenteren met informeren, Justitiële Verkenningen 2016/6, p. 95-110.

Terzijde een les voor juristen die rechtspraak van de Hoge Raad bestuderen: als we willen weten of de Hoge Raad voldoet aan zijn taakstelling inzake rechtsvorming, rechtseenheid en rechtsbescherming, moeten we niet alleen de uitspraken bestuderen en becommentariëren waar ‘iets uit is gekomen’ (namelijk: een inhoudelijk oordeel), maar ook de uitspraken die met Artikel 80a Wet op de rechterlijke organisatie of Artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie zijn afgedaan.  Dit gebeurt momenteel voor zover ik weet niet systematisch.

 

Hoofdelijke verbintenissen, (bijna) achttien jaar later…

 

Het was toch eigenlijk best veel werk…..

Onlangs verscheen mijn boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’. In dit blog vertel ik er iets over. Ik hoop dat het boek door velen wordt gekocht omdat ik de opbrengsten zal gebruiken om een jaar lang de aanstelling van een student-assistent te bekostigen. Die kan weer helpen bij nieuwe projecten. Koop dus graag het boek en beschouw de aankoop als een geval van academische crowdfunding. hoofdelijke-verbintenissen_2016

Het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ is een doctrinaire verhandeling over de algemene aspecten van hoofdelijke verbintenissen als bedoeld in art. 6:6 BW. Doctrinair wil dus zeggen dat het boek een bijdrage wil leveren aan een coherent en maatschappelijk aanvaardbaar systeem van privaatrecht. Doctrinair wil ook zeggen dat het woord ’empirie’ niet in het register voorkomt…

Het boek stelt vragen aan de orde als: wanneer doet zich hoofdelijkheid voor, welke rechtsgronden voor hoofdelijkheid zijn er, wat zijn de essentiële kenmerken van hoofdelijkheid, wat is de externe verhouding van de crediteur tot elk van de hoofdelijke debiteuren, hoe is de interne verhouding tussen de debiteuren onderling, en hoe werken verstoringen van die verhoudingen uit op de andere rechtsbetrekkingen?

Het boek is algemeen van opzet; er is dus nauwelijks bijzondere aandacht voor specifieke vormen van hoofdelijkheid, maar er wordt juist met een algemene blik naar het onderwerp gekeken.Dat heeft naar mijn mening meerwaarde. Wat me bij bewerking erg opviel, is dat de kennis van het algemene vermogensrecht onder sommige vakspecialisten in bijvoorbeeld het vervoerrecht en ondernemingsrecht, te wensen overlaat. Ik ben een paar keer publicaties tegengekomen van specialisten die ófwel tot oplossingen komen die reeds uit het algemene vermogensrecht volgden ófwel tot oplossingen die haaks staan op dat algemeen deel. Moge het boek ‘hoofdelijke verbintenissen’ bijdragen aan herontdekking van het algemeen vermogensrecht…

Het boek staat niet op zichzelf, want het is een (aanzienlijke) bewerking van mijn Tilburgse dissertatie ‘Hoofdelijke verbintenissen’ uit 1999 (promotor prof. mr. J. Spier). De aanleiding voor het ter hand nemen van die bewerking was het voorbeeld dat Siewert Lindenbergh een aantal jaren geleden gaf. Hij publiceerde een fraaie follow-up van zijn dissertatie (Smartengeld – tien jaar later). Ik dacht: wat Lindenbergh kan, dat wil ik ook. Sterker nog: ik dacht dat het snel klaar zou zijn. Hoofdelijkheid is immers een weinig veranderlijke rechtsfiguur, dus ik dacht dat de bewerking weinig tijd zou kosten. Ik had vooral vrees voor de praktische implicaties van de ontwikkeling van WordPerfect 7 en de 3,5 inch diskette naar MS Word 2010 en de USB-stick.  Die vooruitgangsvrees bleek overigens ongegrond: veel assistenten maken licht werk.

Wat zeker niet meeviel, en daar wil ik toch even over klagen, was het aantal veranderingen tussen 1999 en heden in de wijze waarop juridische auteurs geacht worden verwijzingen naar literatuur en rechtspraak op te schrijven. De Leidraad Juridische Auteurs vergde ook de nodige aanpassingen. Wat me daarbij overigens is opgevallen, is dat opvolgende edities van die Leidraad wijzigingen heeft doorgevoerd die geen enkel nuttig doel dienen. Waarom tegenwoordig NJ 1996, 234 moet worden geschreven als NJ 1996/234 is mij een raadsel. Om nog maar te zwijgen van het werk dat de Asser-serie oplevert; die heeft namelijk niet alleen aan hernummering gedaan, maar hanteert nu ook niet langer ‘nr.’ maar ‘/ ‘ waar het de verwijzing naar een nummer betreft. Alsof we werkelijk niets beters te doen hebben dan ‘nr.’ te vervangen door ‘/ ‘.

asserserie

Een paar aspecten eruit gelicht

Om terug te keren naar hoofdelijkheid: de rechtsontwikkeling heeft niet stilgestaan. Dus mijn inschatting dat de bewerking weinig tijd zou kosten, was onjuist. De rechtsontwikkeling tussen toen en nu viel omvangrijker uit dan ik had verwacht.

Uiteraard is er rechtspraak van de Hoge Raad die verwerkt werd in het boek. De Hoge Raad heeft namelijk een aantal arresten gewezen die verduidelijking brachten in de wettelijke regeling van de hoofdelijkheid, bijvoorbeeld voor de vraag :

  • wat het effect van een schikking met de dochtermaatschappij is voor de positie van de moeder die een 403-verklaring heeft afgegeven
  • of en hoe de wanprestatie van de ene medehuurder doorwerkt in de verhouding van de verhuurder tot de andere hoofdelijk verbonden medehuurder
  • in welke mate procedurele voeging en tussenkomst mogelijk is.

Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag welke verjaringstermijn voor regresvorderingen geldt en wanneer die termijn gaat lopen. Ik durf in dit verband niet te spreken van ‘verduidelijking’, want naar mijn oordeel is de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt onhelder, onjuist en onwerkbaar. In het boek leg ik uitgebreid uit waarom.

Ook kan hier worden gewezen op de Europeanisering van het vermogensrecht; die bereikte ook de regeling van art. 6:6 e.v. BW, bijvoorbeeld met de Richtlijn kartelschade (Richtlijn 2014/104/EU), die o.a. in Boek 6 geïmplementeerd zal worden (wetsvoorstel 34 490).  Zie daarover uiteraard het boek ‘Hoofdelijke verbintenissen’ en al eerder mijn bijdrage “Kartelschade, hoofdelijke aansprakelijkheid en wetsvoorstel 34 490“, WPNR 2016/7127, p. 949 e.v.

Een laatste aspect dat ik hier noem, betreft de samenloop van eigen schuld en medeschuld. Daarvoor kent de wet een regeling in art. 6:102 lid 2 BW. Die bepaling is erg ingewikkeld en is, zo laat ik zien in mijn boek, het resultaat van gebrekkige rechtsvergelijking met Duits recht. In het boek ontvouw ik een alternatieve benaderingswijze van samenloop van eigen schuld en medeschuld, die hopelijk simpeler en rechtvaardiger is.

 

Voordeelstoerekening na TenneT/ABB

In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, RvdW 2016, 950 (TenneT Tso BV en Saranne BV / ABB BV en ABB Ltd) verduidelijkt de Hoge Raad de wijze waarop art. 6:100 BW moet worden toegepast.Hier ga ik kort in op de vraag wat die verduidelijking inhoudt. Een uitgebreidere analyse van het arrest valt binnenkort te lezen in mijn annotatie in Ars Aequi.

Voordeelstoerekening is geregeld in Artikel 100 Burgerlijk Wetboek Boek 6 , dat bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

In TenneT / ABB overweegt de Hoge Raad (r.ov. 4.4.3):

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(…)”

Dit levert het volgende beeld op. Uit de wettekst volgt dat sprake moet zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ die naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde. Dat is de eerste stap van condicio sine qua non-verband (nee, ik ga hier niet in op de condicio/conditio-discussie…). Als aan dat vereiste is voldaan, dan kan het voordeel ‘in rekening worden gebracht’ (verrekening of toerekening) voor zover dit redelijk is. Het ‘in rekening brengen’ is in wezen salderen van voordelen en nadelen. De redelijkheid bepaalt of en in hoeverre het voordeel toegerekend kan worden aan dezelfde gebeurtenis als die welke de schade veroorzaakte. De redelijkheidstoets is dus de tweede stap en in dat kader dient, zo geeft de Hoge Raad aan, de maatstaf van art. 6:98 BW per analogiam te worden toegepast. Dat betekent dat voor toerekening van voordeel slechts het voordeel in aanmerking komt dat in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat het voordeel hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze toerekening in twee stappen is een kopie van wat normaalgesproken ook gebeurt bij toerekening van nadelen: ook daar toetst men eerst of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis de schade teweeg heeft gebracht (condicio sine qua non-verband) en daarna toetst men of het gevolg in redelijkheid aan die gebeurtenis kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.

Het is goed dat de Hoge Raad deze twee stappen duidelijk scheidt. In het verleden heeft hij zich in dit verband wel eens onzuiver en zelfs verhullend uitgedrukt: daar waar hij soms leek te refereren aan de eerste stap, condicio sine qua non-verband, had hij in werkelijkheid de tweede stap in gedachten. Op die ongelukkige arresten wordt, zo vermoed ik, gedoeld met de zin: “Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug”.

Aldus begrepen komt de Hoge Raad bijvoorbeeld terug van de formulering uit Van Straaten / Brandts en Scharis (2002), waar als maatstaf werd gehanteerd of het voordeel “in voldoende causaal verband” staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarna de rechter vervolgens ‘vrij’ is om bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt.

Ook lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van de formulering die werd gebezigd in Vos / TSN (2009). Daar ging het om een overeenkomst op grond waarvan TSN zich tegenover Vos verplichtte om voor de duur van vijf jaren de opleggers van Vos te onderhouden en repareren. Vos pleegde vervolgens wanprestatie en TSN verkreeg ontbinding en schadevergoeding. Daarbij werd zijn winstderving als uitgangspunt genomen: als Vos gewoon opleggers was blijven aanleveren en de facturen die daarop zouden zijn gevolgd, had voldaan, dan zou TSN over de vijf jaren een winst hebben gerealiseerd ter grootte van een kleine € 600.000. Vos stelde echter dat van deze winst nog een bedrag afgetrokken moest worden: omdat TSN andere opdrachten had aangenomen en daarmee vervangende omzet en dus winst heeft gerealiseerd, moesten die winsten ofwel afgetrokken worden van de gestelde winstderving (dus in de fase van schadebegroting) ofwel als voordeel worden toegerekend in de zin van art. 6:100 BW.

De Hoge Raad verwerpt beide standpunten. Allereerst oordeelt hij dat het hof juist had geoordeeld door te beslissen dat de winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed was op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. En vervolgens verwerpt hij het beroep op voordeelstoerekening met de redenering:

 “(dat) TSN schade (heeft) geleden door de – op de tekortkoming van Vos gebaseerde – ontbinding, en voordeel (heeft) gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW.”

Die formulering zal de Hoge Raad na TenneT / ABB denkelijk niet nog een keer gebruiken, al was het maar omdat de wijze waarop men ‘een zelfde gebeurtenis’ toepast, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden. Ik denk (hoop) overigens niet dat de uitkomst in Vos  / TSN radicaal anders geweest zou zijn onder de nu aanvaarde maatstaf. Aannemelijker (juister) lijkt mij dat de rechter zo mogelijk zou hebben geoordeeld dat, ook als men wil aannemen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen enerzijds de tekortkoming van Vos (en de daaropvolgende ontbinding) en anderzijds de winst die TSN vervolgens maakte uit overeenkomsten die hij kon sluiten door de vrijkomende capaciteit, het genoten voordeel gezien de aard van de aansprakelijkheid niet als een gevolg van de tekortkoming kan worden toegerekend. Die aard is namelijk contractuele aansprakelijkheid en daarbij weegt dat winstverwachting voor de crediteur deel uitmaakt van de kern van de beloofde prestatie; het reduceren van die kern door voordeeltoerekening zou hem niet alleen ontnemen waar hij contractueel recht op heeft maar zou bovendien een bonus op wanprestatie zijn.

 

Litigation, Costs, Funding and Behaviour – Implications for the Law

Just out: my new book on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law

This edited volume, with excellent contributions by acclaimed scholars, is devoted to the interplay between litigation costs, funding arrangements and the law. In litigation and other forms of dispute resolution, parties usually incur substantial costs. Apart from the time spent in court and the so-called ‘opportunity cost’ involved in litigation, civil proceedings give rise to attorney fees, expert and witness costs, court fees and disbursements. Some of these costs may be recouped, others may remain where they happen to fall. How does the exposure to cost risks affect litigation strategy? And to what extent does the opportunity to shift costs onto the adversary influence these strategies? Does the legal framework for litigation cost allocation (cost shifting rules) further influence the litigants’ behaviour? And how do private financing arrangement such as insurance and third party funding (TPF) fit into this picture? Do funders exercise specific powers over parties and their lawyers? Do they introduce certain dynamics to the proceedings which would otherwise not exist? And if so, is that bad? Should there be a legal framework in place to restrain these third parties or should this best be left to market forces?

In this volume ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law‘, experts from various jurisdictions confront these issues by presenting their legal, economic and policy-oriented perspectives on ‘Litigation, Costs, Funding and Behaviour: Implications for the Law’. Their contributions include topics such as cost shifting rules and the behavioural response they elicit; the insurance, financing, sale and commodification of claims; specific case studies in areas such as IP litigation, personal injury litigation, investment arbitration and class action litigation.9781472482891

Let me briefly summarize the chapters:

  • I contribute with a general chapter on litigation costs and third party funding which offers a comparative analysis of the issues, developments and regulatory choices concerning costs of litigation and funding arrangements. It also reflects on the behaviour of litigants and others involved and how the legal environment influences that behaviour.
  • Jef De Mot, Michael Faure and Louis Visscher offer an economic analysis of third party funding and its alternatives.
  • John Peysner reviews recent developments concerning the financing of access to justice in England and Wales.
  • Charlotte Vrendenbarg explores ‘Legal Costs Awards and Access to Justice in Dutch Intellectual Property Cases’.
  • Eric De Brabandere takes us into the domain of investment treaty arbitration, where he investigates the duty to disclose third-party funding involvement.
  • Ben van Velthoven and Peter van Wijck test whether a recent Dutch legislative experiment allowing conditional quota pars litis (QPL) agreements between client and attorney in personal injury case is fit for purpose.
  • Vicki Waye and Vince Morabito thoroughly analyse the development of litigation funding in Australian class actions.
  • Astrid Stadler charts and discusses the response by the German legislature and judiciary to the involvement of funders in mass damages claims.
  • Ilja Tillema deconstructs the often used argument that the involvement of litigation funding in collective damages actions encourages an unethical ‘compensation culture’ detrimental to society.

 

About the Book

This collection explores the practical operation of the law in the area of litigation costs and funding, and confronts the issue of how exposure to cost risks affects litigation strategy. It looks at the interaction of the relevant legal regime, regulatory framework and disciplinary rules with the behaviour of litigants, courts and legislatures, examining subjects such as cost rules and funding arrangements. The book discusses a wide range of topics such as cost-shifting rules, funding and mass tort litigation, cost rules and third-party funding (TPF) rules in specific areas such as intellectual property (IP) litigation, commercial arbitration, investment arbitration, the role of legal expense insurance arrangements, fee regulation and professional ethics. The contributors include renowned scholars, experts in their respective fields and well-versed individuals in both civil procedure and the practice of litigation, arbitration and finance. Together, they present a broad approach to the issues of costs, cost-shifting rules and third-party funding. This volume adds to the existent literature in combining topics in law and practice and presents an analysis of the most recent developments in this fast developing area.

Telefoonabonnement ongeldig? Toestel terug, geld retour.

Toestel terug, geld retour?

Toen de Hoge Raad in 2014 had bepaald dat telefoonabonnementen met gratis toestel moeten worden gezien als kredietovereenkomst en koop op afbetaling, bleek ook dat “all in” maandbedragen niet aan de wet voldeden. Een abonnement met toestel dat niet duidelijk maakt wat de prijs is die betaald wordt voor het toestel, rente en kosten, is (gedeeltelijk) ongeldig.

Hoe moet zo’n ongeldige overeenkomst worden afgewikkeld? Toestel terug, geld retour. Simpel toch? Nou, niet echt. Want het toestel is vrijwel nooit in nieuwstaat terug te geven. Mag het telefoonbedrijf dan een bedrag aftrekken? En misschien een bedrag voor gebruik in rekening brengen? En wat als het toestel er niet meer is? Over dit soort vragen gaf de Hoge Raad onlangs uitsluitsel (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236) . Hieronder een heel apple-157031_960_720korte aantekening op de uitspraak. De volledige annotatie is deze maand te lezen in Ars Aequi.

Wat zegt de Hoge Raad?

Allereerst bepaalt de Hoge Raad dat de regels inzake kredietovereenkomst eisen dat de koopprijs van de telefoon wordt vermeld in de overeenkomst en in de precontractuele informatie die de aanbieder moet geven. Op die manier wordt de consument in staat gesteld een weloverwogen beslissing te nemen over het krediet. Een ‘all-in’ prijs waarin zonder specificatie ook de abonnementskosten en eventuele rentekosten zijn verwerkt, voldoet dus niet.

Ook laat de Hoge Raad zich uit over de afwikkeling van de ongeldige abonnement (wat betreft het toestel). De Hoge Raad wil niet weten van een vergoeding voor het genot van het toestel. De telefonieaanbieder moet het maar doen met teruggave van het toestel. Als een klant zijn geld terugeist, mag de telefonieaanbieder eisen dat de consument het toestel retourneert. De aanbieder zal de klant dan mededelen dat en waarom deze het toestel dient te retourneren; de consument zal worden gewezen op zijn zorgplicht om netjes om te gaan met het toestel. De consument op zijn beurt kan volstaan met het retourneren van het toestel in de staat waarin zich dit bevindt.

Wordt vast vervolgd….

Tot zover de korte versie van de uitspraak (en nee, dit is geen juridisch advies). Ik werk de uitleg verder uit in de eerdergenoemde annotatie. Overigens geeft de Hoge Raad nauwelijks aanwijzingen over de berekening van het geldbedrag dat de telefonieaanbieder moet teruggeven. Daarover komt vast nóg een uitspraak van de Hoge Raad….

 

“If It’s Easy to Read, It’s Easy to Claim”. Or is it?

 

Easy reads? Yes, please

In recent years, the interest in reading ease of business communication has grown considerably. The financial services industry – an industry that designs and sells products which are intangible and consist entirely of words – is a case in point. Against the backdrop of waning levels of consumer trust in financial institutions such as banks and insurers, several initiatives have recently been deployed in the financial services arena aimed at garnering consumer trust by ‘simplification’ of legally relevant written material such as contracts, standard contract terms, disclaimers and correspondence. Indeed, conventional wisdom is that consumers highly value simple words and sentences and are suspicious of ‘legalese’, legal mumbo jumbo. Moreover, there is ample evidence showing that consumers are badly motivated to read general contract terms in the first place and that they easily suffer from information overload and cognitive depletion when they actually do read. Unsurprisingly then, the policy goal of improving reading ease (‘readability’) of legal documentation has found its way into regulatory agendas. Various EU rules and national rules instruct financial service providers to communicate in a clear, fair and non-misleading way. Moreover, article 5 of the EU Unfair Terms in Consumer Contracts Directive (93/13/EEC) simply commands that general contract terms shall be drafted in plain, intelligible language and that in case of ambiguity the interpretation most favourable to the consumer prevails.

Hence, it seems that lawmakers, regulators and courts alike are keen to support the ‘plain language movement’ by embracing the strive for simplicity in legal documents such as general contract terms. Indeed, at first sight there is much to be said in favour of the ‘plain language movement’. For example, research shows that plain language, consistent use of vocabulary, avoidance of overload and ambiguity, adaptation to the readership and ease of document structure may impact on comprehension, that the use of headers may aid recall and retrieval tasks and that adding connectors, logical structure and coherence markers between sentences is beneficial to inexperienced readers. Likewise, in the area of legal communication there is evidence showing that simplification of legal documents improves clarity for non-expert readership.

But what does it do for consumers?

So, in light of this literature it seems reasonable to assume that simplifying language merely has beneficial effects and that improvement of reading ease automatically accommodates consumer needs. Indeed, when asked, consumers state that they value attempts to simplify wording and structure of general contract terms and that they prefer simplicity over ‘legalese’. But the question remains: what does improved reading ease actually do with consumers? Do consumers develop different attitudes towards the user of the general contract terms? Are they more likely to develop trust in the user of the easy to read contract terms? Do they show more confidence in their own interpretation of the contract, given that they have a better understanding of the wording of the contract? Do they think and act differently when confronted with easy to read contact terms as compared to consumers who are exposed to ‘legalese’?

We know preciously little about whether ‘easy to read contracts’ actually cause consumers to change their attitude towards the contract and the counterpart who drafted the contract terms at hand. The available evidence is ambiguous at best. Therefore, together with co-authors Pieter Desmet and Mark Van Dam, I conducted an experiment on the effect of reading ease in general contract terms on consumers’ perceptions and actions concerning their contractual position. In a recent article for the Journal of Consumer Policy, we report the experiment against the background of the existing literature. In our experiment, we focus on one specific aspect of the effect of reading ease on consumer attitudes and the ‘thinking and deciding’ processes in consumers, namely in a situation of conflict at the stage of performance of the contract.

What we found

Our findings show that easier-to-read insurance contract terms inflate estimates of the compensation that will be awarded in the case of an accident. Second, we investigated whether reading ease also influences the willingness to engage in conflict in case of claims denial. We measured the participants’ willingness to engage in advice seeking, complaint filing or legal action and found evidence for an indirect relationship: improved reading ease raised expectations of coverage which in turn was an important determinant of the willingness to seek information, file complaints or undertake legal action. However, contrary to our expectations we did not find a direct effect of reading ease on this willingness to engage in conflict. One of the explanations for this may be that although the difference in reading ease between the ‘hard’ and ‘easy’ to read versions is in itself significant, the effect size is rather subtle.

What are the implications of our findings? It is clear that in both the European and national context, lawmakers, regulators and courts are increasingly taking an interest in the simplification of legally relevant written documentation in consumer markets such as standard contract terms. This is especially the case in the domain of financial consumer products, where complexity of the product is matched by the complexity of the contractual wording used to describe the product. Regulatory standards in this area are used to push financial service providers to switch to ‘easy to read’ general contract terms. Our findings indicate that enhancing reading ease may also inflate consumer expectations in regard of the performance levels of the professional counterpart. These heightened expectations in turn can influence consumers’ willingness to engage in conflict when such expectations are disappointed. To be clear, we do not advocate that this should stop policy-makers from insisting on improvement of reading ease as a goal in itself but we do point out that there is a caveat. The least that can be said is that blindly regulating towards enhancing reading ease without taking into account its effects on consumer attitudes, expectations and willingness to engage in conflict, may result in parts of the picture remaining unseen. It seems to us that consumer trust in the insurance industry will not benefit if ‘easy to read’ contract terms give rise to raised levels of expectation, only for these to be disappointed in the subsequent claims process. So, ideally, insurance companies would include a ‘road testing’ phase in their product approval procedure to test both the effect of their use of enhanced reading ease on cognitive aspects such as comprehension levels in their consumer audience as well as the effect on the attitudes and the ‘thinking and deciding’ processes in consumers.

Read the article

 

Zeg, wat doen jullie eigenlijk in die tijdschriftredactie?

Stel je voor dat je als beginnende onderzoekster in een Nederlandse rechtenfaculteit aan een oudere collega zou vragen: welk tijdschrift is het beste tijdschrift om in te publiceren? Geen onbelangrijke vraag. Je wilt toch goed voor de dag komen. Misschien wil je dat het artikel waar je zo lang op hebt zitten werken, bij een breed publiek terecht komt. Open access of niet? Of je vindt het juist belangrijk dat het in het tijdschrift staat dat het moeilijkst te bereiken is – dus het tijdschrift met de meeste afwijzingen. Of wellicht wil je je richten op een blad waar je niet op je status wordt beoordeeld, dus waar je stuk blind wordt beoordeeld. Enkelblind. Dubbelblind door externe reviewers. Keuze te over, zou je denken!

Is er in werkelijkheid veel keuze om het blad te kiezen dat past bij wat je als onderzoeker belangrijk vindt? Nou, dat valt tegen. Bij Nederlandstalige juridisch-wetenschappelijke tijdschriften ontbreekt belangrijke informatie die hier iets over zegt. Er wordt geen informatie gegeven over publiek, doorlooptijden, afwijzingspercentages, terugwijzingspercentages, oplage, downloads, hoeveelheid citaties naar artikelen in het betreffende tijdschrift. En sterker nog: als men als beginnende auteur wil weten hoe de redactie stukken beoordeelt, komt men ook niet ver. Kijk maar eens naar de colofons op websites of in de bladen zelf. Daar staat bitter weinig in.

 

De redactie beoordeelt op geschiktheid…

Wat te denken van:

“De ontvangst van uw artikel zal aan u door de redactiesecretaris worden bevestigd. Het artikel zal vervolgens door de redactie worden beoordeeld.”

Of

 “De redactie beoordeelt ingezonden artikelen op geschiktheid voor plaatsing. Kritische kanttekeningen en aanvullende suggesties worden aan de auteurs doorgegeven. Indien dit leidt tot een bevredigend resultaat wordt tot plaatsing overgegaan.”

hoe beslist de redactie?

Iets informatiever:

 “Alle artikelen in dit tijdschrift zijn peer-reviewed door experts binnen de redactie. Op verzoek van de auteur kan een single- of double-blind peer review plaatsvinden van het ingezonden artikel.”

Bij dit tijdschrift weten we dus dat peer-reviewed zoiets betekent als “beoordeeld door gelijken”. Meer niet. Niet blind, niet extern. En misschien niet eens door de voltallige redactie.

Duidelijker over dat laatste punt is een blad dat meldt:

“In dit tijdschrift wordt de zogenaamde enkelblinde (‘single blind’) procedure toegepast. Deze procedure houdt in dat elke aangeboden publicatie wordt onderworpen aan een peer review door ten minste twee, voor de auteur onbekende, leden van de redactie, waarbij het artikel op wetenschappelijkheid wordt getoetst.”

Maar waarom eigenlijk slechts twee redactieleden? Wat als de stemmen staken? En waarschijnlijk problematischer: wat als die twee redactieleden het roerend eens zijn?

 

Rate your review, waar blijft die app?

Nog iets meer inzicht biedt:

“Artikelen die naar het oordeel van de hoofdredacteur, in overleg met de redactiesecretaris, mogelijk in aanmerking komen om te worden gepubliceerd als ‘wetenschappelijke artikelen’ worden voorafgaand aan de redactievergadering door minimaal twee redacteuren onafhankelijk van elkaar beoordeeld volgens een vast beoordelingsschema. Zowel die beoordeling als de discussie en beslissing ter vergadering geschiedt zodanig dat de identiteit van de auteur niet bekend is aan de redactie (enkelblinde beoordeling). De desbetreffende redacteuren zenden hun beoordeling elektronisch aan de overige redactieleden en lichten zo nodig hun beoordeling toe tijdens de redactievergadering. De overige aan de vergadering deelnemende redactieleden maken vervolgens hun oordeel kenbaar. De beoordelingen door de eerstbedoelde redacteuren worden door de hoofdredacteur voor een periode van ten hoogste vijf jaren bewaard.”

Maar krijgt de auteur de rapporten van de beoordelingen te zien? Is er weerwoord mogelijk als er aperte feitelijke onjuistheden in staan? Of misschien eenvoudiger: kan een afgewezen auteur sterren uitdelen (‘liken’ of ‘not liken’) aan die beoordelingen? Ik heb in mijn carrière al heel wat acceptaties én afwijzingen gekregen die ronduit slecht gemotiveerd waren. De keren dat ik werkelijk mijn voordeel kon doen met het commentaar, had ik de betreffende redactie/reviewer eigenlijk wel een pluim willen uitdelen! Rate your review, waar blijft die app, mevrouw Kluwer?

Een markt voor ‘lemons’?

Juridische tijdschriften in ons taalgebied geven  weinig bruikbare informatie over hun beoordelingsprocessen. Waar wordt dan wel informatie over gegeven? Meestal is de samenstelling van de redactie goed te vinden en soms is er enige informatie over hoe de voetnoten ingericht moeten worden. Zelden is het meer dan dit.

Is dat erg? Toch wel. Onze beginnende auteur mist informatie waar zij zich op kan richten. En wat gebeurt er als auteurs in een markt voor wetenschappelijke tijdschriften informatie missen? Als we Akerlof moeten geloven (The Market for “Lemons” ; 1970) dan zijn markten waarin de ene partij de kwaliteit van het aanbod van potentiële wederpartijen niet kan beoordelen en dus niet vergelijken, bijvoorbeeld omdat er geen objectief criterium is of de informatie over kwaliteit niet bereikbaar is, zeer problematisch. Als auteur weet je niet welk blad het beste past bij jouw preferenties. En als lezer heb je eigenlijk ook geen objectiveerbare informatie over de kwaliteit van het blad dat je leest.

Als de inzichten van Akerlof ook van toepassing zijn op juridische tijdschriften in ons land, dan zijn er dus misschien wel twee problemen: lezers weten niet wat een goed blad is en schrijvers weten het ook niet. Het gevolg daarvan kan zijn dat bladen er geen belang bij hebben om naar de beste kwaliteit te streven omdat zij dan te streng zijn voor hun auteurs in vergelijking met andere bladen. En als de lezer het verschil niet direct ziet, terwijl de auteur niet weet welk blad het beste is voor haar doelen, dan hebben bladen er belang bij om ‘niet te streng en niet te makkelijk’ te zijn. Bladen moeten dan vooral gemiddeld zijn. Niet opzichtelijk slecht, maar zeker ook niet te streng. Dat schrikt auteurs maar af.

 

Wat doen jullie eigenlijk in die redactie?

Misschien is het dus wel tijd om tijdschriften te bevragen: wat doen jullie  eigenlijk in die redactie? Ik twijfel er niet aan dat al die redacteuren hun werk serieus nemen en veel tijd besteden aan hun werkzaamheden. Maar zij (en hun uitgevers!) doen naar mijn inschatting beroerd weinig om hun processen inzichtelijk te maken. Meer inzicht zou onze jonge onderzoekster helpen. Daar heeft zij meer aan dan aan anekdotes van oudere collega’s (‘had laatst een goede ervaring met…’) of aan de suggestie om in te dienen bij het tijdschrift waar die oudere college zélf in de redactie zit.

 

Tips

Er kan veel worden verbeterd voor onze jonge onderzoekster. Een paar tips voor redacties om in overweging te nemen:

  • Als met interne beoordeling wordt gewerkt: publiceer het redactiestatuut. Geef daarin aan hoe het redactioneel proces verloopt, maar ook hoe redactieleden worden gekozen en hoe lang hun zittingsduur is.
  • Zet in gestandaardiseerde vorm op je website hoe snel wetenschappelijke artikelen worden beoordeeld en langs welke procedure de beoordeling verloopt.
  • Maak een openbare standaard voor de beoordeling. Waar wordt op gelet? Wat is minder belangrijk? Wordt bijvoorbeeld goed gelet op de verwijzingen die de auteur gebruikt (niet te veel naar zichzelf, de eigen onderzoeksgroep, naar recente auteurs liever dan naar originele auteurs?) Is originaliteit belangrijk? Of is herkauwen ook legitiem?
  • Overweeg om te publiceren wat de afwijzings- en terugwijzingspercentages zijn.
  • Als je hecht aan wetenschappelijke maar ook aan praktijkgerichte artikelen, overweeg dan een onderscheid tussen primair wetenschappelijk en praktijkgerichte artikelen.
  • Zet je uitgever onder druk om oplage en downloads te publiceren en om meer werk te maken van citatiemeting, zodat je weet of de bijdragen in jouw tijdschrift andere wetenschappers aantoonbaar tot denken aanzetten.
  • Introduceer een ‘rate your review’ feedback – denk dus na over een systeem waarin auteurs kunnen aangeven hoe tevreden ze waren over het beoordelingsproces. Dat geeft mogelijkheden om feedback te geven en om redacties en externe beoordelaars ook verantwoordelijk te houden voor snel en inhoudelijk correcte behandeling van serieuze inzendingen.

 

Verder lezen?

Verder lezen over het onderwerp? Ik zeg: R.A.J. van Gestel, Kwaliteit van juridische publicaties, NJV preadvies 2015.