Onvoorziene omstandigheden en coronacrisis: wat hebben we aan art. 6:258 BW ?

Leave a reply

Een ongekende maatschappelijke crisis

De uitbraak van het coronavirus leidt in veel landen tot verlies van mensenlevens en gezonde levensjaren. De pandemie die het virus veroorzaakt, betekent niet alleen een acute overbelasting van de gezondheidszorg maar geeft ook reden tot de afkondiging van zeer ingrijpende maatregelen zoals winkelsluitingen, reisrestricties, straat- en samenscholingsverboden en het opvorderen van schaarse essentiële goederen zoals persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. De economische schade die deze pandemie veroorzaakt, is ongewoon groot: van de ene op de andere dag viel bij veel bedrijven de omzet terug naar vrijwel nul. Of zij snel weer op de been zullen komen, is op dit moment niet te zeggen. De economische noodmaatregelen die regeringen treffen om de economie op de been te houden, zijn in elk geval ongekend.

De anderhalfmeterafstandmaatschappij

Voor beoefenaren van het privaatrecht betekent de coranacrisis dat zij hun kennis van leerstukken als onmogelijkheid, overmacht en onvoorziene omstandigheden moeten afstoffen. Op de langere termijn zullen we zien of de coronacrisis een ‘turning point’ zal blijken te zijn voor een aantal van die leerstukken, zoals de Eerste Wereldoorlog, de Duitse hyperinflatie en de crisisjaren bij elkaar genomen de basis legden voor de opkomst van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden. Voor dat leerstuk en hoe het is gecodificeerd in art. 6:258 BW, wil ik hier kort aandacht vragen. In een aantal blogs dat onlangs verscheen, is namelijk gesuggereerd dat bij wijze van terugvaloptie een soort standaardverdeling aangehouden kan worden: fifty – fifty. Oftewel: share the burden. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“De menselijke solidariteit en het rekening houden met elkaar in tijden van nood kent ook een juridische pendant: naar mijn mening rust op contractspartijen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), waartoe de corona-crisis gerekend moet worden, in eerste instantie een heronderhandelingsplicht en indien partijen daar niet uitkomen een gang naar de rechter om tot contractaanpassing te komen. Uitgangspunt dient daarbij naar mijn mening te zijn dat het nadeel 50/50 verdeeld moet worden.”

Die laatste suggestie behoeft naar mijn mening (veel) nuancering. Onderhandelen is altijd goed, maar een uitgangspunt van 50/50 verdeling van nadeel, zie ik niet zo zitten. Ik denk dat de rol die art. 6:258 BW kan spelen in tijden van corona, toch wel enkele beperkingen heeft. Of art. 6:258 BW iets kan bijdragen aan het ‘verdelen van smart’ is namelijk afhankelijk van de context waarin het artikel wordt ingeroepen. In veel gevallen heeft een contractspartij er kort gezegd niets aan en een panacee voor alle coronamalaise is het in elk geval niet. Ik licht een en ander toe; allereerst vat ik kort het werkingsbereik van het artikel samen en daarna ga ik in op de beperkingen van het artikel.

Werking van art. 6:258 BW

Art. 6:258 BW bepaalt dat een van de contractspartijen het initiatief kan nemen om voor de rechter te vorderen dat de overeenkomst wordt gewijzigd of geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’.  De rechter mag aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht toekennen. Onvoorziene omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een ernstige verstoring in de waardeverhouding, de onbereikbaarheid van het doel van de overeenkomst of een aanzienlijke economische verzwaring van de nakoming voor een van de partijen. Bij de toepassing van art. 6:258 BW moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Art. 6:258 BW is dwingend recht, aldus art. 6:250 BW.

Er zijn een aantal stappen die moeten worden gezet als er een beroep op wordt gedaan:

  • Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden – daarvan is sprake als er na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden ontstaan die niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst.  Of iets in abstracte zin voorzienbaar is (in theorie is veel voorzienbaar maar wordt er eenvoudigweg geen rekening mee gehouden omdat bijvoorbeeld de kans als heel klein wordt ingeschat), is niet de maatstaf. Het gaat erom of partijen in deze overeenkomst hebben voorzien – uitdrukkelijk of stilzwijgend – in deze omstandigheden. Een verzekeringsovereenkomst die dekking uitsluit ingeval van pandemie, voorziet in de ontstane omstandigheden. Een overeenkomst met een opzeggingsmogelijkheid op grond van onvoorziene omstandigheden, voorziet er mogelijk ook in.
  • De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten – dit is een flinke drempel want de hoofdregel is nu juist dat afspraak afspraak is. 
  • De rechter mag de vordering afwijzen indien de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).

Deze stappen zijn te onderscheiden maar niet eenvoudig te scheiden. Bij bepaalde contracten is voor alle betrokkenen op voorhand duidelijk dat prijzen variabel en soms zelfs volatiel kunnen zijn; bij dat soort contracten is de prijsvaststelling een risicotoedelingsmechanisme. Hoe langer de periode tussen prijsvaststelling en prestatie is, des te waarschijnlijker dat partijen rekening hebben gehouden met fluctuaties. Partijen kunnen op die manier stilzwijgend geacht worden bepaalde schommelingen te hebben verdisconteerd in hun overeenkomst. Of kan worden gezegd dat partijen ook de extreme wijzigingen die zich door coronacrisis kunnen voordoen, hebben verdisconteerd, is een kwestie van uitleg. Zeker als het contract ‘ventielen’ kent (bijv. bij een prijswijziging buiten een bepaalde bandbreedte), is toepassing van art. 6:258 BW onwaarschijnlijk.

Kortom: de rechter heeft dus de mogelijkheid om te weigeren om tot wijziging of ontbinding over te gaan: (a) wanneer partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien in hun overeenkomst, (b) omdat de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1), of (c) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2). Als de rechter wel meegaat in de eis tot wijziging of ontbinding, heeft hij veel vrijheid. Hij kan geheel of gedeeltelijk ontbinden of wijzigen, ook voor een bepaalde periode (ook met terugwerkende kracht), steeds met het doel het contractuele evenwicht te herstellen. De rechter zal daarbij onder meer letten op de oorspronkelijke risicoverdeling in de overeenkomst. De rechter moet er namelijk voor waken dat een van partijen de omstandigheden aangrijpt om van een van oorsprong ‘slechte deal’ af te komen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:258 BW.

De beperkingen van art. 6:258 BW

De wetgever heeft dus gewild dat art. 6:258 BW terughoudend toegepast wordt. Nu zal men zich misschien afvragen: als de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheden zijn, wat dan wel? Dat sprake is van een systeemontwrichting van ongekende omvang, is niet te betwisten. En dus kan het artikel zeker relevant zijn, maar uit het voorgaande blijkt ook dat specifiek naar het betreffende contract en de daaruit voortvloeiende risicoverdeling moet worden gekeken. Bovendien is het goed om de reikwijdte van art. 6:258 BW niet te overschatten.

Ik noem een aantal randen waarbuiten het artikel weinig of niets kan betekenen.

Allereerst komt art. 6:258 BW, zo lijkt mij, feitelijk gezien niet snel in beeld als partijen al een contractuele nooduitgang hebben, zoals annuleringsmogelijkheden, een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid of de mogelijkheid om bij einde looptijd gewoonweg niet te verlengen. Dan komt men eenvoudig uit het contract weg en het lijkt me niet erg waarschijnlijk dat art. 6:258 BW die ‘nooduitgangen’ kan blokkeren.

In de tweede plaats kan het artikel als gezegd niet worden ingeroepen als onvoorziene omstandigheden zijn verdisconteerd of het risico ervan duidelijk ligt bij een van de partijen.

In de derde plaats moeten we ons realiseren dat art. 6:258 BW geen alomvattend instrument van maatschappelijke solidariteitspolitiek is; het nadeel waar art. 6:258 BW over spreekt, ziet niet op de algehele malaise die een contractspartij treft. Als een café zich voor enkele jaren verplicht heeft om minstens een bedrag x aan bestellingen te doen bij een leverancier, dan kan de inzet van art. 6:258 BW wat betreft het nadeel van het café in de verhouding met de leverancier ten hoogste zien op het bedrag x. De leverancier wordt niet medeverantwoordelijk voor de andere lasten die op de schouders van het café drukken zoals loonbetalingen of de huur van het bedrijfspand. Dus ‘het’ nadeel wordt niet verdeeld, ook niet 50/50, maar slechts één aspect van de malaise die partijen treft. Zo kan de leverancier in ons voorbeeld niet al zijn ‘tegennadeel’ in verrekening brengen die ontstaan is vanwege het feit dat een flink aantal van zijn klanten failliet is of zal gaan en zijn omzetperspectief óók danig is veranderd door de coronacrisis. Die malaise houdt namelijk niet verband met dít contract.

Dit laatste voorbeeld laat denk ik ook zien dat bij een plotselinge systeemontwrichting als waar we hier mee te maken hebben, geen alomvattende oplossingen kunnen worden verwacht van art. 6:258 BW. Het artikel heeft een specifiek werkingsbereik en de toepassing ervan (in een bodemprocedure!) is nogal casusafhankelijk. Eenvormigheid zal casuïstische toepassing van art. 6:258 BW niet kunnen bieden. Een systeemschok zoals zich door de coronacrisis voordoet, is waarschijnlijk beter te behappen met gerichte ingrepen zoals wettelijke moratoria, schulduitstel- en schuldsaneringsinstrumenten en andere ingrepen zoals het toestaan van vouchers in plaats van terugbetaling om acute cashflowproblemen het hoofd te bieden.

Opmerkelijk is dat in onze rechtscultuur het kennelijk goed past om met zelfregulering snel te schakelen (ongetwijfeld op departementaal aandringen). Zie bijv. het uitstel van executie, aangekondigd in het Gezamenlijk statement hypotheekverstrekkers over gedwongen verkopen tijdens de Coronacrisis. Voor wetgeving moeten we bijv. bij onze oosterburen zijn. En de overheid speelt natuurlijk een uitzonderlijke rol met maatregelen als de loonsubsidie en de ondersteuning van bedrijven met overbruggingsregelingen en borgstelling voor krediet.

#sharetheburden?

De oproep om het nadeel gelijkelijk te delen, behoeft dus nuancering. Daar komen in elk geval nog twee complicaties bij.

Allereerst deze: #sharetheburden veronderstelt dat art. 6:258 BW primair tot wijziging van de overeenkomst zou moeten leiden. Ik denk dat daar wel het een en ander op af te dingen valt. Het lijkt mij namelijk dat in veel gevallen niet wijziging maar ontbinding logischer is. De gedachte die mede aan de wijzigingsbevoegdheid in art. 6:258 BW ten grondslag ligt, is namelijk om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de oorspronkelijke risicoverdeling (en dat is dus niet per se 50/50). Maar dat is in veel gevallen helemaal niet goed toe te passen, zodat juist ontbinding de meest logische gevolgtrekking zal zijn. Ik geef een voorbeeld. Stel dat een importeur zich in december 2019 bij contract verbindt tegenover een ziekenhuis tot het leveren van 1 miljoen mondkapjes, te leveren op 31 maart 2020 tegen een stuksprijs van € 1. De inkoopprijs voor de importeur schommelde tussen 2010 en maart 2020 tussen de € 0,40 en € 0,80 en was in december 2019 is € 0,60. De importeur verwacht in december 2019 dus met de transactie een winst van €400.000 te maken. Normaal gesproken koopt de importeur, zoals te doen gebruikelijk in deze internationale branche, de mondkapjes twee weken voor leverdatum (‘just in time’ zoals dat heet) in bij zijn fabrikant in Frankrijk. Omdat de importeur zich toch wat zorgen maakt, belt hij in de tweede week van maart op naar de fabrikant. Die wil nog wel leveren, maar alleen tegen een stuksprijs van € 5. Laten we aannemen dat dat een normale marktprijs is door de enorm gestegen vraag; het is dus geen misbruik van omstandigheden door de producent of iets dergelijks. Als de importeur woord houdt tegenover het ziekenhuis, legt hij € 4 miljoen toe op de transactie. Dat zou zijn faillissement betekenen. Ontbinding zou ertoe leiden dat het ziekenhuis geen andere mogelijkheden heeft om mondkapjes te krijgen. Als op grond van art. 6:258 BW wijziging zou geschieden om het nadeel weg te nemen en ‘zo dicht mogelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst te blijven’, waar zou dat dan op uitkomen? Is het te verdelen nadeel € 4 miljoen en wordt dat 50/50 verdeeld? Dat lijkt me vreemd, want dan vergeten we dat er al € 1 miljoen zou worden betaald door het ziekenhuis volgens het oorspronkelijke contract, dus dat bedrag moeten we toch ook meenemen. Wijzigen we dan het contract zo dat we gewoon de inkoopprijs van € 4 miljoen verdelen volgens 50/50, of is het logischer om de oorspronkelijke omzet/winstverhouding aan te houden: 60 te dragen door ziekenhuis en 40 door importeur? Ik zou hier zelf niet op wijziging uitkomen maar op ontbinding (als niet wegens overmacht dan wegens onvoorziene omstandigheden). Dat is niet #sharetheburden maar mijns inziens wel de meest voor de hand liggende uitkomst.

In de tweede plaats: bij toepassing van het wijzigingsinstrument van art. 6:258 BW lijkt het mij nog een hele kluif om te bepalen wat nu precies ‘het nadeel’ is wanneer we het willen afzetten tegen ‘voordelen’. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.”

Compenserende overheidsmaatregelen zullen vermoedelijk niet zien op het specifieke contract van partijen maar op de algehele omzetmalaise die de systeemontwrichting teweegbrengt. Geldt in de verhouding tussen verhuurder en huurder die in aanmerking kwam voor een lumpsum crisistegemoetkoming van € 4000, dat bedrag als voordeel? Als het antwoord daarop bevestigend is, komt de vraag op welke voordelen er nog meer toegerekend mogen worden: mag de verhuurder, die ook getroffen wordt, erop wijzen dat de huurder wél overheidssteun geniet om salariskosten van zijn personeel te dragen? Voor je het weet, gaat het helemaal niet meer over art. 6:258 BW en de overeenkomst die daarmee gewijzigd of ontbonden kan worden, maar over de vraag wie het hardst getroffen is door de coronacrisis (die vraag kan trouwens wellicht wel een rol spelen bij toepassing van art. 6:109 BW, als dat artikel in een bepaald geval aan de orde is).

Geen vijftigprocentsregel

Kortom: de coronacrisis is heel ingrijpend. Natuurlijk heeft het de voorkeur om er ‘samen uit te komen’, maar ‘#share the burden’ als motto is echt te kort door de bocht. Voor wat betreft de toepassing van art. 6:258 BW lijkt mij een ‘vijftigprocentsregel’ a la IZA/V. niet aan de orde te zijn. Een dergelijke regel zou arbitraire uitkomsten geven en kan ook voor veel gevallen helemaal geen zinvolle oplossing bieden. De rol van art. 6:258 BW is als geheel bovendien beperkt en ik denk dat we meer heil kunnen verwachten van andere maatregelen en uitlaatkleppen ingeval van een systeemontwrichting als deze.

De tekst van dit blog werd afgesloten op 08.04.2020. Met dank aan Thijs Beumers en Thijmen Nuninga voor discussie. Dit blog zal in uitgewerkte vorm t.z.t. als NTBR-redactioneel worden gepubliceerd. Tekstdelen werden ontleend aan een eerder blogje van Alex Geert Castermans en mijzelf.

Sauverende uitleg van polisvoorwaarden

Leave a reply

In september 2018 wees de Hoge Raad een arrest over de vraag of algemene polisvoorwaarden in een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) door de beugel konden. Het ging om een AOV die in 2001 was afgesloten. In de polisvoorwaarden stond de gangbare clausule dat de verzekeraar de medische deskundige aanwijst om de (mate van) arbeidsongeschiktheid vast te stellen en er stond ook een ‘dertig dagen klaagtermijn’ over de beslissing van de verzekeraar.

Het arrest (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800) is behoorlijk lang en gaat op allerlei aspecten in. Ik behandel er hier één van, namelijk de vraag hoe de rechter dit soort bedingen in verzekeringscontracten met consumenten moet uitleggen. Het gaat in het bijzonder om art. 14 van de betreffende polisvoorwaarden uit 2001, dat luidt:

“Artikel 14 Vaststelling van de uitkering – Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”

De vraag is: hoe moet de dertigdagen-termijn in art. 14 worden uitgelegd? Is dat een vervalbeding of iets dergelijks? Of zijn het loze woorden? De Hoge Raad realiseert zich dat hij zich op glad ijs bevindt, want uitleg is aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter. Maar omdat het een prejudiciële vraag betreft van de feitenrechter, kan de Hoge Raad moeilijk anders dan te beginnen met uitleggen. En dus overweegt hij:

“(…) Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Hoewel uitleg van contractuele bedingen in beginsel behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, moet, nu de rechtbank de betekenis van het beding nog niet heeft vastgesteld, met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vraag of het beding oneerlijk is, worden onderzocht welke uitleg het meest aannemelijk voorkomt. (…)”

 

Uitleg van standaardpolissen

Over de uitleg van polisvoorwaarden heeft de Hoge Raad zich in het verleden al uitgelaten. Het is min of meer vaste rechtspraak dat bij de uitleg van polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld, zoals hier, niet zozeer de Haviltex-maatstaf geldt maar vooral de nadruk ligt op de objectieve factoren zoals de bewoordingen, de context van het document als geheel en een eventuele toelichting bij de polisvoorwaarden. Andere uitingen van de verzekeraar zoals reclamefolders of mondelinge toezeggingen waar de consument op is afgegaan bij zijn contracteerbeslissing, wegen ook mee. De subjectieve bedoelingen van de opsteller van de voorwaarden, de verzekeraar dus, zijn minder belangrijk. Op grond van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is wel toegestaan dat ‘andere openbare bronnen’ worden betrokken bij de uitleg van standaardpolissen. Zo werd in het verleden wel toegestaan dat bij de uitleg van een standaard opzetclausule in een aansprakelijkheidsverzekering naast de tekst daarvan ook de openbare toelichting van het Verbond van Verzekeraars (afgekort: het Verbond, dat is de branchevereniging waar veel verzekeraars bij zijn aangesloten) werd betrokken en dat een publicatie in het WPNR (een juridisch tijdschrift) als openbare bron kon worden gezien waar de bedoeling van de opstellers van een Verbondsregeling uit mocht worden afgeleid. Vanzelfsprekend is dit naar mijn mening niet, zeker niet bij standaardpolissen die aan consumenten worden verkocht. Er is natuurlijk geen consument die Verbondsregelingen leest, laat staan het WPNR.

 

Opmerkelijk én problematisch

De Hoge Raad zet zich aan de taak om te onderzoeken welke uitleg van art. 14 het meest aannemelijk voorkomt. Eerst geeft hij het standpunt van de verzekeraar weer:

“(…) [verzekeraar] betoogt dat de in het beding vormgegeven procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling harerzijds en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De bezwaartermijn die in de laatste zin van het beding is opgenomen, is volgens [verzekeraar] bovendien geen vervaltermijn. Dat betekent volgens haar dat wanneer de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, bij de verzekerde het initiatief komt te liggen om aan te tonen dat het standpunt van de verzekeraar ter zake van de mate van arbeidsongeschiktheid onjuist is. [verzekeraar] heeft deze uitleg onderbouwd door te verwijzen naar toepasselijke protocollen van het Verbond van Verzekeraars. Namens [eiser] wordt die uitleg betwist: volgens hem verschiet ‘het standpunt’ van kleur na ommekomst van de korte verval- of protesttermijn, waarna de verzekerde wordt geacht voor eens en voor altijd met het standpunt te hebben ingestemd. (…)”

De verzekeraar stelt zich dus eigenlijk op het standpunt dat de soep niet zo heet wordt gegeten als de tekst van art. 14 misschien suggereert: na dertig dagen is de verzekerde zijn rechten niet kwijt. Bovendien kan de verzekerde altijd een beroep doen op een ‘protocol’ van het Verbond, waar ook deze verzekeraar lid van is. Het protocol waar de verzekeraar zich op beroept, is het Protocol bij claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen 2016 van het Verbond. Uit dat protocol zou blijken, aldus de verzekeraar, dat de verzekerde ook nadat de verzekeraar een standpunt heeft ingenomen over het arbeidsongeschiktheidspercentage, een second opinion kan zoeken.

Dit standpunt van de verzekeraar is opmerkelijk én problematisch. Het standpunt is allereerst opmerkelijk omdat het niet vaak voorkomt dat een verzekeraar bij wijze van verweer stelt dat de eigen polisvoorwaarden niet al te serieus moeten worden genomen. Het standpunt is bovendien om meerdere redenen problematisch:

  • Een protocol waar een verzekeraar uit hoofde van haar lidmaatschap van het Verbond aan is gehouden, maakt niet zomaar deel uit van een verzekeringsovereenkomst, en dus is het niet gegeven dat het onderdeel van de uitleg kan zijn
  • Voor een contracterende consument die een economische beslissing wil nemen en daarbij zijn best doet om polisvoorwaarden te vergelijken, is niet op voorhand zonneklaar is hoe deze ‘samengestelde uitleg’ – het lezen van de polisvoorwaarden in het licht van de verenigingsregels waar de verzekeraar aan gebonden is (maar de verzekerde niet!) – moet worden toegepast, laat staan welke regels ingeval van strijdigheid dan voorrang behoren te krijgen
  • Het Verbondsprotocol 2016 vermeldt uitdrukkelijk het recht op een ‘second opinion’. In de 2011 versie staat dat helemaal niet; daar staat alleen maar dat de verzekerde ofwel moet klagen bij de directie danwel naar het KiFiD of de rechter moet stappen. En: vóór 2011 was er geen protocol. Hoe het mogelijk is dat bij de vraag hoe polisvoorwaarden die in 2001 werden overeengekomen, moeten worden uitgelegd en of deze ‘eerlijk’ zijn, mede gelet moet worden op verenigingsregels uit 2016 (die nota bene dus dateren van ná het moment van afwijzing van de claim), is mij een raadsel.

 

In de blender

Genoeg reden dus om het standpunt van de verzekeraar te verwerpen. Toch volgt de Hoge Raad ­de redenering van de verzekeraar. Allereerst constateert de Hoge Raad dat de tekst van art. 14 geen uitsluitsel geeft over de betekenis en dat deze dus onduidelijk is. Vervolgens geeft de Hoge Raad een set van uitlegregels, waarbij de uitleg ‘contra proferentem’ (art. 6:238 lid 2 BW) een rol speelt, maar ook plaats is voor toepassing van het Verbondsprotocol. De Hoge Raad gooit alle ingrediënten in de blender.

De algemene regels van uitleg van schriftelijke overeenkomsten, gecombineerd met de contra proferentem-regel, het gebruik van openbare bronnen zoals het (latere) protocol van het Verbond van Verzekeraars 2016, brengen de Hoge Raad tot de volgende uitleg:

“3.7.7 De inhoud van het Protocol en inachtneming van de contra proferentem-regel (…) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die [verzekeraar] daaraan geeft (…), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde.”

Met deze ‘samengestelde uitleg’ redt de Hoge Raad art. 14. Er is dus zogezegd sprake van een ‘sauverende uitleg’: een uitleg die het beding redt door het zo uit te leggen dat het onschuldig wordt omdat het een recht op het inschakelen van een eigen deskundige niet uitsluit én de dertig dagen-termijn tot een dode letter maakt.

 

De ‘sauverende uitleg’  als mantel der liefde?

De ‘sauverende uitleg’ van polisvoorwaarden is eigenlijk een mantel der liefde die gebrekkige polisvoorwaarden bedekt. Ik vind dat een ongelukkig signaal aan consumenten en verzekeraars. Rammelende polisvoorwaarden zijn namelijk niet verleden tijd. Een snelle zoektocht op het internet laat zien dat AOV-polisvoorwaarden die vandaag bij grote verzekeraars worden gebruikt, lang niet allemaal even toeschietelijk zijn. Sommigen schrijven netjes uit dat er een recht op ‘second opinion’ is en dat de verzekeraar de kosten daarvan zal dragen, maar anderen doen dat niet of werpen drempels op. Daarvan kan men soms nog zeggen dat de exacte invulling van de ‘second opinion’ aan de verzekeraar voorbehouden is, mits een en ander ‘duidelijk en begrijpelijk’ is opgeschreven. Maar een verzekeraar die bijvoorbeeld bedingt dat de arts bij de ‘second opinion’ alleen wordt vergoed als de verzekeraar het eens is met de keuze voor de arts, heeft de facto een ongeclausuleerde blokkeringsbevoegdheid waarvan de implicaties niet op voorhand helder zijn. En de onbestemde 30-dagen termijn komt ook nog steeds in polissen voor. Zo las ik in een van de voorwaarden de zinsnede ‘Bent u het niet eens met onze vaststelling, dan moet u ons dat binnen 30 dagen laten weten’. Een ander voegde daaraan toe: ‘Doet u dat niet, dan gaan wij ervan uit dat u het met ons eens bent’. Lekker duidelijk. Kortom, het lijkt erop dat Verbondsleden er uiteenlopende praktijken op na houden. Die waarneming komt overeen met een passage in een rapport van het Keurmerk Klantgericht Verzekeren over claimafhandeling:

“Ondanks het feit dat contra-expertise een recht is van de klant, wijst een derde van de keurmerkhouders de klant niet actief op zijn recht. Verder zijn de resultaten mager als het gaat om informatie aan de klant over wie de kosten van contra-expertise betaalt en hoe de keurmerkhouder de hoogte van de kosten daarvoor bepaalt. Iets meer dan de helft van de keurmerkhouders maakt dit duidelijk aan de klant.” (Themarapportage Claimafhandeling oktober 2018)

Let wel: dit zijn niet zomaar leden van het Verbond, het zijn de ‘gold members’ die bovenop hun verbondsverplichtingen zich óók verplichten tot de zwaardere eisen van het genoemde Keurmerk. Het gaat dus niet altijd goed met AOVs. In het licht daarvan zou het m.i. beter zijn geweest als de Hoge Raad iets minder ‘sauverend’ te werk was gegaan. De sauverende uitleg is bovendien onrealistische juristerij waar het bij uitleg in de verhouding tussen verzekeraar en consument ook het gebruik van ‘openbare bronnen’ zoals Verbondsregels toestaat. Misschien dat er bij beurspolissen en andere professionele verzekeringnemers nog sprake van enige realiteitswaarde om dat soort bronnen erbij te pakken, maar van consumenten kan niet worden verwacht dat ze verder kijken dan de polisvoorwaarden. Zelfs de voorbeeldige maatman van de ‘gemiddelde consument’ pakt niet de Verbondsregels erbij om de economische consequenties van zijn beslissing te doorgronden (nog daargelaten dat in dit geval die regels er nog niet waren op dat moment).

 

Minder sauveren, meer prikkelen?

Het gekozen pad van ‘sauverende uitleg’ lijkt mij ook nog eens contraproductief: als we verzekeraars willen stimuleren om hun voorwaarden op orde te maken, dan heeft het geen zin om met een sauverende uitleg iets te lezen in hun voorwaarden wat er in alle redelijkheid niet in te lezen valt, zoals een recht op ‘second opinion’. Dat is van belang omdat het transparantiegebod, de verplichting om polisvoorwaarden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren (art. 6:238 lid 1 eerste zin BW), een fundamenteel doel heeft dat niet wordt gediend wanneer de rechter slecht geformuleerde bedingen oppoetst. Algemene voorwaarden moeten namelijk duidelijk en ondubbelzinnig zijn met het oog op een belang dat de concrete zaak overstijgt: de gemiddelde consument moet bij het vergelijken van verschillende polisvoorwaarden in staat worden gesteld om zowel de grammaticale betekenis te doorgronden als de economische consequenties van wat er in die voorwaarden staat. Dat is nodig om transparantie van voorwaarden in de markt voor verzekeringsproducten te bereiken, zodat consumenten in staat worden gesteld om producten te vergelijken, om op basis daarvan een contracteerbeslissing te nemen en om zodoende door die beslissingen de concurrentieprincipes op de verzekeringsmarkt hun werk te laten doen. Een ‘sauverende uitleg’ met inachtneming van ‘van alles’ wat níet in de voorwaarden staat, prikkelt niet tot die transparantie.

Het was dus misschien beter geweest als art. 14 hier in het nadeel van de consument was uitgelegd en het beding vervolgens automatisch als oneerlijk zou zijn bestempeld. Daarvoor zou de rechter dan een regel moeten hanteren die ons recht momenteel niet echt kent, namelijk: bedingen die niet duidelijk en begrijpelijk zijn, kunnen om die enkele reden worden vernietigd en door de rechter worden vervangen door iets wat duidelijk, begrijpelijk én eerlijk is. En dat hoeft niet per se regelend recht uit de wet te zijn. Het kan naar wenselijk recht ook een andere uitkomst zijn, zoals dat de verzekeraar zich niet meer mag beroepen op het deskundigenrapport en tot uitkering moet overgaan. Ik denk zomaar dat dat de aanpassing van onduidelijke en niet begrijpelijke polisvoorwaarden danig zal versnellen.

 

 

Coming soon: new legislation on collective damages actions in the Netherlands

Leave a reply

 

In the last decade, the Netherlands attracted widespread attention with its successful 2005 Act (‘WCAM’) which facilitates collective voluntary settlement of mass damage. Now, the Dutch are about to take collective redress to a ‘next level’. A new piece of legislation will introduce, on top of the existing framework, a procedure for compulsory mass damages compensation. This statute, the 2019 Collective Redress of Mass Damages Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]), is expected to come into force sometime this year.  Together with prof. Charlotte Pavillon, I wrote a brief introduction to the WAMCA. Here, we recap the main points of the WAMCA.

 

Reasons for introducing the WAMCA 2019

The practice of representative group actions and collective settlement of consumer and capital market claims has mushroomed in the last twenty years in the Netherlands. There are three factors that have helped this development.

Firstly, Dutch law traditionally allows voluntary aggregation of individual claims on the basis of voluntary joinder or consolidation of claims by appointing a lead plaintiff and assigning all claims to him or by giving him a power of attorney to litigate the individual claims.

The second factor is the introduction in 1994 of a general rule on representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) which authorises representative organisations to initiate a collective representative action in the civil courts in the interest of their constituency. Such organisations need to be an association or foundation and their articles of association/foundation and by-laws need to state that their aim is to represent the interests of a specified group of persons or specific and commonly shared interests. In this representative action procedure, the self-proclaimed representative foundation/association (also referred to as ‘vehicles’) may (1) seek a declaratory judgment to the benefit of interested parties that are alleging the defendant has acted wrongfully against these parties, and is thus legally obliged to do something or to abstain from doing something towards them; (2) seek injunctive relief in the form of either a positive mandatory injunction or a prohibitory injunction; (3) seek performance of a contractual duty of the defendant owed to various interested parties; or (4) seek the termination or rescission of a contract between the defendant and various interested parties. The crucial limitation to the representative action has always been that the claim cannot be for damages for the interested parties.

Thirdly, in response to the aforementioned limitation to the representative action, the 2005 Collective Settlement of Mass Damage Act (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade [WCAM]) was introduced. Briefly explained, the WCAM operates as follows. First, an amicable settlement agreement concerning payment of compensation is concluded between the allegedly liable party or parties on the one hand, and a foundation or association acting in the aligned common interest of individuals involved (and injured) on the other. The parties to the agreement then jointly petition the Amsterdam Court of Appeals to declare the settlement binding on all persons to whom damage was caused. These interested persons are not summoned in this procedure but are notified by post or by newspaper announcement. The Amsterdam Court hears the arguments of all interested parties and considers several points concerning the substantive and procedural fairness and efficiency of the settlement (e.g. amount of compensation, adequate representation of interested parties). If the Court rules in favour of the settlement, it declares the settlement binding upon all persons to whom damage was caused and who are accommodated by the settlement, leaving the injured parties covered by the settlement with the opportunity to opt out from the settlement within a certain period. If they do, they may choose to pursue their claims themselves. If they do not opt-out, they are bound by the conditions of the settlement. Since its enactment, the WCAM 2005 has been used in a number of high-profile capital market cases, the most recent example being the Fortis-settlement of EUR 1.3 billion.

Thus, the WCAM can be called a successful tool to efficiently settle and put claims to rest. Since the basis of the WCAM is an agreement and the WCAM-proceedings are initiated by a petition rather than a writ of summons, the Amsterdam Court of Appeals has been able to assume international jurisdiction on the basis of domestic rules of international jurisdiction in petition cases to hear and approve settlements which not only involve injured parties domiciled in the Netherlands but also parties living elsewhere (see the Converium settlement). Whether courts outside the Netherlands would accept the preclusive effect of res judicata in case of WCAM-settlements, remains to be seen but that has not stopped petitioners from submitting settlements in which a ‘mix’ of both domestic and foreign injured parties were involved.

WAMCA main points_Pagina_02

From WCAM to WAMCA

In recent years, a number of issues arose with the existing legal framework. These issues prompted the legislature to consider a new framework for the compulsory compensation of mass damage in a collective procedure.

The first issue consisted of a rather self-evident limitation of the WCAM-framework: it can only work if the alleged wrongdoer is willing to settle. This willingness to settle is influenced by the shadow of the so-called ‘BATNA’, the best alternative to a negotiated agreement. This means that an alleged wrongdoer will ask himself what will probably happen if he does not agree to a settlement. This means that the WCAM will not offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden): why would a wrongdoer enter into a mass settlement if individual claims would not be brought to court because they are too small to bother with at an individual level?

The second issue is the rise of entrepreneurial lawyering and commercially driven ‘vehicles’ in the recent past. Some entrepreneurs have found the use of vehicles (mostly ad-hoc foundations) to stir up consumer sentiments against major compensation, to collect contributions from injured parties and then to try to play into media attention to create momentum and leverage for ‘getting a chair at the negotiation table’, has developed into an aggressive business model which is in fact unproductive for society as a whole. Here, it deserves mentioning that in the Netherlands, anyone can establish a vehicle and set up a contractual chain to syphon off any profits into an incorporated limited company. Although the number of cases in which such abuse was involved, seems limited, the public backlash has been substantial. Most of these vehicles have failed in their actions and a few ‘bad apples’ have in fact succeeded in creating so much negative emotions in court rooms and the corridors of parliamentary power that it has caused the legislature to reign in these practices. Furthermore, the low thresholds to starting up these vehicles sometimes caused a ‘competition’ between vehicles for a ‘chair at the negotiation table’ in certain WCAM-cases. For a wrongdoer it is difficult to assess which vehicle has the best reputation, the biggest constituency or membership and the best organisation to handle the case unless there is transparency and a willingness to disclose such information. However, between the vehicles this information is a ‘trade secret’ and disclosing it may harm their negotiation leverage. The result has been that in certain cases, there were so many vehicles presenting themselves as the ‘true representative’ of the constituency that it became nearly impossible for the wrongdoer to find the right vehicle to settle with (e.g. DSB-Bank insolvency).

The third issue for the legislature was the magnetising effect of the WCAM on foreign claims. In some of the WCAM settlements, there were investors involved who were domiciled in foreign countries. Somehow, policymakers at the Ministry of Justice & Safety considered this to be a bad development. The consequence is that the new 2019 Act introduces substantial hurdles and only allows redress for non-domiciled injured parties on an opt-in basis.

 

The WAMCA  in a nutshell

The 2019 Collective Mass Damages Action Act (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie [WAMCA]) has been promulgated but it has not yet come into force.[1] We expect it to do so later this year. The Act will apply to collective actions initiated on or after the date of entry into force if the underlying event(s) date(s) from 15 November 2016 or later (that latter date being the date of introduction of the Bill to Parliament).[2]

The WAMCA 2019 builds on the three pre-existing instruments of voluntary aggregation, representative group action (art. 3:305a Dutch Civil Code) and the WCAM. The rules on voluntary aggregation and the WCAM will not change after entry into force of the WAMCA. They remain as they are, which means for instance that a voluntary settlement under the WCAM regime will still be possible. What the WAMCA does do, is this:

  1. Like its predecessor, the new general rule (art. 3:305a Dutch Civil Code) retains the possibility of representative group action proceedings initiated by a representative association or foundation (the vehicle) provided it represents these interests under the terms of its articles of association and these interests are sufficiently safeguarded by the governance structure of the association/foundation. However, further requirements for locus standi have been added, so the thresholds for entry into the court process have been heightened.
  2. Next to a declaratory judgment, an injunction to act or abstain from action, the collective action can now also be for collective compensation.
  3. In either case, the group action needs to be published, registered and after a waiting period (deferral of proceedings) an exclusive representative vehicle (or ‘lead claimant vehicle’) is appointed and the court delineates the group of persons who are considered to be part of the ‘precisely specified group’ (in USA parlance: the ‘certified class’).
  4. After step 3, the injured parties have the first option to opt-out from the collective proceedings and pursue their claims individually.
  5. If enough injured parties remain, the court will consider substantive legal questions such as wrongfulness, and – in case of a claim for compensation – fault, damage and causation in the abstract.
  6. If the claim has merits, the court will say so and invite the vehicle and the wrongdoer parties to negotiate a settlement; if this is successful and the court approves the settlement, more or less the same rules as in the WCAM will then apply: the court will declare the settlement binding and a second opt-out opportunity is created.
  7. If, however, there is no settlement or the court rejects the settlement, then the court will itself render judgment, without a second opt-out option. It may dismiss the claim but it may also award damages to the ‘precisely specified group’, if the case is for damages compensation. It has the freedom to make a general compensation scheme (‘damage scheduling’) with fixed amounts, barèmes or other units of calculation per relevant group of injured parties. Whatever the court decides, the decision has res judicata effect for all those who did not opt-out (subject to revision on appeal and cassation).

WAMCA main points_Pagina_03

 

Some relevant characteristics

After this brief introduction, we briefly look at three specific issues: the standing of claim vehicles, the position of foreign interested parties and commercial motives in claims litigation.

 

Standing of the claim vehicle

For a case to be heard on the substantive merits, the vehicle (i.e., a foundation or association with full legal capacity) needs to have standing in court. Under the new Act, any representative vehicle can only have locus standi if it meets certain requirements. These relate to the governance of the vehicle itself but also to the efficiency of having a group action instead of individual actions.

As concerns the governance, the new art. 3:305a Dutch Civil Code states that the vehicle may institute a legal action for the protection of similar interests of other persons, provided that it represents these interests in accordance with its articles of association and these interests are adequately safeguarded. The vehicle needs:

  • to be sufficiently representative, both in view of its constituency and the value of the claims represented;
  • to have sufficient experience and expertise to commence and conduct the action;
  • to have at its disposal a supervisory body;
  • to have appropriate and effective mechanisms for participation or representation in decision-making by persons whose interests are the subject of the legal action;
  • sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action, in which case the legal person has sufficient control over the legal action;
  • a publicly accessible internet page, on which specified information is available, such as on the management structure of the legal person, annual reports, management reports, remuneration of directors and members of the supervisory body and an overview of the status of current proceedings in which the vehicle is involved, and if any fees are charged to constituents, insight in the calculation thereof;
  • to bring evidence that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive that is achieved directly or indirectly through the legal person; and
  • to show it has made attempts to settle the case out of court with the wrongdoer.

If there are ‘foreign elements’ involved, the vehicle also needs to show that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. Such a connection is deemed present when:

  • the vehicle can plausibly argue that the majority of the persons whose interests the legal action aims to protect have their habitual residence in the Netherlands; or
  • the wrongdoer is domiciled in the Netherlands and additional circumstances suggest that there is a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts; or
  • the event or events to which the legal action relates took place in the Netherlands.

By means of exception, the court may decide that the previous strict requirements do not apply to the vehicle if it is clear that it has a genuine charitable cause (such as anti-discrimination or environmental claims). If the legal action is instituted with a non-commercial objective and has a very limited financial interest, or where the nature of the claim of the legal person so demands, the court may suffice with ensuring that past and present directors of the vehicle do not have a profit motive and that the case has a sufficiently close connection to the jurisdiction of the Dutch courts. This exception seems extremely important for group actions for injunction, initiated by small and non-professional associations in the public interest.

As concerns the requirements on the group action itself, the vehicle shall sufficiently demonstrate that instituting the group action is more efficient and effective than instituting an individual claim because the questions of fact and of law to be answered are sufficiently similar, because there is a sufficient number of persons whose interests the claim aims to protect and, if the claim is to obtain compensation, because they both individually and jointly have a sufficiently large financial interest.

 

Foreign interested parties

A vehicle will only have standing in court concerning foreign claims if there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction. If the underlying claims represented by the vehicle meet this requirement, the case can be heard. However, if the case is one for a collective compensation scheme, persons belonging to the precisely specified group who are not domiciled or resident in the Netherlands are only bound by the court imposed scheme if they have opted into the proceedings. To do so, they must inform the court registry in writing that they agree to have their interests represented in this collective action within a time limit to be determined by the court (at least one month).

This means that if a Dutch foundation starts a representative group action for collective compensation in the interest of consumers affected by a Dutch company that has wrongfully caused damage to consumers in Germany and the Netherlands, the court will first test whether there is a sufficiently close connection with the Dutch jurisdiction (see paragraph C.1). If so, the proceedings will affect Dutch consumers who are part of the ‘precisely specified group’ unless they opt out. It will affect the German consumers only if they opt in. Note that this is only the case of a representative group action for collective compensation. It is not the case in a ‘lonestanding’[3] WCAM settlement procedure; there, German consumers can derive benefits from the settlement unless they opt-out.

 

Commercial motives

From the list of requirements, we can glean that the legislature is unhappy with the involvement of commercial motives in group actions. Noble as that cause may be, we think it is rather naïve. As we all know, money ‘makes the world go round’ and group actions are not any different in this respect. What is more, the new procedure is likely to be very expensive due to its length and complexity. The requirement that the vehicle has to show not only that it has sufficient resources to bear the costs of instituting a legal action but also that it has sufficient control of their handling of the case, means that courts may ask for any litigation funding contract to be disclosed. It may also mean that the court will test the contents of such contracts. If there is insufficient control, the case will not be heard. This in turn means that funders will be deterred from financing these group actions: if they cannot control the vehicle strategic choices but may only pay for the consequences, their investment may be jeopardized. We think that this legislative choice will effectively kill any incentive to invest in group actions.

Also, if the remuneration of directors and members of the supervisory body is disclosed and scrutinized, and evidence will need to be brought on the financial motives of past and present directors, chances are that the most experienced persons in this business will not be willing to work any more for vehicles. The only ones who will not be scrutinized, are the attorneys who take on business from the vehicle – provided there will be any vehicles left willing to initiate an action – to work on an hourly-fee basis and who do not run any of the business risks involved in the claim. So, the attorneys can continue to make a decent living out of any vehicle that has enough money to bring a claim.

 

Conclusions

It remains to be seen whether the WAMCA will offer a solution for small-scale damage suffered by many (trivial and scattered damage, Streuschäden), the very issue it aims to solve. Indeed, the solutions such as the strict locus standi rules for the second issue addressed by the WAMCA – i.e., the allegedly growing problem of frivolous litigation by commercially motivated action groups, an issue which we feel has slightly been blown out of proportion – may discourage or even prevent its use. The Dutch legislature has tried to strike the balance between claimants’ and traders’ interests. It however proves difficult to reconcile such diverging interests. Preventing abusive litigation is crucial but we fear that the strict rules may deter the initiation of collective proceedings and funding of typical consumer (low-value!) damages actions. More generally, the new law is worrisome in terms of access to justice as it seems to increase the threshold for bringing other types of group actions, such as injunctions. Regarding the third issue – i.e., the (poorly substantiated) fear for class settlement tourism – the WAMCA only partially closes the Dutch borders. Foreign consumers may still opt in and the option of the ‘lone standing’ WCAM settlement remains open. It is clear, however, that from now on the Dutch judiciary will focus on collective actions which are closely connected with the Dutch jurisdiction, provided there are any actions left for the courts to deal with….

 

[1] Act of 20 March 2019 amending the Dutch Civil Code and the Dutch Code of Civil Procedure in order to facilitate the compensation of mass damages in a representative group action, the Act on the Collective Redress of Mass Damages (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), Staatsblad (Bulletin of Acts and Decrees) 2019 nr. 130.

[2] Art. III.

[3] A settlement procedure, wherein the claimants do not fall back on art. 3:305a Dutch Civil Code for guidance.