Zes vragen voor 2018

 Zo aan het eind van 2017 gekomen, ruim ik mijn bureau op. De jaarlijkse opruiming van onafgemaakt onderzoek, notities die zich maar niet lieten afschrijven, stukjes papier met ideeën die briljant leken maar bij nader inzien toch onzinnig bleken, boeken en artikelen die ik écht ging lezen. Allemaal gearchiveerd, afgedaan, opgegeven of weggegooid. Met uitzondering van een aantal vragen die ik in 2017 aan het papier toevertrouwde. Vragen waar geen pasklaar antwoord op leek te bestaan, vragen die bleven fascineren, en – messy-desk-clean-mehelaas – aan het eind van dit jaar nog steeds niet beantwoord zijn. Vragen die vrijwel allemaal gaan over het functioneren van de juridische academische wereld (meer bepaald: het civielrechtelijke hoekje daarbinnen).  Zes van die vragen volgen hierna, inclusief een korte toelichting. Wie weet, vinden ze in 2018 een antwoord.

 

vraag 1: hoe werkt het zoekalgoritme van onze juridische databanken?

Hoe het zoekalgoritme van juridische databanken werkt, is waarschijnlijk voor de meeste juristen onbekend. Zij die van mijn generatie zijn, groeiden op met een kaartenbak en later een hele platte NJ-databank zonder toeters en bellen. En tegenwoordig zullen velen virtuele kaartenbakken gebruiken, die men zelf vult aan de hand van eigen inzichten. Die onderzoek skills zijn dus old school. Die skills veronderstellen veel lees- en selectiewerk aan de hand van de bekende sneewbalmethode: lees, controleer verwijzingen, selecteer, en lees verder. Dat kost tijd. En het is zeker niet altijd accuraat, goed beredeneerd of eenvoudig herhaalbaar. Maar als de volgende generatie juristen alleen maar wat zoektermen intoetst en de bronnen gebruikt die de eerste pagina met treffers ophoest, dan zijn we misschien nog verder van huis. Dan kan een onderzoeker wel mooi objectief rapporteren “ik selecteerde mijn bronnen door de zoektermen x en y in te voeren in databank z”, maar dan weten we nog niet hoe de bronnen precies zijn gevonden en geselecteerd (sterker nog: als persoonlijke profielen meespelen, weten we niet eens of een volgende onderzoeker die precies hetzelfde doet, dezelfde uitkomsten verkrijgt). Ik vrees dat de juridische academische wereld sowieso al ver van huis is geraakt van de beschikbare technische oplossingen; geen idee wie er bij ons onderwijs geeft in de forensische zoeksystemen die advocatenkantoren gebruiken bij due diligence onderzoek. Goed voornemen voor 2018 voor juristen van mijn generatie: cursus volgen om vaardigheden te verbeteren en wellicht ook een begin van begrip van algoritmes te krijgen.

 

vraag 2: heeft iemand al eens de kosten en baten in kaart gebracht van de verantwoordingsmachinerie?

Rotte appels en incidenten leiden in de academische omgeving steevast tot een reflex: meer toezicht, meer verantwoordingsmechanismen, meer gedragscodes, meer papierwerk.  Een Hbo-instelling die ondermaatse diploma’s aflevert, leidt tot indringender visitaties en meer formalisering. Een psycholoog die onderzoeksresultaten verzint, leidt tot meer protocollering, vier- of zelfs acht-ogenprincipes, gedragscodes en misschien uiteindelijk tot een wetenschappers-eed. Een gouden wet: ernstige incidenten in één vakgebied leiden  tot meer op wantrouwen gestoelde verantwoordingsmachinerie bij  andere vakgebieden.  Zo komen elk jaar beleidskwesties langs in rechtenfaculteiten die verzwaring van formaliteiten in onderwijs en onderzoek met zich brengen, zonder dat direct de winsten in termen van kwaliteitsverbetering in beeld komen. Dit soort maatregelen moeten uiteraard worden doorvertaald in mensuren, waar zelden extra middelen voor beschikbaar worden gesteld. Daarmee is niet gezegd dat tegenover deze kosten geen baten staan (sterker nog: van sommige maatregelen is mijn indruk dat ze zonder meer heilzaam zijn),  maar die baten worden mij mijn weten zelden inzichtelijk gemaakt of hard gemaakt. Of dat een ingevoerde maatregel spontaan wordt geëvalueerd aan de hand van de vraag: wat heeft het ons nu eigenlijk gebracht? Toegegeven, dat is ook niet een eenvoudig te beantwoorden vraag, omdat je dan vooral moet gaan bijhouden stamphoeveel incidenten zijn voorkomen door de ingevoerde maatregel. Dat levert niet alleen een epistemologisch probleem op, maar zeker ook een publicitair probleem. Welke faculteit wil de nieuwjaarsborrel beginnen met de mededeling: “het afgelopen jaar heeft onze faculteit voorkomen dat er twee publicaties zijn verschenen die zijn gebaseerd op verzonnen data”, “er zijn 15 proefschriften afgekeurd vanwege het ontbreken van een vraagstelling”, of: “het aantal onterecht gegeven voldoendes bij masterscripties is met 10 procent gedaald”?

 

vraag 3: wapenen we onze studenten wel voldoende tegen de invloed van social media?

Rechtenstudenten zijn niet dom, maar wel menselijk. En dus zijn ze vast verslingerd aan social media en de the circle die dat creëert. Mijn generatie is er niet mee opgegroeid; voor die generatie is het moeilijk in te voelen of je tegenwoordig je pubertijd kunt overleven zonder Facebook account. Het zal wel niet. En als je eenmaal in the circle zit, is het vast moeilijk om eruit te stappen. Als je al je nieuws uit de bubbel haalt (zonder er voor te betalen anders dan met je data; sharing is caring!), kun je dan nog wel kritisch blijven op wat je aangeboden wordt? Vast wel. Maar misschien is hecirclet toch ook goed om te werken aan kritische zin. Als jurist moet je toch de vaardigheid hebben om de waarheid te willen weten, om met enige diepgang naar feiten en met scepsis naar bewijsstukken te kijken. Dat kunnen we in het juridisch curriculum misschien een plaats geven met vakken als ‘bewijs’, ‘forensische vaardigheden’, maar we kunnen ook simpeler beginnen met het aanmoedigen van het lezen van een krant waar je voor betaalt. Natuurlijk, ook een krant is een bubbel. Maar als je er eentje leest waar je voor moet betalen in geld en waarbij je zelf moet bepalen welke berichten je wel en niet leest, bouw je misschien meer aan je kritische zin dan anders het geval zou zijn. Dus misschien moeten we studenten wel aanmoedigen om een saaie krant te lezen die níet alleen maar het gratis nieuws voedt dat past bij wat ze eerder al vraten.

 

vraag 4: waarom hebben we zoveel deeltijdhoogleraren?

Het fulltime gewoon hoogleraarschap (‘ordinariaat’) in de rechtswetenschappen is een verantwoordelijke baan, waarbij eigen kwaliteit van onderwijs en onderzoek natuurlijk leidend zijn maar in toenemende mate ook de vaardigheid om de directe omgeving te organiseren, enthousiasmeren en tot nóg betere prestaties te brengen. Dat is, als je het goed beschouwt, best wel veel gevraagd. Zelden verenigt één hoogleraar al die eigenschappen in gelijke mate. Ook daarom is het runnen van een faculteit teamwork. Wat mogelijk problematisch is, is de plaats die daarbinnen ingenomen wordt door deeltijdhoogleraren met een hoofdbetrekking elders ‘in de praktijk’. Studenten vinden het uiteraard geweldig om een professor te hebben die met de voeten in de klebalance-1300334_960_720i staat en in het dagelijks leven advocaat of iets dergelijks is. Toch heb ik mijn bedenkingen bij het grote aantal deeltijdaanstellingen van hoogleraren met een praktijkprofiel die elders hun hoofdbetrekking hebben. Allereerst ben ik niet overtuigd van het academisch nut van de ‘praktijkprofessor’, als dat iemand is die aangesteld wordt om te doceren op een bepaald praktijkgebied, maar van wie niet gevraagd wordt om ook academisch hoogstaande publicaties te realiseren en de wetenschappelijke beoefening van het betreffende vakgebied op een hoger plan te brengen. Als ik mij morgen meld bij een groot advocatenkantoor om daar ‘theorie-maat’ te worden, word ik denkelijk toch ook gewoon weggestuurd? Dus: het professoraat verplicht tot méér dan goed onderwijs. In de tweede plaats lijkt mij de combinatie van advocatuur en hoogleraarschap gewoonweg erg zwaar. Dus is het eigenlijk heel begrijpelijk als dergelijke hoogleraren niet veel verder komen dan – onaardig gezegd – naar binnen rennen om hun colleges te geven en weer weg rennen om hun clientèle te bedienen.

Om misverstanden te vermijden, een facultair beleid dat plaats biedt aan deeltijdaanstellingen van praktijkdocenten, lijkt mij zeer goed. Voltijdse wetenschappers zoals ik zitten minder dicht op het vuur en missen dus belangrijke informatie en inzichten die praktijkdocenten wél hebben. Sommige vakgebieden zijn inmiddels zo specialistisch dat alleen een paar wetgevingsjuristen, advocaten en rechters nog begrijpen hoe ze in elkaar zitten; als die vakken wilt doceren, dan moet je praktijkmensen in je docentencorps hebben. En de interactie tussen academie en rechtspraktijk kan alle betrokkenen verrijken. Maar soms betrap ik me wel op de wens dat de hoogleraarstitel idealiter weer wordt gereserveerd voor de waterdragers, de pijlers van onderwijs, onderzoek én bestuur, dus voor de de (min of meer) voltijdse ordinarii.  De praktijk op rechtenfaculteiten is anders, en vermoedelijk is dat mede te verklaren uit het feit dat deeltijdhoogleraren met een hoofdbetrekking ‘in de praktijk’ niet warmlopen voor een aanstelling zonder die professorstitel. Als je díe partners aan je wilt binden, moet je vermoedelijk al wat sneller met de professorstitel wapperen. Mijn vraag is: moeten we dat niet wat minder vaak doen?

 

vraag 5: mogen raadsheren in de Hoge Raad wel een Asser-deel bewerken?

Voor civilisten is de Asser-serie een toonaangevende boekenreeks waarin het geldende Nederlandse burgerlijk recht is weergegeven. Wie kan beter het geldende recht weergeven dan auteurs die dicht bij de bron zitten? En in onze wetenschapstak is er al sinds mensenheugenis grote vervlechting van praktijk en wetenschap, dus is het heel logisch dat juristen die bijvoorbeeld werkzaam zijn als raadsheer in de Hoge Raad (of als rechter, advocaat of wetgevingsjurist etc.) auteur zijn van delen in die serie.  Ja en nee. Denk aan raadsheer Eijsell, die niet alleen zijn denkbeelden in de arresten Singer en Zutphense waterleiding neerlegde maar zich ook in geschrift verzette tegen de andersdenkende Molengraaff en het wetsontwerp Regout 1911. Naar huidige maatstaven zou het waarschijnlijk niet gepast zijn als een President van de Hoge Raad zich zo zou uitspreken tegen innovatie in het recht. Gelukkig zijn de tegenwoordige raadsheren (v/m) van de civiele kamer stuk voor stuk verstandige mensen die zich wel meer daA.Ph.T. Eijsselln twee keer bedenken voordat ze zich zo kras uitlaten als Eijssell, maar het geeft wel food for thought. Zou Eijssell bewerker van een Asser-deel zijn geweest, dan zouden zijn opvattingen inderdaad geldend recht weergeven (tot uiterlijk 1919). Als men echter meent dat een Asser-deel niet louter positiefrechtelijke bespiegelingen moet bevatten maar ook dienstig moet zijn aan duiding, richting en discours om beter recht te bereiken, dan zijn dubbelrollen misschien minder verstandig.  Ik ben er niet over uit wat verstandig is – houdt het op bij de Hoge Raad of moeten hoogleraren die rechter-plaatsvervanger zijn,  zich ook bezinnen op hun dubbelrol? En wat te denken van advocaten die én deeltijdhoogleraar, plaatsvervanger én bewerker zijn?

 

vraag 6: waarom ontbreekt bij onderwijshypes vaak een onderbouwing?

Wanneer men lang in het juridisch onderwijs meedraait, ziet men op een gegeven moment een patroon, namelijk dat van de hypes op het vlak van onderwijsvernieuwing. De ene onderwijsvernieuwing kwam en ging, en alras kwam een nieuwe poging er voor in de plaats. Sommige initiatieven leken kansrijk maar straalden faliekant, andere waren onverwacht succesvol. Wat ze vrijwel allemaal gemeen hadden, was dat de empirische onderbouwing ervan gebrekkig was. Daarom kan ik me goed voorstellen dat de oude rotten in het vak inmiddels een beetje korzelig worden als er wordt geroepen dat we in het juridisch onderwijs dit te veel doen, dat te weinig, dat we niet goed voorbereiden op zus, niet ernstige aandacht hebben voor zo. Aansprekende ideeën zijn er natuurlijk genoeg. We moeten meer MOOCS doen. We moeten minder massale hoorcolleges doen. We moeten flipping the classroom doen. We moeten studenten beter voorbereiden op de praktijk. We moeten ze wetenschappelijker opleiden. We moeten ze meer multidisciplinair opleiden. En ze moeten allemaal T-shaped zijn.

De laatste hype is die van de visualisatie. We moeten onze studenten de kunst van het visualiseren bijbrengen. Maar waarom eigenlijk? Omdat iedereen youtube kijkt, poezenplaatjes liket en de praktijk ook met schema’s werkt? Mijn ervaring is dat gevorderde studenten over het algemeen prima Powerpoints weten te maken met een logische verhaallijn, die is afgestemd op het publiek waar ze voor spreken. Zou dus best kunnen dat ze ook goed in staat zijn een Venn diagram of stroomschema te maken waarin ze een bepaald juridisch domein uiteenzetten. En als ze inderdaad daartoe in staat zijn (laten we het onderzoeken!), waarom moeten we het dan nog aanleren? Wellicht is een plausibele hypothese dat de vaardigheid om zinvol te visualiseren een resultante is van de vaardigheid om informatie te analyseren, samen te vatten, te modelleren en vervolgens de kern te presenteren. In het juridisch metier is daar allereerst voor nodig dat je in staat bent om je door een grote hoeveelheid ongestructureerde informatie heen te werken. Mijn vraag zou dus zijn wat het probleem is dat het aanleren van visualisatie gaat verhelpen. Of, in beeld uitgedrukt:

visualisatie

visualisatie en wat eraan voorafgaat…

Overigens: ik ben een groot fan van visualisatie. Sterker nog: in het juridisch onderwijs visualiseert menig docent zich helemaal suf. Maar ik nog maar weinig zinvolle en in een juridische opleiding toepasbare wetenschappelijke literatuur weten te vinden die de didactische kosten en baten van concrete visualisering in onderwijsmateriaal op een rij zet. Wanneer is bijv. een studieboek te visueel of te weinig ingericht? Sommige studieboeken in het recht zijn te saai voor woorden, maar in psychologie komt men vaak juist studieboeken tegen met meer bling dan een kerstboom: een oogverblindende parade van kadertjes, plaatjes, diagrammen en wat niet meer. Bij mijn weten is het kernpunt dat de didactische literatuur eenstemmig vooropstelt, is dat elk individu een andere manier van leren heeft en dat daarom vooral variëren van de manier van aanbieden van kennis de kans vergroot dat je die individuen bereikt.  Daar komt bij dat als we ruimte in het curriculum willen bieden aan visualisatievaardigheden, er iets anders moet sneuvelen. Zeg maar wat eruit kan en hoe de nieuwe plannen bekostigd gaan worden! Kortom, laten we afspreken dat de eerstvolgende die komt met een leuk idee voor zinvolle en kansrijke onderwijsvernieuwing, dan graag de volgende zaken toevoegt:  1) wat is exact uw analyse, wat is het doel, en waarom denkt u dat het door u voorgestelde idee het gesignaleerde probleem gaat oplossen?  2) hoe denkt u ervoor te zorgen dat uw plannen goed uitvoerbaar zijn gezien het curriculum en de bekostiging van rechtenfaculteiten? 3) er moet ook vakinhoud en andere vaardigheden worden gedoceerd. Hoe denkt u in overleg met uw collega’s de schaarse studiepunten te verdelen?

Nog meer vragen?

In 2017 werden er de nodige vragen gesteld over de juridische academische wereld. Bijvoorbeeld vragen die gaan over integriteit, schijn van verstrengeling van belangen en oneigenlijke beïnvloeding, over kwaliteitszorg en ‘het eigene’ van de rechtswetenschap. Dat zijn belangrijke vragen waar we het ongetwijfeld ook in 2018 over zullen hebben.  En misschien kunnen de zes vragen die hierboven staan, dan ook worden meegenomen in het debat.

 

Schakelen van 305a naar individueel proefproces

In de Staatsloterij-zaak (HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178) was de inzet van de procedure een verklaring voor recht, gevorderd door een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW ten behoeve van deelnemers aan de Staatsloterij. De uitspraak van de Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het hof, waarin een verklaring voor recht was gegeven dat de Staatsloterij in een bepaalde periode misleidende uitlatingen over winstkansen had gedaan. Die misleiding is een onrechtmatige daad, die tot schadevergoeding kan leiden. Ik zeg met opzet ‘kan’, want daarvoor is nog heel wat meer nodig. Die schadevergoeding is volgens het BW verschuldigd tegenover individuele deelnemers die meededen aan de betreffende loterij die kunnen aantonen dat zij als gevolg van die onrechtmatige daad schade hebben geleden.

Voor zover ik weet is door geen enkele individuele benadeelde over de schadevergoeding geprocedeerd. Zoals bekend uit de media-aandacht, is na het wijzen van de uitspraak over de onrechtmatigheid van de uitlatingen, geprobeerd om tot een massaschikking te komen. Die schikking is er niet (althans, niet met de partij die de 305a-procedure was gestart). En dat is ook wel begrijpelijk omdat er gerede twijfel is over de vraag of benadeelden schade hebben geleden in de zin van Afd. 6.1.10 BW en zo ja, wat die schade dan is. Aan de ene kant van het verhaal wordt gesteld dat de ingelegde gelden de schade zijn (dat leidt tot een hoog totaalbedrag aan schade); aan de andere kant van het verhaal wordt gesteld dat hooguit het verschil in winstkansen de schade kan zijn (dat leidt tot een aanzienlijk lager totaalbedrag aan schade).

Zeker als men de ingelegde gelden als schade ziet, wordt de vraag naar causaal verband erg belangrijk. Een individuele benadeelde moet dan waarschijnlijk aantonen dat zij, zou zij van de werkelijke winstkansen hebben geweten, zou hebben afgezien van de aankoop van de loten. Net zoals een patiënte die stelt dat de arts haar onvoldoende heeft ingelicht over de risico’s van de operatie, moet bewijzen dat zij een andere ingreep zou hebben verkozen als zij wél op die risico’s was gewezen (HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4882) (ik laat evt. tegemoetkoming in bewijslast even buiten beschouwing).

Het belang bij een losse uitspraak over de onrechtmatigheid van de gedraging verschilt dus nogal, afhankelijk van de vraag hoe men de schade hier moet berekenen. Maar die vraag was in de verklaring voor recht-fase niet aan de orde. Dat is begrijpelijk, want de collectieve actie van art. 3:305a BW wordt niet ingesteld door een individuele benadeelde die schadevergoeding vordert, maar door een ‘vehikel’ dat naar geldend recht helemaal geen schadevergoeding mag vorderen.De gedaagde heeft het niet voor het uitkiezen: die wordt soms met een 305a-procedure geconfronteerd, en soms met een proefproces waarin één benadeelde met een sterke zaak naar voren stapt.

Tegen die achtergrond is het onbevredigend dat ons burgerlijk procesrecht geen ‘schakelmogelijkheid’ kent om de 305a-procedure om te zetten naar een proefproces met een ‘echte’ benadeelde (en het omgekeerde is overigens ook waar). Ik zou daarom het volgende in overweging willen geven aan de wetgever (die immers nog een wetsvoorstel heeft liggen dat over deze materie gaat): overweeg een ‘schakelmogelijkheid’ in verklaring voor recht acties ingesteld op grond van art. 3:305a BW.

Wat als er de mogelijkheid voor de rechter zou bestaan om een 305a-procedure op te schorten en om de 305a-partij op te dragen een ‘echte’ benadeelde in de procedure naar voren te brengen die een ‘echte’ vordering waar het uiteindelijk om te doen is, inbrengt? De rechter wordt in dit soort gevallen gevraagd om een verklaring voor recht uit te spreken, terwijl het duidelijk is dat de procedure is opgezet om ingeval van toewijzing van de vordering, onderhandelingsruimte te creëren die bijdraagt aan een uiteindelijke minnelijke (WCAM-)schikking, of die is opgezet als eerste stap richting individuele schadeafwikkeling anderszins. Wanneer nu die rechter zich in gemoede afvraagt wat het nut van de verklaring voor recht is, bijvoorbeeld omdat hij zich niet goed kan voorstellen wat precies de individuele schade is of hoe in concreto het vereiste van causaal verband zal uitwerken, moet die rechter niet de mogelijkheid hebben om te ‘schakelen’? Wat als de rechter de bevoegdheid zou toekomen om in gevallen als deze de uitspraak over de abstracte verklaring van recht op te schorten en van de 305a-partij te vragen om met een concrete casus terug te keren waar hij een veroordelend vonnis over kan vellen? Zou dat vonnis, dat dan niet alleen de verklaringsvraag maar ook vragen van schade en causaal verband bestrijkt, niet veel meer bijdragen aan een vroegtijdig stroomlijnen van de contouren van het verloop ná de verklaring voor recht? Zou dat niet ook beter recht kunnen doen aan de vraag wat precies het belang bij de verklaring voor recht is?

 

BW, burger en eigen verantwoordelijkheid

Een kort voorproefje van een (lopend) onderzoeksproject over wat burgers zélf van het burgerlijk recht vinden.

Hoe algemeen bekend zijn ‘feiten van algemene bekendheid’ ?

Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels behoeven geen bewijs. De rechter mag ze ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Art. 149 lid 2 Rv bepaalt namelijk: “Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.”

Dat is handig voor de rechter: geen bewijslastverdeling, bewijsopdracht of ander gedoe. Op eigen gezag zeggen dat de ‘gewone burger’ ook wel weet hoe het zit en dat er dus geen bewijs nodig is. De rechter legt deze feiten op eigen gezag ten grondslag aan zijn beslissing. Zo heeft de burgerlijke rechter geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat aandelen in waarde kunnen stijgen én dalen, dat lopen door een plas water een verhoogd risico op uitglijden met zich brengt, dat lassen brandgevaar oplevert en dat bij autogarages regelmatig wordt geprobeerd om autosleutels te hengelen uit de brievenbus.

Soms zijn het open deuren. Natuurlijk weet iedereen dat aandelen in waarde kunnen stijgen en dalen, zou je zeggen. Maar soms ligt het er minder dik bovenop. De rechter kan wel zeggen dat iets van algemene bekendheid is, maar is dat ook echt waar? Het is maar de vraag of leken dit soort ‘feiten’ altijd zo ‘algemeen bekend’ vinden als de rechter. Eerder onderzoek onder rechtenstudenten toonde aan dat dit lang niet altijd het geval is. Met een uitgebreider onderzoek dat ik samen met Helen Pluut en Jean-Pierre van der Rest uitvoerde onder een breder publiek van ‘echte’ leken, werden deze uitkomsten in grote lijnen bevestigd.

Het onderzoek werd onlangs gepubliceerd in NTBR 2017/6. Hieronder één voorbeeld uit het artikel, bij wijze van ‘teaser’. Een rechter heeft wel eens geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat in een cash-and-carrybedrijf het nodige zware sjouw- en tilwerk wordt verricht (Rechtbank Haarlem, te kennen uit HR 2001:AB3098, r.ov. 3.3). Klinkt plausibel, behalve dat wij niet direct wisten wat een cash-and-carrybedrijf is. Dus legden we de volgende stelling voor aan een representatieve steekproef van ‘gewone mensen’:

“In een groothandel-supermarkt wordt het nodige zware sjouw- en tilwerk verricht”.

De Hoge Raad liet destijds in het midden of dit werkelijk van algemene bekendheid is. Onze respondenten gaan echter in meerderheid mee met de Rechtbank:

stelling

Het volk heeft gesproken: het is algemeen bekend dat er zwaar getild wordt in de groothandel-supermarkt. Overigens: vrouwen zijn het vaker eens met de stelling dan mannen. Dat zou kunnen duiden op een invloed van geslacht op het oordeel. Juist daarom onderzochten we ook of er invloed was van demografische kenmerken zoals geslacht, leeftijd, opleidingsniveau, beroep, inkomen, gelovig zijn en politieke voorkeur. De geruststellende uitkomst is dat we (buiten dit geval) vrijwel geen invloeden van dergelijke kenmerken vonden. Dat is geruststellend omdat als feiten van algemene bekendheid werkelijk evident zijn en de juistheid ervan in redelijkheid niet voor betwisting vatbaar is, een oordeel daarover niet afhankelijk zou mogen zijn van (de kenmerken van) de persoon die het oordeel geeft. Overigens vonden we soms wel aanwijzingen dat iemands ‘persoonlijke wereldvisie’, in het bijzonder met betrekking tot ‘autoritarisme’ en ‘economisch liberalisme’, kan samenhangen met het oordeel over het feit van algemene bekendheid. Deze samenhang is niet in alle opzichten eenduidig, zodat nader onderzoek nodig is.

 

NTBR jun 17

 

 

 

 

Wat is de reikwijdte van art. 6:230j BW?

Orgaandonatie en vliegtickets

Van orgaandonatiesystemen is bekend dat een ‘opt-in’ variant minder donoren oplevert dan een ‘opt-out’ variant. Bij de ‘opt-in’ variant moeten individuen zelf actief handelen om als donor te worden geregistreerd. Ze moeten hun wil bepalen, een besluit nemen en het besluit in daden omzetten. Bij de ‘opt-out’ variant is iedereen donor, tenzij men uitstapt. En voor uitstappen zijn dezelfde stappen nodig: beslissen en handelen. Onderzoek wijst uit dat het feitelijke verschil in aantallen donoren tussen ‘opt-in’ en ‘opt-out’ wordt verklaard door verschillende factoren: het individu merkt niet op dat hij tot een bepaalde groep behoort tenzij hij uitstapt, of heeft geen interesse in het onderwerp, of twijfelt juist over de juiste beslissing en handelt daarom niet. Het wrange is dus dat een ‘opt-out’ systeem succesvol is vanwege de ruis die ontstaat in het besluitvormingsproces van het individu. Het systeem is succesvol omdat het inspeelt op het gegeven dat individuele beslissers lang niet altijd goed geïnformeerd en oplettend zijn, lang niet altijd een helder idee hebben van hun preferenties en lang niet altijd keuzes kunnen maken en in daden omzetten.

Checkbox_1.svg

Men kan zich daarom voorstellen dat wanneer beleidsmakers gebruik maken van het ‘opt-out’ instrument, zij dit met de nodige waarborgen moeten omkleden. Dat zien we bij het initiatief-wetsvoorstel Dijkstra tot invoering van een actief donorregistratiesysteem (Kamerstukken 33506, momenteel bij de Eerste Kamer aanhangig). Het wetsvoorstel zal leiden tot het ‘opt-out’ principe bij donorregistratie. De opzet van het wetsvoorstel is subtiel: elke 18-jarig krijgt een donorregistratieformulier toegezonden. Daarin wordt de ontvanger medegedeeld wat er zal gebeuren als hij niet ‘uitstapt’. Doet de ontvanger niets, dan ontvangt hij na verloop van tijd een herinnering toegestuurd en nogmaals het formulier om uit te stappen. Als vervolgens binnen zes weken ná die herinnering nog steeds geen antwoord is gevolgd, wordt de ontvanger bij wijze van ‘standaardoptie’ als donor geregistreerd. Van die registratie krijgt de donor ook weer bevestiging, met de mogelijkheid om ten allen tijde alsnog uit te stappen (ik noem dit de spijtoptie). De regeling is op deze wijze met de nodige waarborgen omkleed: een aankondiging, een waarschuwing, een bevestiging en een spijtoptie.

Als een wet op deze manier gebruik kan maken van de menselijke kant van de individuele beslisser, kunnen handelaren dat ook. En dat doen ze dan ook. Wie in het verleden wel eens online vliegtickets heeft geboekt, herkent de praktijk van het gebruik van de standaard aangevinkte aanvullende optie (‘pre-ticked box’). De consument kiest het vliegticket en bij de virtuele kassa is bijvoorbeeld een aanvullende annuleringsverzekering alvast aangekruist en in rekening gebracht. De consument moet de standaardoptie uitzetten voordat hij tot acceptatie van het totaalbedrag overgaat, anders is hij gebonden aan zijn ‘keuze’ en moet hij dus ook betalen voor die aanvullende optie. Bij deze praktijk raakt men gebonden door akkoord te gaan met het totaalaanbod en de prijs die daarbij hoort. Hoe het achterliggende besluitvormingsproces van de beslissende consument is geweest, weten we natuurlijk niet. Heeft hij de standaardoptie gezien, gewogen en akkoord bevonden? Heeft hij deze over het hoofd gezien? Heeft hij getwijfeld? Of heeft het feit dat er een annuleringsverzekering in zijn winkelmandje was gestopt, hem juist aan het denken gezet en bewust gebracht tot zijn beslissing om de standaardoptie niet uit te zetten?

Duidelijk is dat de online winkel minder waarborgen kent dan het voorgestelde orgaandonorregistratiesysteem. Als de consument eenmaal heeft ingestemd met de aanvullende optie, volgt er geen vraag ‘weet u het zeker?’ en geen spijtoptie. Instemmen is gelijk aan gebondenheid. Is dat erg? Men kan met recht de vraag stellen of het niet een tikje overtrokken is om bij het ongewild instemmen met een annuleringsverzekering net zulke rechtswaarborgen te verwachten als bij een zo fundamentele levensbeschouwelijke beslissing over autonomie en ‘leven na de dood’. Aan de andere kant: misschien is het wel zo dat handelaren behoorlijke winsten maken door handig gebruik te maken van de ruis in het besluitvormingsproces van het individu. Kennelijk was dit aan de orde – althans, volgens Europese beleidsmakers – bij de online verkoop van vliegtickets. Online handelaren in vliegtickets hadden de kracht van de standaardoptie al in een vroeg stadium ontdekt. Dat kan ook eenvoudig omdat een online verkoopproces een proeftuin kan zijn voor psychologische experimenten. Het is niet verboden om je website zo in te richten dat de ene bezoeker de ene variant van je website ziet en de andere bezoeker de andere. Zo kun je naar hartenlust experimenteren met je klanten. Het resultaat kan zijn dat de handelaar ontdekt dat er aanzienlijk hogere omzetcijfers bereikt kunnen worden wanneer de website de aanvullende opties alvast heeft aangevinkt voor de klant (en deze opties pas helemaal aan het eind van het verkoopproces toont). Deze praktijken werden als onoorbaar beschouwd, want in 2008 werd in art. 23 EU Luchtvaartverordening 1008/2008 de ‘opt-out’-handelspraktijk verboden:

 “Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een „opt-in” -basis worden aanvaard.”

Het begrip ‘facultatieve prijstoeslagen’ is aldus uitgelegd door het HvJ EU dat het ook betrekking heeft op kosten die in verband met de vliegreis worden gemaakt voor diensten zoals een annuleringsverzekering, welke door de verkoper van de reis samen met de prijs van de vlucht in de vorm van een totale prijs aan de klant in rekening worden gebracht. Het doel is te voorkomen dat dat de klant ertoe wordt aangezet om aanvullende diensten te kopen die niet onvermijdbaar en noodzakelijk zijn met het oog op de vlucht.

 

Art. 22 Richtlijn Consumentenrechten

Kennelijk waren de Europese beleidsmakers tevreden met de werking van art. 23 Luchtvaartverordening, want bij het vormgeven van de Richtlijn Consumentenrechten is voortgebouwd op dat artikel. In art. 22 Richtlijn Consumentenrechten lezen we namelijk:

“Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.”

Het artikel is als volgt geïmplementeerd in art. 6:230j BW:

“De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.”

Het begrip ‘contractuele hoofdverbintenis’ is geïmplementeerd als ‘kern van de prestatie’.  Daarmee wordt aangeknoopt bij het begrip kernbeding bij de algemene voorwaarden-regeling.

Een standaardoptie mag dus wel alvast zijn aangevinkt als het gaat om prestatie ‘met een zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn’. Is die prestatie niet zo wezenlijk, dan mag de standaardoptie niet alvast zijn aangevinkt door de handelaar, zo volgt uit art. 6:230j BW. De sanctie op overtreding van deze regel is partiële krachteloosheid van de overeenkomst: de consument is niet gebonden aan de prijsverplichting die verbonden werd aan de standaardoptie en heeft recht op terugbetaling van eventueel betaalde gelden.

Hoe moet art. 6:230j BW worden begrepen?

Wat mag de handelaar nog wel doen? De wetgever schetst twee opties voor de handelaar: (1) hij kan de aanvullende optie gratis aanbieden, in dat geval mag hij de gratis optie alvast aankruisen; (2) hij vraagt om uitdrukkelijke instemming, die bijv. gelegen kan zijn in het aanvinken van de optie door de consument.

Een vraag die hier opkomt, is of de handelaar überhaupt verplicht is om opties te geven. Ik bedoel daar dit mee. Bij de regeling van de vliegtickets spreekt Vo. 1008/2008 van ‘facultatieve prijstoeslagen’ en bij de algemene regeling in de Richtlijn Consumentenrechten spreekt men van ‘extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar.’ In de omzetting in art. 6:230j BW is dat geworden ‘een prestatie die niet de kern van de prestatie is’, met verwijzing naar het begrip ‘kernbeding’. Ik denk dat dat een ongelukkige koppeling is.

Om dat uit te leggen, begin ik bij art. 23 Vo. 1008/2008. Een ‘facultatieve prijstoeslag’ veronderstelt dat er een optie wordt geboden, die men dus ook kan afslaan. Als vliegvaartmaatschappij A een vliegticket aanbiedt tegen prijs [Z] waarbij de klant het recht heeft om ruimbagage mee te nemen, terwijl maatschappij B de ticketprijs [Z minus X] hanteert en als optie geeft om de mogelijkheid om ruimbagage mee te nemen tegen betaling van [X], dan is dat bedrag [X] bij maatschappij B een optie, maar bij maatschappij A niet. Uit art. 23 Vo. 1008/2008 volgt m.i. niet dat de klant van maatschappij A nu opeens recht heeft op ‘partitionering’ van de ticketprijs. De plicht om opties niet aan iemand op te dringen door middel van een standaard aangevinkt hokje houdt niet in, zo lijkt mij, dat een aanbieder van een dienst niet meer zelf mag beslissen wat de dienst inhoudt en welke prijs hij voor die dienst in rekening brengt.

Als we vervolgens overstappen naar art. 6:230j BW, dan wordt het lastiger. Stel dat op de markt van verhuur van recreatiewoningen een professionele verhuurder A een vakantiehuisje aanbiedt tegen prijs [Z] met de clausule “eindschoonmaak inbegrepen in de prijs”. Verhuurder B rekent een prijs [Z minus X] en geeft als optie om de eindschoonmaak zelf te doen danwel te laten doen door B tegen betaling van [X]. Verhuurder B zal moeten voldoen aan de eis van art. 6:230j BW. De aanvullende optie van eindschoonmaak is bij verhuurder A helemaal geen optie. A wil ook helemaal geen keuze geven aan de klant om zelf de schoonmaak te doen, en A adverteert ook niet met een aparte kostenberekening van die schoonmaak.

Het zal toch niet zo zijn dat A verplicht is om de schoonmaak als optie aan te bieden? Zolang er vrijheid bestaat om zelf te bepalen welke verplichtingen men op zich neemt, lijkt mij dat A vrij is om géén optie aan te bieden. Toch zal men ook kunnen vaststellen dat de kernprestatie van A gelegen is in het verschaffen van huurgenot en niet zozeer in het schoonmaken. Een huurovereenkomst als deze is namelijk heel wel voorstelbaar zónder dat de verhuurder de schoonmaak op zich neemt (zie immers het aanbod van B). Daarom is n.m.m. de verwijzing naar het leerstuk van het kernbeding niet gelukkig, omdat dát leerstuk ertoe strekt om zoveel mogelijk bedingen in algemene voorwaarden te kunnen toetsen aan art. 6:233 e.v. BW, terwijl art. 6:230j BW ertoe strekt om een consument niet gebonden te achten aan een optie waar hij extra voor betaalt en die hij niet of maar half heeft ‘gewild’. Het artikel strekt er niet toe, zo dunkt mij, om consumenten een recht te geven om de prestatie van de wederpartij op te knippen.

Een uitgebreidere versie van dit blog verscheen als bijdrage in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2017/3.

 

 

Beschikken over voorwaardelijke eigendom

Het arrest Rabo/Reuser (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, NJ 2016/290) heeft al de nodige commentaren uitgelokt. In een Ars Aequi-annotatie (mei-nummer) doe ik mijn duit in het zakje. Toegegeven, dat is behoorlijk laat. Maar ik moest dan ook een flinke stapel doorlezen voordat ik het aandurfde. Want het arrest zat mij niet lekker (en nog steeds niet). In mijn annotatie licht ik dat verder toe. Hier geef ik de hoofdlijnen van de uitspraak weer.


stapel

stapel

Heel kort gezegd oordeelt de Hoge Raad in Rabo/Reuser dat een koper van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud voorwaardelijke eigendom heeft. Die eigendom is niet ‘toekomstige eigendom’ maar reeds bestaande, zij het voorwaardelijke eigendom. Over die eigendom kan worden beschikt, zodat een eventuele verkrijger van de koper volgens de wijze van art. 3:84 BW direct eigendom van de betreffende zaak kan verkrijgen, zij het onder dezelfde voorwaarde.

 

Dat de koper onder eigendomsvoorbehoud al direct over zijn voorwaardelijke eigendom kan beschikken, is relevant voor de verpanding van de zaak. Als aan de verpanding een geldige titel ten grondslag ligt en de vestigingshandeling correct is verricht, komt het pandrecht namelijk direct tot stand. Ook al is het recht waarop het pandrecht komt te rusten nog aan een voorwaarde onderworpen. De verpanding van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak is dus niet een verpanding bij voorbaat, maar een onmiddellijk tot stand gekomen verpanding van een bestaand recht. De Hoge Raad zegt het zo:

 “Uit deze passages [wetsgeschiedenis, WvB] blijkt dat de wetgever terzake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt.”

Ik laat maar even in het midden of die passages in de wetsgeschiedenis werkelijk zo eenduidig in deze richting wijzen (zie daarover bijv. mijn annotatie). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het terstond ingegane, voorwaardelijke eigendomsrecht van de koper, niet als toekomstig goed moet worden behandeld. Dat betekent ook dat een stil pandrecht gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud direct en onvoorwaardelijk tot stand komt. Het pandrecht op de voorwaardelijke eigendom kan ‘uitgroeien’ tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom (bijv. indien de koper de verkoper afbetaalt):

 “Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”

 

Groot belang

Wat valt op? Allereerst: het arrest is van groot praktisch belang. Als de koper onder eigendomsvoorbehoud vóór het intreden van de betalingsvoorwaarde al ‘terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde’ heeft, dan kan hij op dat moment reeds beschikkingshandelingen verrichten die terstond tot vervreemding of bezwaring kunnen leiden en die door latere ‘uitgroei’ ertoe kunnen leiden dat per saldo toch meer in het vermogen van de verkrijger terechtkomt dan er in dat van de vervreemder zat. In de tweede plaats is het arrest van aanzienlijk theoretisch belang, namelijk voor het systeem van het goederenrecht. Het is nu aanvaard dat twee personen ten aanzien eenzelfde zaak aanvullende eigendomsaanspraken kunnen hebben, zodanig dat de één eigendom onder ontbindende voorwaarde en de ander tegelijkertijd eigendom onder opschortende voorwaarde heeft, én dat over beide rechten beschikt kan worden.

 

Twee vragen

Mijn commentaar in Ars Aequi spitst zich toe op twee vragen: past het arrest werkelijk goed in het systeem van de wet, en wat schieten ‘we’ feitelijk op met het arrest? Het antwoord op de eerste vraag is nee. Er zijn tal van plaatsen in het BW te vinden die erop wijzen dat de wetgever zichzelf niet zo had begrepen als de HR in Rabo/Reuser doet.

Het antwoord op de tweede vraag, waarmee ik doel op de gunstige gevolgen  voor de maatschappij, kan ik niet geven. Ik geef toe: dat is teleurstellend. Maar uit alle commentaren die ik tot op heden heb gezien over deze materie , kan ik evenmin een overtuigend antwoord afleiden. We kunnen in elk geval constateren dat de stofzuigertechniek van banken (stille bulkverpanding bij voorbaat van toekomstige eigendom) ook op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zal worden toegepast. Te verwachten valt dat verpandingsclausules voortaan niet alleen toekomstige eigendom maar ook toekomstige voorwaardelijke eigendom zullen beogen te omvatten. Dat maakt het goederenrecht weer een beetje ingewikkelder. Maar of daarmee aantoonbaar het belang van de kredietverlening is gediend, vraag ik mij af.

Meer daarover in Ars Aequi (mei 2017).


 

 

Wetsvoorstel richt zwaar geschut op alle collectieve acties

In november 2016 werd wetsvoorstel 34 608 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel introduceert een novum in ons recht: een rechterlijke procedure die een aansprakelijke kan dwingen om collectief vastgestelde schadevergoeding uit te keren.

Het wetsvoorstel doet nog iets meer dan dat: het trekt de ontvankelijkheidseisen voor alle collectieve vorderingen omhoog en verzwaart de procedure. In dit blog ga ik op dát aspect kort in en betoog ik dat de wetgever hier met te zwaar geschut opereert.

Waar gaat het om?

Momenteel staat in art. 3:305a BW een algemene regeling van de collectieve actie. Het artikel staat toe dat een stichting of (formele) vereniging die volgens haar statuten de gelijksoortige belangen van andere personen behartigt en bij wie de belangen van die personen voldoende gewaarborgd zijn, in rechte optreedt ten behoeve van die andere personen. Deze collectieve actie kan zijn een gebodsactie, verbodsactie of verklaring voor recht-actie.

Dus bewonersvereniging Havenstraat kan een verbod vorderen ten behoeve van alle bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat onrechtmatige verkeersoverlast veroorzaakt. Of de Stichting Urgenda kan een gebodsactie jegens de Staat instellen om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht. Als komt vast te staan dat er een onrechtmatige daad is gepleegd jegens de ‘andere personen’, dan kan de ingestelde 305a-vordering worden toegewezen.

Onder het nieuw voorgestelde art. 3:305a BW wordt het mogelijk dat deze 305a-eisers voortaan ook collectieve schadevergoeding kunnen eisen ten behoeve van deze andere personen. Dat is nogal wat. Dat de wetgever hoge eisen wil stellen aan 305a-eisers die geld in handen krijgen dat uiteindelijk terecht moet komen bij die andere personen, is alleszins begrijpelijk. Maar het wetsvoorstel gaat veel verder.

Het nieuwe art. 3:305a BW is namelijk van toepassing op alle ‘collectieve vorderingen’, dat zijn alle rechtsvorderingen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Dus ook de ‘verklaring voor recht’-actie en de gebods- en verbodsactie.

Eerst hoge ontvankelijkheidsdrempels

In de nieuwe versie van art. 3:305a BW gaat het als volgt in zijn werk. Een stichting of vereniging kan de collectieve vordering instellen mits zij de belangen van andere personen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Dat is het geval als de 305a-rechtspersoon:

“voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:

(a) een toezichthoudend orgaan, tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 9a, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;

(b) passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt;

c) voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen;

(d) een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop de volgende informatie beschikbaar is:

[volgt een waslijst aan informatie]

(e) voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering.”

Daarnaast gelden als ontvankelijkheidsvereisten onder meer dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon en hun opvolgers geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd  en een bestuursverslag en jaarrekenig opgemaakt en op de website zijn gepubliceerd.

Voldoet de stichting of vereniging niet aan deze eisen, dan volgt niet-ontvankelijkheid.  Het goede nieuws is: de rechter heeft de bevoegdheid om hiervan af te wijken. De rechter kan namelijk ontheffing verlenen van de criteria ter bepaling van de ‘voldoende waarborg’ en de nadere ontvankelijkheidscriteria, namelijk indien de collectieve vordering

  1. is ingesteld met een ideëel doel én een zeer beperkt financieel belang betreft of
  2. indien de aard van de vordering van de stichting of vereniging dan wel van de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, daartoe aanleiding geeft.

De eerste uitzondering is helder: ideële collectieve vorderingen met een klein financieel belang. Die uitzondering lijkt vooral interessant als ze ruimhartig toegepast zal worden in het voordeel van ad hoc actiegroepen die opkomen voor milieu en samenleving. De tweede uitzondering is minder duidelijk, om niet te zeggen: volstrekt onduidelijk.  In elk geval is het niet de bedoeling, zo suggereert de MvT, dat claimcowboys alsnog toegelaten worden tot de 305a-actie.

En daarna een zware procedure

Nog voordat de rechter de ontvankelijkheid zoals hiervoor beschreven toetst, is er vermoedelijk al de nodige tijd verstreken. De 305a-eiser is namelijk verplicht de procesinleiding te laten aantekenen in een openbaar centraal register voor collectieve vorderingen.  Dan volgt in beginsel een periode van drie maanden; meldt zich binnen die periode een andere 305a-belangenbehartiger, dan moet op dat incident eerst worden beslist. De rechter toetst vermoedelijk daarna pas of de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering. Dat doet de rechter onder meer door te toetsen aan een gemeenschappelijkheidseis en het aantal personen waar de zaak betrekking op heeft.

Als zich binnen de driemaandstermijn een ‘concurrerende’ organisatie meldt, dan volgt een procedure tot aanwijzing van de meest geschikte eiser. Die wordt dan benoemd tot Exclusieve Belangenbehartiger (hierna: EB). Dat doet denken aan de ‘lead plaintiff’ in de class action. Is er geen concurrentie, dan volgt aanwijzing van de enige organisatie die zich aandiende.

De EB treedt op voor de belangen van alle personen in de zogenoemde ‘nauw omschreven groep’. Dat is een door de rechter gedefinieerde groep van personen waar de collectieve vordering op ziet; die afbakening is van belang omdat de uitkomst in de procedure bindend is voor alle personen binnen die groep, behalve voor hen die gebruik hebben gemaakt van hun opt-out recht.

Personen die behoren tot de door de rechter gedefinieerde ‘nauw omschreven groep’ hebben de mogelijkheid tot opt-out binnen een door de rechter bepaalde termijn, te rekenen vanaf het moment van aankondiging van de aanwijzing van de EB.  De uitstappers mogen hooguit alleen nog individueel naar de rechter stappen. Na aanwijzing van de EB zal de rechtbank dan trachten partijen te bewegen tot een schikking.  Lukt dat niet, dan zal de vordering op haar merites worden beoordeeld. De uitkomst van de procedure, wat deze ook moge zijn, is voor alle procespartijen bindend en ook voor de leden van de ‘nauw omschreven groep’ die niet tijdig uitstapten.

Fundament art. 305a verandert dus

Het voordeel van wetsvoorstel 34 608 is dat onwillige schadeveroorzakers gedwongen kunnen worden om aan een collectieve schadeafwikkeling mee te werken. Maar de wijze waarop het wetsvoorstel alle collectieve vorderingen over één kam scheert, is te zwaar geschut voor ‘gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures.

De introductie van art. 3:305a BW in 1994 beoogde de bestaande rechtspraak op de ontvankelijkheid van belangenorganisaties te codificeren en hun positie te verduidelijken.  In een lijn van rechtspraak die eraan vooraf ging, had de Hoge Raad namelijk belangenorganisaties ontvankelijk verklaard in verbods- en gebodsacties waarin zij opkwamen voor concrete vermogensbelangen óf meer abstracte of ideële belangen zoals natuur, leefomgeving, gelijke behandeling, mensenrechten et cetera.  Voor deze beide vormen van burgerlijke belangen konden organisaties – mits voldoende representatief – in rechte opkomen. De introductie van art. 3:305a BW bestendigde deze praktijk: zolang maar belangen van burgers – abstract of concreet – in het spel zijn, kan art. 3:305a BW toepassing vinden.

Het wetsvoorstel breekt met deze lijn. De regering stelt dat de aanvullende eisen die in het wetsvoorstel aan 305a-organisaties worden gesteld, gerechtvaardigd zijn juist omdat deze organisaties EB kunnen worden. Die toegenomen verantwoordelijkheid vergt dat de organisatie kwalitatief aan de maat is, aldus de regering. En dat geldt ook als ‘slechts’ een verbod, gebod of verklaring voor recht wordt gevraagd. Je weet immers nooit of er daarna niet alsnog schadevergoeding gevorderd gaat worden, aldus in essentie de Regering.  Ook weegt mee dat als er geen EB wordt aangewezen, er nog steeds een veelheid van claimanten kan opstaan.  We vragen ons overigens af of dat werkelijk problematisch is bij gewone’ collectieve verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-procedures (bij WCAM-procedures blijkt het soms problematisch, maar de WCAM verandert het wetsvoorstel nu juist niet).

Onder het huidige art. 305a worden “gelijksoortige belangen van andere personen” ruim genomen: het maakt per saldo niet uit of Bewonersvereniging Havenstraat een verbod vordert ten behoeve van de bewoners van de Havenstraat tegen een bedrijf dat verkeersoverlast geeft of dat Stichting Urgenda een gebodsactie jegens de Staat instelt om klimaatmaatregelen te treffen ten behoeve van ons nageslacht.

Onder de nieuwe versie van art. 3:305a BW zal die gelijkstelling van vermogensrechtelijke en de meer ideële burgerlijke belangen gaan wringen. De nieuwe regeling lijkt namelijk niet goed te passen op gevallen waarin de behartiging van meer abstracte belangen van personen zoals in de Urgenda-zaak aan de orde is.  De hoge ontvankelijkheidseisen passen niet (en daar kan dan dus goeddeels van worden afgeweken als de rechter daar zin in heeft), maar ook de stappen die in het proces moeten worden gezet, passen niet. Voor 305a-acties die niet over schadevergoeding gaan, is het lang niet altijd logisch of mogelijk om een ‘nauw omschreven groep’ te bepalen of om een schikking te beproeven, en al helemaal niet om het gezag van gewijsde te laten gelden voor ‘toekomstige generaties’ of ‘alle inwoners van Nederland die van natuur houden’ die niet van een opt-out recht gebruik hebben gemaakt.

If it ain’t broke, don’t try to fix it

Als het klopt dat het huidige art. 3:305a BW redelijk werkt voor verbods- en gebodsacties en verklaring voor recht-acties, waarom gaan we dan sleutelen aan art. 3:305a BW voor die acties? Dat ligt helemaal niet voor de hand. Het huidige artikel is simpel: de uitspraak heeft geen gezag van gewijsde dat verder gaat dan de procespartijen en er gaat van een veroordelend vonnis dus met name een informeel gezag van gewijsde uit. Dat werkt toch behoorlijk? Onder het nieuwe stelsel leidt de afwijzing van een dergelijke 305a-vordering tot gezag van gewijsde ten nadele van al diegenen die niet zijn uitgestapt. Dat kan natuurlijk niet kloppen als het bijvoorbeeld om de belangen van toekomstige generaties gaat. Alleen daarom al lijkt het noodzakelijk om vast te stellen dat het nieuwe art. 3:305a BW niet langer geldt voor ideële burgerlijke belangen en dat voor die belangen de oude rechtspraak van vóór 1994 weer van stal gehaald moet worden.

De behoefte aan zwaardere eisen voor claimorganisaties die uit het wetsvoorstel spreekt, gaat helemaal niet over de buurtvereniging die tegen een gemeente een verbodsactie instelt en evenmin de computergebruikersclub die rectificatie eist van een pc-leverancier. Waarom dan toch hoge drempels qua ontvankelijkheid (tenzij de rechter anders beslist) en een ingewikkelde vervolgprocedure die helemaal niet relevant hoeft te zijn? Wat is het nut van het beproeven van een schikking die getoetst en bindend verklaard wordt als de inzet alleen maar is de vraag of er onrechtmatig is gehandeld tegenover de achterban en of rectificatie geëist kan worden? Waarom moeten we drie maanden wachten en een EB aanwijzen om een antwoord te krijgen op de vraag of een reclame misleidend is tegenover de gemiddelde consument? De ontvankelijkheidsdrempels en de zwaar opgetuigde procedure zijn niet nodig en niet geschikt en zijn dus té zwaar geschut voor ‘gewone’ 305a-acties.

dicke_bertha-big_bertha

Zwaar geschut