Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

1 Reply

Op 1 november 2021 treedt de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen in werking. De wet is een implementatiewet van de EU Richtlijn 2019/633. Een paar jaar geleden schreef ik over het voorstel voor deze richtlijn. In deze bijdrage schets ik kort de inhoud van de uiteindelijke richtlijn zoals die in de wet is terechtgekomen. In mijn VBR preadvies bespreek ik de regeling in een bredere context.

Achtergrond

Deze richtlijn probeert uitwassen tegen te gaan die voortkomen uit de grote verschillen in marktpositie in de voedselvoorzieningsketen en de concurrentiestrijd tussen de grootste spelers, de supermarkten. De voedselvoorzieningsketen bestaat namelijk bestaat uit grote en kleine marktactoren. Kleine toeleveranciers die tegenover grote afnemers staan met inkoopmacht, hebben weinig te kiezen. Met name agrariërs zitten in de hoek waar klappen vallen, onder meer door het feit dat hun afnemers relatieve marktmacht (inkoopmacht) hebben. Zo staan supermarktketens bekend als scherpe onderhandelaars. Deze ketens zijn onderling sterk concurrerend en hebben elk tegenover kleinere leveranciers relatieve inkoopmacht.

Voor de consument is die inkoopmacht van supermarkten goed zolang concurrentie tussen supermarkten dwingt deze voordelen door te geven aan de consument. Voor toeleveranciers is het minder prettig. Een toeleverancier zal zekerheid willen door middel van een zekere looptijd van overeenkomsten en liefst ook een vaste of voorspelbare prijs. Supermarktketens proberen op hun beurt wel lopende overeenkomsten open te breken om de prijs, betalingstermijnen of andere voorwaarden te heronderhandelen, of leggen risico’s neer bij de toeleverancier die daar eigenlijk niet goed thuishoren.

Richtlijn 2019/633 beoogt tegenwicht aan te bieden door bepaalde handelspraktijken te verbieden. De richtlijn en ook de implementatiewet beperken zich tot praktijken die zich voordoen bij de verkoop van landbouw- en voedingsproducten door kleine leveranciers aan grote afnemers. De begrippen klein en groot zijn aan elkaar gerelateerd; zo is bijv. een leverancier klein als de jaarlijkse omzet niet meer dan 2 miljoen euro bedraagt terwijl die van de grote afnemer meer dan 2 miljoen euro bedraagt. De richtlijn moet zo worden omgezet dat de dwingende regels steeds van toepassing zijn als afnemer of leverancier of beiden in de EU zijn gevestigd, ongeacht het op hun overeenkomst toepasselijke recht. De richtlijn betreft minimumharmonisatie, maar de wet blijft dicht bij de richtlijn.

De wet

De wet is een losstaande wet, waarin de ACM als toezichthouder is aangewezen. Eerder had ik voorspeld dat de richtlijn (ook) in het BW zou worden geïmplementeerd (Van Boom 2018, p. 282), maar die voorspelling is niet uitgekomen.

Waar de richtlijn spreekt over verboden handelspraktijken, spreekt de wet over onrechtmatige handelingen van een afnemer tegenover een leverancier. Aangenomen mag worden dat dit overeenkomt met het begrip onrechtmatig in art. 6:162 BW.

Een open norm zoals te vinden is in art. 5 Richtlijn OHP 2005/29 kent de richtlijn niet, en dus ook de wet niet. Art. 2 bevat de zgn. zwarte lijst; dit artikel somt de oneerlijke handelspraktijken op die in art. 3 lid 1 van de richtlijn staan. Het betreft:

  • betaling later dan dertig resp. zestig dagen na kort gezegd levering
  • annuleren op te korte termijn van bestelling van bederfelijke waar; minder dan dertig dagen voor levering is in beginsel een te korte termijn
  • eenzijdige wijziging van de contractsvoorwaarden verband houdende met frequentie, methode, plaats, timing of volume, kwaliteitsnormen, betalingsvoorwaarden, prijzen of nadere voorwaarden
  • verlangen van betalingen die geen verband houden met de verkoop
  • verlangen van betaling voor bederf of verlies dat zich na aflevering bij de afnemer voordoet en dat niet aan een tekortkoming van de leverancier is toe te schrijven
  • weigering om de contractsvoorwaarden op schrift te stellen
  • onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking van bedrijfsgeheimen van de leverancier
  • dreigen met of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregel (zoals ‘de-listing’) indien de leverancier zijn rechten uitoefent, een klacht indient of samenwerkt met de autoriteiten
  • verlangen van een vergoeding voor kosten van onderzoek naar klachten van klanten

Art. 3 bevat de grijze lijst en noemt de praktijken die volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn oneerlijk zijn als ze niet ‘duidelijk en ondubbelzinnig’ zijn overeengekomen; de wet stelt als additionele eis dat de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd. Het gaat om:

  • het retourneren van onverkochte producten zonder betaling
  • het verlangen van een vergoeding voor opslag, uitstallen, opnemen in het assortiment
  • het verlangen van kortingen in het kader van een promotieactie van de afnemer, tenzij de afnemer de periode en verwachte hoeveelheden af te nemen producten specificeert
  • het verlangen van betaling voor het maken van reclame en marketing voor de producten
  • het verlangen van betaling voor het inrichten van de verkoopruimten

Steeds is de afnemer verplicht desgevraagd een schriftelijke raming en onderbouwing van het te betalen bedrag te verschaffen (art. 3 lid 3).

Handhaving en geschilbeslechting

De richtlijn bepaalt dat lidstaten een handhavingsautoriteit moeten aanwijzen die klachten in ontvangst kan nemen en kan onderzoeken en die zonodig tot verbodsacties en beboeting kan overgaan. De klachten kunnen van leveranciers maar ook van organisaties met een rechtmatig belang bij de vertegenwoordiging van leveranciers afkomstig zijn; de autoriteit moet desgevraagd de identiteit van de klager geheim houden. Lidstaten kunnen ook ADR zoals bemiddeling stimuleren, maar dat hoeft niet.

Ik noem twee opvallende aspecten uit de wet.

Een ADR-oplossing past in Nederlands beleid. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt een geschillencommissie in te stellen. De grondslag die de wet daarvoor geeft, is echter mager. Art. 6 bepaalt slechts dat de minister een commissie kan aanwijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de oneerlijke praktijken die de wet bestrijkt, dat afnemers geacht worden aangesloten te zijn bij deze commissie en dat uitspraken van de commissie bindend zijn voor beide partijen, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de uitspraak het geschil aan de rechter voorlegt. De wettekst zegt het niet, maar de bedoeling is dat de leverancier de vrije keuze heeft om een geschil niet voor te leggen aan deze commissie maar gewoon naar de burgerlijke rechter te gaan. De afnemer kan zich echter niet onttrekken aan de procedure, hij wordt immers geacht aangesloten te zijn bij de geschillencommissie. Dit is een vreemde bepaling, nu ‘afnemer’ een open categorie is (het gaat niet om een gedefinieerde groep vergunninghouders zoals bij Kifid het geval is) en het ook buitenlandse ondernemingen kan betreffen. De wet bepaalt niets over (de vaststelling van) de werkwijze van de commissie, de status van hun uitspraken (zijn het bindende adviezen vergelijkbaar met art. 7:900 BW?), de rechtswaarborgen rondom oproeping, procedure- en bewijsregels, betekening of iets dergelijks van het advies, helemaal niets. De aansluiting van rechtswege van de afnemers zorgt er in ieder geval voor dat een betrokken afnemer zich niet kan onttrekken aan de procedure, maar die procedure is dus niet in wetgeving verankerd. Het is m.i. wetgevend broddelwerk dat op gespannen voet staat met art. 17 en art. 112 lid 1 Gw. Beter was het geweest om naar Frans en Belgisch voorbeeld een commissie in te stellen die niet-bindende maar wel gezaghebbende uitspraken kan doen.

De tweede kwestie betreft de aanwijzing van de ACM als toezichthouder, met bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Deze aanwijzing geeft een interessante mix van bestuursrecht en civiel recht. De leverancier die zich beklaagt bij de ACM over gedragingen van een afnemer, kan profiteren van de inzet door de ACM van bestuursrechtelijke middelen tot bewijsgaring en sanctionering. In theorie kan een leverancier vervolgens een civiele vordering instellen, maar ik verwacht niet dat dat snel zal gebeuren. Er kan namelijk angst bestaan voor vergeldingsmaatregelen (dit wordt wel de fear factor genoemd), hoewel die verboden zijn. Waarschijnlijker is dat leveranciers in veel gevallen het conflict niet verder op de spits willen drijven, of juist zullen proberen om voorbij het individuele conflict te geraken door collectief tegenmacht te organiseren. De vraag is dus of deze wet echt tanden heeft of dat het een papieren tijger zal blijken te zijn.

Koop breekt geen eerbiedigingsplicht?

Leave a reply

Art. 7:226 BW: overdracht breekt geen huur

Art. 7:226 lid 1 BW behelst de regel ‘koop breekt geen huur’, of beter: ‘overdracht breekt geen huur’. De wet bepaalt hier dat de overdracht door de verhuurder van de zaak waar de huurovereenkomst betrekking op heeft, de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst doet overgaan op de verkrijger. De overgang betreft de gehele contractuele rechtspositie, zij het dat (a) de verkrijger slechts gebonden is aan die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie (lid 3) en (b) de overgang alleen de rechten en verplichtingen betreft die na de verkrijging opeisbaar worden (lid 1).

De regel ‘koop breekt geen huur’ ziet in de eerste plaats op gevallen waarin de verhuurder als eigenaar de eigendom van de verhuurde zaak of een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de verhuurde zaak overdraagt. In de tweede plaats bepaalt art. 7:226 lid 2 BW dat overdracht door een schuldeiser van de verhuurder gelijkgesteld wordt met de overdracht door de verhuurder. Dit betekent dat een crediteur van de verhuurder die executoriaal verhaalsbeslag op het verhuurde legt en uitvoert, de zaak alleen maar inclusief anterieure huuraanspraken kan overdragen aan de executiekoper.

Er zijn grenzen aan het bereik van art. 7:226 BW. Dit zien we als de oorspronkelijke verhuurder niet de juridische rechthebbende van de verhuurde zaak is. De positie van verhuurder gaat dan niet zomaar over op grond van art. 7:226 BW. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan namelijk niet op grond van art. 7:226 BW over op de verkrijger wanneer het niet de (schuldeiser van de) verhuurder is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt, aldus de Hoge Raad.

Economisch eigenaar is geen eigenaar

Dit speelde in Vagobel vs Geldnet (2004). Het ging daar om het volgende. Gemeente D is eigenaar van een registergoed. Zij verkoopt en draagt ‘economische eigendom’ van het registergoed over aan projectontwikkelaar O, die er een groot distributiecentrum op bouwt.  O verhuurt het centrum alvast aan G en verkoopt daarna ‘het project’ aan S die het dezelfde dag doorverkoopt aan V. Om de transactie te voltooien, wordt door D de juridische eigendom rechtstreeks overgedragen aan V op grond van een zogenaamde ABC-constructie. Een jaar later is het gebouw klaar en neemt G het in gebruik. G ontvangt vervolgens van O (!) enkele facturen voor betaling van de huurtermijnen, die G netjes betaalt. Op enig moment meldt V zich bij G en vordert huurbetaling. V stelt zich daarbij op het standpunt dat V op grond van (nu:) art. 7:226 BW van rechtswege verhuurder is geworden en dus recht heeft op de huurpenningen vanaf het moment van verkrijging van ‘rechtsvoorganger’ O.

De Hoge Raad oordeelt dat G bevrijdend heeft betaald aan O omdat de positie van verhuurder niet was overgegaan op V. De redenering daarbij is kort gezegd dat art. 7:226 BW de huurder beoogt te beschermen tegen verlies van huurgenot doordat de oorspronkelijke verhuurder hem dat genot niet meer kan verschaffen. Het artikel is niet van toepassing op een geval als dit, waarin weliswaar sprake is van eigendomsoverdracht, maar niet van eigendomsoverdracht door de verhuurder. O had verhuurd aan G, maar O was nooit juridisch eigenaar geweest van het registergoed; dat O wel economisch eigenaar was geweest, deed volgens de Hoge Raad niet ter zake nu economische eigendom geen eigendom is en met dit begrip slechts wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot het goed.

Het arrest laat zich niet uit over de logische vervolgvraag, namelijk of V de huurder G kan laten uitzetten nu deze zich zonder contractuele grondslag tussen V en G in het gebouw ophoudt. Het lijkt erop dat die vervolgvraag is beantwoord in Caravanserai Beach Resort (2020).

Koper moet soms ook buiten art. 7:226 BW rechten van huurders eerbiedigen

In de zaak Caravanserai Beach Resort (2020) werd de beperking van het werkingsbereik van art. 7:226 BW bevestigd. In deze zaak was sprake van een rechtspersoon K die recht van erfpacht had verkregen op een aantal percelen, waar vervolgens een resort op werd gebouwd. K verhypothekeerde haar recht van erfpacht richtte vervolgens twee andere rechtspersonen I en E op, die zich bezighielden met respectievelijk de exploitatie van het hotel en de horeca (I) en de verhuur van appartementen (E). Toen K in betalingsproblemen raakte en de hypotheekhouder de erfpacht (met daarop de appartementen) wilde executeren, maakten de huurders bezwaar. Zij stelden dat de executiekoper als opvolgend verhuurder de gebruiksrechten van de huurders moest respecteren. De Hoge Raad oordeelde dat nu de verhuurder E niet de juridische eigenaar K was, art. 7:226 BW niet van toepassing was:

“Uit de tekst van art. 7:226 BW volgt dat deze bepaling alleen ziet op gevallen waarin de verhuurder (of diens schuldeiser) de verhuurde zaak of een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de verhuurde zaak overdraagt. In de wetsgeschiedenis bij art. 7:226 BW is onder ogen gezien dat de bepaling niet van toepassing is op gevallen waarin de verhuurder een ander is dan de zakelijk gerechtigde en de (schuldeiser van de) zakelijk gerechtigde degene is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt. Dit heeft niet geleid tot aanpassing van de wettekst.3 (Kamerstukken I 2001/02, 26089, 26090 en 26932, nr. 162, p. 33-34.) Daarom bestaat op dit punt geen ruimte voor een extensieve uitleg van art. 7:226 BW. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan dus niet op grond van art. 7:226 BW over op de verkrijger wanneer het niet de (schuldeiser van de) verhuurder is die de (zelfstandige rechten op de) verhuurde zaak overdraagt.4 (Vgl. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687 (Vagobel/Geldnet), rov. 3.3.1.)”  

De les die hieruit kan worden getrokken is dat een huurder er goed op moet letten dat de verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst ook juridisch eigenaar is, omdat anders art. 7:226 BW niet van toepassing is.

De Hoge Raad geeft in Caravanserai Beach Resort echter twee ‘ontsnappingsroutes’ in het voordeel van de huurder:

(1) De verkrijger van een verhuurde zaak kan onder bijzondere omstandigheden ook op grond van art. 6:162 BW of art. 6:2 BW gehouden zijn om de verhuurdersverplichtingen na te komen. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I 2001/02, 26 089, 26 090 en 26 932, nr. 162, p. 34), waar wordt gewezen op gevallen van onrechtmatige verkorting van huurdersrechten:

“Heeft een constructie ten doel om een ontruimingsvordering in te kunnen laten stellen door iemand die niet aan de huurovereenkomst gebonden is, dan komt dat neer op een vorm van samenspanning die een onrechtmatige daad oplevert”.

In de feiten van de zaak werden echter onvoldoende omstandigheden gevonden om tot die conclusie te komen.

(2) De tweede ‘ontsnappingsroute’ voor de huurder die de Hoge Raad bij wijze van overweging ten overvloede noemt, is opmerkelijk te noemen. Het kan niet worden uitgesloten, aldus de Hoge Raad, dat de juridische eigenaar en de hypotheekhouder gehouden waren om de huurovereenkomsten ‘te eerbiedigen, bijvoorbeeld omdat zij met de verhuur hadden ingestemd’ (r.o. 3.8). De aan art. 7:226 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte kan meebrengen, aldus de Hoge Raad, dat voor een dergelijk geval uit art. 7:226 BW voortvloeit dat op de verkrijger de plichten overgaan die de eigenaar die niet de verhuurder is, in verband met het gebruik van de zaak jegens de huurder heeft. De Hoge Raad voegt er losjes aan toe dat ook de executiekoper die van de hypotheekhouder verkrijgt, gehouden kan zijn om zich te onthouden van een rechtsuitoefening die de huurders in hun gebruiksrecht zou belemmeren, met als grond dat de vervreemder die plicht om zich te onthouden óók had. Dat zou erop neer kunnen komen dat de rechtsopvolger weliswaar niet als verhuurder gehouden is de huurovereenkomst uit te voeren en dus huurgenot te verschaffen, maar wel gehouden is om de uit de huurovereenkomsten voortvloeiende gebruiksrechten te eerbiedigen, aldus de Hoge Raad in Caravanserai Beach Resort (2020).

Het is mij niet duidelijk waar deze gehoudenheid op is gebaseerd,[1] en eerlijk gezegd acht ik haar niet erg sterk beargumenteerd. Deze gehoudenheid brengt namelijk met zich dat een onwetende (veiling)koper gebonden is aan de enkele instemming door zijn rechtsvoorganger, en wel in strijd met de hoofdregel uit Blaauboer v Berlips (1905) dat verkrijgers onder bijzondere titel niet gehouden zijn om de verbintenissen van hun rechtsvoorganger te eerbiedigen of na te komen.

Dat art. 7:226 BW een afwijking van die hoofdregel oplevert, is juist. En precies daarom zijn duidelijke grenzen nodig. Dat een eerbiedigingsplicht kan ontstaan uit omstandigheden zoals instemming van de eigenaar en latere vervreemder met een verhuur door een derde, en dat de verkrijger daar dan zonder meer aan gebonden kan zijn, gaat ver en is weinig omlijnd. De positie van de rechtsopvolger die aldus gehouden is om te eerbiedigen, is ook minder aantrekkelijk dan de positie van verhuurder: hij heeft, anders dan als art. 7:226 BW rechtstreeks van toepassing zou zijn, geen aanspraak op de huurpenningen en mag niets anders doen dan de aanwezigheid van huurders in zijn zaak dulden totdat de huurovereenkomst eindigt.

Ik zou daarom niet de enkele instemming van de rechthebbende met de verhuur door een derde voldoende achten; alleen als die instemming zo kan worden geduid dat de oorspronkelijke eigenaar (ook) als verhuurder optrad, komt art. 7:226 BW in beeld en is dan dus rechtstreeks en volledig toepasselijk. Daarbuiten dient de verkrijger alleen gehouden te zijn om de huurders te dulden als sprake is van onrechtmatige betrokkenheid van de verkrijger (‘route’ 1 dus). Het is namelijk meer in lijn met met het stelsel van ons vermogensrecht om te oordelen dat de verkrijger uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 jo. art. 6:103 BW) de huurders moet dulden als hij voor de verkrijging al weet heeft van de instemming, zich van de strekking daarvan bewust was, het aan hem kenbaar was dat de huurders dus nadeel zouden lijden door de verkrijging en hij niettemin genoegen neemt met de wanprestatie door de vervreemder tegenover de huurder en daar juist van profiteerde. Vgl. HR 17 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5024, NJ 1986/760 (Curaçao/Erven Boyé).

[1] De Hoge Raad verwijst (“vgl.”) weliswaar naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9632, NJ 2010/368 (Van Rijbroek c.s./Verstappen Beheer), ro. 4.2, maar daar ging het over de rechtstreekse uitbreiding van het werkingsbereik van art. 7:226 BW naar gevallen waarin de verhuurder zijn eigendom overdraagt onder voorbehoud van vruchtgebruik; de huurder kan zijn contractuele rechten zowel uitoefenen tegen de verkrijgende vruchtgebruiker als tegen de blooteigenaar (de oorspronkelijke verhuurder).

Einde onoverdraagbaarheidsbeding?

Leave a reply

Een vorderingsrecht is voor overdracht vatbaar tenzij uit de wet, de aard van de vordering of beding tussen debiteur en crediteur het tegendeel volgt. Met name het onoverdraagbaarheidsbeding heeft slechte pers. Wetsvoorstel 35 482 zal, als het wet wordt, voor bepaalde vorderingsrechten het einde betekenen van het onoverdraagbaarheidsbeding. Ik geef een kort overzicht van de aanleiding voor het wetsvoorstel en de inhoud ervan. De parlementaire behandeling moet nog volgen.

De aanleiding

Het tweede lid van artikel 3:83 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Omdat art. 3:83 BW van toepassing is op vorderingsrechten in algemene zin, bestrijkt lid 2 dus zowel vorderingsrechten tot betaling van een geldsom, levering van een goed, als het verrichten van een dienst. Een beding als daar bedoeld wordt wel een contractueel cessieverbod, vervreemdingsverbod, beding van niet-overdraagbaarheid of onoverdraagbaarheidsbeding genoemd. Een variant is het verpandingsverbod waarbij alleen verpanding onmogelijk wordt gemaakt. Het zal vaak gaan om een contractuele clausule, al dan niet opgenomen in de algemene voorwaarden die de debiteur van toepassing weet te verklaren.

Het moet dan praktisch gesproken naar alle waarschijnlijkheid gaan om een debiteur die economische macht heeft tegenover de crediteur, want anders is het onwaarschijnlijk dat de contractsvoorwaarden gedicteerd kunnen worden door de debiteur. Men kan hier denken aan ondernemingen tegenover consumenten of kleinere ondernemingen of aan overheden. Zo worden vliegtickets (vorderingen op naam van een consument) en betaaltermijnen bij grote aanbestedingen onoverdraagbaar gemaakt. Er kunnen goede redenen zijn om vorderingen onoverdraagbaar te maken. Denk aan de organisator van muziekevenementen die onoverdraagbare zitplaatsrechten uitgeeft om zwarte handel tegen te gaan, de reisorganisator die onoverdraagbare reizen verkoopt om te voorkomen dat andere personen dan de doelgroep aan de reis deelnemen of de bank die niet wil dat rekening-courantsaldi van de cliënt opeens in handen van een ander komen met wie de bank geen zaken wil doen.  

Dat partijen vrij zijn om onoverdraagbaarheid overeen te komen, is een uitvloeisel van de contracteervrijheid. Vorderingsrechten die uit overeenkomst voortkomen, worden immers door partijen binnen de grenzen van de contractvrijheid vormgegeven. De wilsovereenstemming bepaalt wat de vordering inhoudt, wanneer die moet worden voldaan en logischerwijze dus ook of (en onder welke voorwaarden) de schuldeiser zijn recht op nakoming mag overdragen (cederen) aan een derde. Zo bezien staat bij vorderingsrechten het beginsel van ‘beperkingsvrijheid’ voorop: partijen mogen de overdraagbaarheid beperken als zij dat wensen. Onze wetgever koos in art. 3:83 lid 2 BW voor beperkingsvrijheid boven beschikkingsvrijheid. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:83 lid 2 BW volgt dat een onoverdraagbaarheidsbeding ‘sterke werking’ heeft. Het beding moet dan wel goed zijn geformuleerd. Uit Coface/Intergamma (2014) volgt de opdracht aan de opstellers van het beding en aan de rechter die het beding moet toetsen om hoge eisen te stellen aan de duidelijkheid waarmee die sterke werking vormgegeven is.

Het voorstel ‘Wet opheffing verpandingsverboden’

Er is al jaren kritiek vanuit de bankwereld én het MKB op art. 3:83 lid 2 BW. Als vorderingen tot betaling van een geldsom onoverdraagbaar en (dus) onverpandbaar worden, kunnen ze niet worden geliquideerd door verkoop en cessie en kunnen ze evenmin worden verpand bij wijze van onderpand voor bancaire financiering. Onoverdraagbaarheid maakt een vordering tot een goed ‘buiten den handel’. Voor een kleine ondernemer die geldvorderingen heeft op een grote ondernemer, is dat een beperking die tot minder financieringsruimte leidt, aldus de regering. De lobby om voor dat soort geldvorderingen daarom een uitzondering te maken in de wet, heeft onlangs succes geoogst: de wetgever is van plan om art. 3:83 lid 2 BW te wijzigen voor wat betreft bepaalde geldvorderingen op naam. Wetsvoorstel 35 482 (‘Wet opheffing verpandingsverboden’) is met dat doel onlangs ingediend.

Er valt over het wetsvoorstel veel te zeggen, zoals dat de roepnaam van het wetsvoorstel ongelukkig is gekozen. Het gaat namelijk niet alleen over verpandingsverboden. Hier geef ik slechts een kort overzicht. Als het voorstel wet wordt, introduceert het de volgende regels:

  • Uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is niet mogelijk als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat zijn dus zakelijke geldvorderingen van ondernemingen (kortweg: zakelijke geldvorderingen). Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een zakelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan wel vervreemding of verpanding ervan tegen te gaan, is nietig.
  • Uitsluiting blijft wél mogelijk voor een aantal categorieën van zakelijke geldvorderingen, zoals wanneer het gaat om geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening. De bankvoorwaarden die overdraagbaarheid van het rekening-courantsaldo uitsluiten, blijven dus geldig en hebben, mits goed geformuleerd, sterke werking.
  • Bij medegedeelde cessie, openbare verpanding (art. 3:98 / 3: 236 lid 2 jo. art. 3:94 lid 1 BW) en bij mededeling na stille verpanding (art. 3:239 lid 3 BW) van zakelijke geldvorderingen waar de nieuwe regels op van toepassing zijn, dient de mededeling voortaan schriftelijk plaats te vinden. 

Het wetsvoorstel treft onoverdraagbaarheidsbedingen en onverpandbaarheids-bedingen ter zake van zakelijke geldvorderingen met nietigheid.[2] Het gaat uiteraard om dwingend recht en hoewel het gaat om een wetsbepaling die strekt ter bescherming van één der partijen, zijn ook belangen van derden (cessionaris, pandnemer) betrokken zodat niet voor vernietigbaarheid als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW is gekozen maar voor nietigheid van het betreffende beding; voor het overige blijft de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, in stand (art. 3:41 BW).[3] De nietigheid betreft zowel de sterke als de zwakke werking van het verbod.[4]

Het moet gaan om geldvorderingen die in het reguliere handelsverkeer ontstaan in het vermogen van professionele partijen; voor vorderingen van consumenten geldt de nietigheid van onoverdraagbaarheidsbedingen dus niet.[5] Het moet bovendien gaan om ‘een beding tussen schuldeiser en schuldenaar’; als A zijn vordering op B verpandt aan C en daarbij aan C belooft dat hij geen andere beperkte rechten zal vestigen op de handelsvordering, dan is die afspraak (‘negative pledge clausule’) wél toegestaan.[6]

De schriftelijkheidseis ten aanzien van de mededeling strekt ertoe om onduidelijkheden over de vraag aan wie moet worden betaald, weg te nemen. Dat belang hebben alle debiteuren van vorderingen op naam en zou dus meer voor de hand liggen om deze eis voor openbare vervreemding en bezwaring van álle vorderingsrechten te laten gelden. De regering acht dit echter disproportioneel, bijvoorbeeld omdat cessie tussen particulieren vormvrij mogelijk moet blijven.[7] Het begrip ‘schriftelijk’ omvat ook elektronische communicatie, aldus de wetgever, die daarbij wijst op de analogie met art. 6:227a BW.[8] 

[1] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 1-2.

[2] De wettekst ziet expliciet op cessie en verpanding. Debiteur en crediteur kunnen dus nog steeds geldig uitsluiten dat een zakelijke geldvordering niet vatbaar is voor vestiging van vruchtgebruik. Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 10.

[3] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7, p. 13.

[4] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7, p. 12. Zwakke bedingen die indirect in de weg staan aan cessie of verpanding, zijn ook nietig (denk aan: boetebedingen, geheimhoudingsbedingen, instemmingsvoorwaarden).

[5] In theorie is een onoverdraagbaarheidsbeding in een overeenkomst waarbij de consument debiteur is van een zakelijke geldvordering en een onderneming crediteur, wel nietig. Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 9. Een dergelijk beding doet zich in de praktijk niet snel voor. 

[6] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 7-8.

[7] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 4-5.

[8] Kamerstukken II 2019/20, 35 482, nr. 3, p. 13.