In 2019 wees de Hoge Raad het arrest Inscharing. Het ging daar om het gebruik van landbouwgrond tegen betaling om paarden te laten grazen. Nu partijen hun contract de naam ‘uitscharing’ hadden gegeven, was de vraag of ze hadden beoogd of de (dwingende) regels van de pachtovereenkomst daarop moesten worden toegepast. De vraag zo stellen, is de vraag verkeerd stellen, aldus de Hoge Raad. Hij geeft in Inscharing het volgende stappenplan:

“3.2.2 Art. 7:311 BW omschrijft pacht als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verpachter, zich verbindt aan de andere partij, de pachter, een onroerende zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken ter uitoefening van de landbouw en de pachter zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een pachtovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van pacht te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de pachtovereenkomst.

3.2.3 De hiervoor in 3.2.2 besproken vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen – heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een pachtovereenkomst (kwalificatie).”

Eerst Haviltexen (uitleg), en dan kwalificeren met de wettelijke omschrijving in de hand. En of partijen wel of niet wilden dat de regels van pacht van toepassing zouden zijn, dat was niet relevant. Het leek zo simpel. Iets te simpel waarschijnlijk. In 2021 schreef ik naar aanleiding van het arrest Inscharing een stukje Uitleg en kwalificatie: stappenplan of eendentest?, (NTBR 2021/2, p. 35-40). Het woord ‘eendentest’ was een metafoor voor een meer holistische benadering. Die benadering had de Hoge Raad namelijk ook wel eens gebruikt in eerdere uitspraken. Zo benadrukte de Hoge Raad bijvoorbeeld in het Timeshare arrest (2011) dat de overeenkomst als geheel moet worden beschouwd: niet beslissend is of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van een overeenkomst is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van daarvan – in onderling verband en samenhang bezien – van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als een bepaald benoemd contract kunnen worden aangemerkt. Zie bijv. HR:2011:BO9673 (Timeshare), r.o. 4.4.

Deze ‘holistische’ benadering van de ‘eendentest’ is aanmerkelijk subtieler dan het stappenplan van het arrest Inscharing suggereert. Maar wat is de verhouding tussen de twee? Het lijkt erop dat de Hoge Raad onlangs de verhouding van het stappenplan en de eendentest heeft vastgesteld.

In de recente zaak HR:2025:167 (Kinderen vs Portaal)  moest de Hoge Raad oordelen over de vraag of gebruik van een woning tegen betaling een huurovereenkomst was of een gebruiksrecht uit een vaststellingsovereenkomst. Het ging om het volgende. Moeder huurde een woning en haar volwassen kinderen woonden bij haar in. Op grond van de wet zijn degenen die een duurzame gemeenschappelijke huishouding voeren met de huurder van rechtswege opvolgend huurder als deze huurder komt te overlijden (art. 7:268 lid 2 BW). Toen moeder overleed, stelde verhuurder zich op het standpunt dat geen sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding en dat de kinderen het huis dus moesten verlaten.Ook de kinderen gingen daarvan uit. Ze dreigden door het overlijden echter van de een op de andere dag op straat te komen en daarom wilden ze graag wat ‘respijt’ van de verhuurder. Deze stemde in. Partijen kwamen tot een schriftelijk vastgelegde vaststellingsovereenkomst: de kinderen mochten een aantal maanden in de woning blijven tegen betaling van een ‘gebruikersvergoeding’ die overeenkwam met de laatste huurprijs, en ze zagen af van een beroep op het wettelijk medehuurderschap. Het gebruik werd in een opvolgende overeenkomst nog eens kort verlengd. De vraag die vervolgens rees, was of die twee periodes van gebruik tegen vergoeding niet toch als (nieuwe) huurovereenkomst moesten worden gezien. De kantonrechter kwalificeerde de overeenkomst inderdaad als huur, terwijl het hof de ‘holistische’ benadering koos en concludeerde dat geen sprake was van huur. De Hoge Raad volgt deze opvatting. De Hoge Raad overweegt:

“(…) Art. 7:201 lid 1 BW omschrijft huur als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.

Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een huurovereenkomst moet worden aangemerkt, moet eerst door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Nadat aldus de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen – is vastgesteld (uitleg), moet worden beoordeeld of die overeenkomst is aan te merken als een huurovereenkomst (kwalificatie). Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de huurovereenkomst te laten vallen.

Bevat de overeenkomst elementen op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, dan is het mogelijk dat de overeenkomst in de gegeven omstandigheden, gelet op haar inhoud en strekking, in haar geheel beschouwd toch niet als huurovereenkomst moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzondering zich voordoet is mede van belang voor welke situatie partijen een regeling hebben willen treffen en of een kwalificatie anders dan als huurovereenkomst zich in die situatie verdraagt met het dwingendrechtelijke beschermingsregime voor huurovereenkomsten met betrekking tot woonruimte.

3.1.3 In een situatie als de onderhavige, waarin de rechthebbende op een woning de bewoner daarvan op korte termijn tot ontruiming zou kunnen dwingen (…), is het vanwege het aan ontruiming voor de bewoner verbonden nadeel wenselijk dat die rechthebbende niet ervan afziet de bewoner enig respijt te geven op de grond dat hij anders zou moeten kiezen tussen hetzij het laten voortzetten van het gebruik zonder enige (of een geringe) vergoeding, hetzij het sluiten van een huurovereenkomst, met de daaraan voor de bewoner verbonden bescherming. In zodanig geval verzet het dwingendrechtelijke beschermingsregime voor huurovereenkomsten zich niet ertegen dat een afspraak dat de bewoner nog enige tijd tegen vergoeding in de woning zal mogen blijven teneinde naar andere woonruimte om te zien, en de eigenaar dus zolang van ontruiming afziet, niet als huurovereenkomst wordt aangemerkt. De rechtspositie van de bewoner wordt in deze situatie beschermd doordat het aangaan van een overeenkomst waarbij een (verlengde) ontruimingstermijn wordt gegund, op zichzelf niet kan afdoen aan het recht van de bewoner om alsnog aanspraak te maken op voortzetting van de huur op grond van art. 7:268 lid 2 BW, zolang de daarvoor geldende termijn nog loopt. Indien de bewoner alsnog van dat recht gebruikmaakt, heeft de overeenkomst wat betreft het overeengekomen tijdstip van ontruiming geen rechtsgevolg. Dit is anders indien de bewoner ter beëindiging van onzekerheid of geschil over het recht om in de woning te verblijven een vaststellingsovereenkomst met de rechthebbende sluit waarin hij deze eventuele rechten prijsgeeft. Een dergelijke vaststellingsovereenkomst kan immers afspraken bevatten die in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). (…)” [vetgedrukt toegevoegd]

De combinatie van de kwalificatiestappen uit Inscharing en de meer ‘holistische’ benadering heb ik eerder wel geduid als een proces van heen-en-weer gaan tussen uitleg en kwalificatie in het licht van de strekking van wat partijen zijn overeengekomen. De Hoge Raad neemt een andere afslag. Kijk maar naar r.o.v. 3.1.2, waar de Hoge Raad de ‘holistische’ benadering als een uitzondering ziet op het stappenplan. Dat is volgens mij nieuw. In Timeshare komt het woord ‘uitzondering’ niet voor. Het woord komt zo te zien van het hof in Kinderen vs Portaal. Het hof spreekt van een ‘uitzondering’, het cassatiemiddel doet dat, en A-G Valk ook. En de Hoge Raad neemt het woord over en ziet de verhouding dus als een hoofdregel/uitzondering structuur. Dat betekent dus: eerst het stappenplan (uitleggen en kwalificeren) en daarna bij wijze van uitzondering de eendentest (toch niet de gekozen kwalificatie) ….