Category Archives: verbintenissenrecht

Voordeelstoerekening na TenneT/ABB

In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, RvdW 2016, 950 (TenneT Tso BV en Saranne BV / ABB BV en ABB Ltd) verduidelijkt de Hoge Raad de wijze waarop art. 6:100 BW moet worden toegepast.Hier ga ik kort in op de vraag wat die verduidelijking inhoudt. Een uitgebreidere analyse van het arrest valt binnenkort te lezen in mijn annotatie in Ars Aequi.

Voordeelstoerekening is geregeld in Artikel 100 Burgerlijk Wetboek Boek 6 , dat bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht”.

In TenneT / ABB overweegt de Hoge Raad (r.ov. 4.4.3):

“Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.(…)”

Dit levert het volgende beeld op. Uit de wettekst volgt dat sprake moet zijn van ‘een zelfde gebeurtenis’ die naast schade ook voordeel heeft opgeleverd voor de benadeelde. Dat is de eerste stap van condicio sine qua non-verband (nee, ik ga hier niet in op de condicio/conditio-discussie…). Als aan dat vereiste is voldaan, dan kan het voordeel ‘in rekening worden gebracht’ (verrekening of toerekening) voor zover dit redelijk is. Het ‘in rekening brengen’ is in wezen salderen van voordelen en nadelen. De redelijkheid bepaalt of en in hoeverre het voordeel toegerekend kan worden aan dezelfde gebeurtenis als die welke de schade veroorzaakte. De redelijkheidstoets is dus de tweede stap en in dat kader dient, zo geeft de Hoge Raad aan, de maatstaf van art. 6:98 BW per analogiam te worden toegepast. Dat betekent dat voor toerekening van voordeel slechts het voordeel in aanmerking komt dat in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat het voordeel hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze toerekening in twee stappen is een kopie van wat normaalgesproken ook gebeurt bij toerekening van nadelen: ook daar toetst men eerst of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis de schade teweeg heeft gebracht (condicio sine qua non-verband) en daarna toetst men of het gevolg in redelijkheid aan die gebeurtenis kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.

Het is goed dat de Hoge Raad deze twee stappen duidelijk scheidt. In het verleden heeft hij zich in dit verband wel eens onzuiver en zelfs verhullend uitgedrukt: daar waar hij soms leek te refereren aan de eerste stap, condicio sine qua non-verband, had hij in werkelijkheid de tweede stap in gedachten. Op die ongelukkige arresten wordt, zo vermoed ik, gedoeld met de zin: “Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug”.

Aldus begrepen komt de Hoge Raad bijvoorbeeld terug van de formulering uit Van Straaten / Brandts en Scharis (2002), waar als maatstaf werd gehanteerd of het voordeel “in voldoende causaal verband” staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, waarna de rechter vervolgens ‘vrij’ is om bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt.

Ook lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van de formulering die werd gebezigd in Vos / TSN (2009). Daar ging het om een overeenkomst op grond waarvan TSN zich tegenover Vos verplichtte om voor de duur van vijf jaren de opleggers van Vos te onderhouden en repareren. Vos pleegde vervolgens wanprestatie en TSN verkreeg ontbinding en schadevergoeding. Daarbij werd zijn winstderving als uitgangspunt genomen: als Vos gewoon opleggers was blijven aanleveren en de facturen die daarop zouden zijn gevolgd, had voldaan, dan zou TSN over de vijf jaren een winst hebben gerealiseerd ter grootte van een kleine € 600.000. Vos stelde echter dat van deze winst nog een bedrag afgetrokken moest worden: omdat TSN andere opdrachten had aangenomen en daarmee vervangende omzet en dus winst heeft gerealiseerd, moesten die winsten ofwel afgetrokken worden van de gestelde winstderving (dus in de fase van schadebegroting) ofwel als voordeel worden toegerekend in de zin van art. 6:100 BW.

De Hoge Raad verwerpt beide standpunten. Allereerst oordeelt hij dat het hof juist had geoordeeld door te beslissen dat de winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed was op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. En vervolgens verwerpt hij het beroep op voordeelstoerekening met de redenering:

 “(dat) TSN schade (heeft) geleden door de – op de tekortkoming van Vos gebaseerde – ontbinding, en voordeel (heeft) gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW.”

Die formulering zal de Hoge Raad na TenneT / ABB denkelijk niet nog een keer gebruiken, al was het maar omdat de wijze waarop men ‘een zelfde gebeurtenis’ toepast, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden. Ik denk (hoop) overigens niet dat de uitkomst in Vos  / TSN radicaal anders geweest zou zijn onder de nu aanvaarde maatstaf. Aannemelijker (juister) lijkt mij dat de rechter zo mogelijk zou hebben geoordeeld dat, ook als men wil aannemen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen enerzijds de tekortkoming van Vos (en de daaropvolgende ontbinding) en anderzijds de winst die TSN vervolgens maakte uit overeenkomsten die hij kon sluiten door de vrijkomende capaciteit, het genoten voordeel gezien de aard van de aansprakelijkheid niet als een gevolg van de tekortkoming kan worden toegerekend. Die aard is namelijk contractuele aansprakelijkheid en daarbij weegt dat winstverwachting voor de crediteur deel uitmaakt van de kern van de beloofde prestatie; het reduceren van die kern door voordeeltoerekening zou hem niet alleen ontnemen waar hij contractueel recht op heeft maar zou bovendien een bonus op wanprestatie zijn.

 

Twee bedenkingen bij HR 16 oktober 2015 (overwaarde-arrangement)

Waar gaat het om?

In dit blog bespreek ik het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023). Het is voor de financieringspraktijk een belangrijke uitspraak, maar ook voor de ontwikkeling van de leerstukken van pandrecht en hoofdelijkheid in faillissement. Ik bespreek kort de uitspraak en formuleer dan twee bedenkingen.

Wat is een overwaarde-arrangement? Het is een contractuele voorziening die bevriende geldschieters (bijv. een bank en een financieringsmaatschappij of leasemaatschappij die tot hetzelfde concern behoren) gebruiken om elkaar aan voorrang via pand te helpen in verhouding tot een en dezelfde cliënt (hierna: de geldnemer). Het werkt ongeveer als volgt. Als geldnemer X een bedrag van 100 verschuldigd is aan geldschieter Y, maar hij tot zekerheid daarvan pandrecht aan Y heeft verleend op een goed dat bij executie 150 waard blijkt te zijn, dan zal na executie door Y de overwaarde aan de geëxecuteerde X teruggegeven moeten worden (art. 3:235, 253 en 270 BW). In een eventueel faillissement van X komt de overwaarde dan dus aan de gezamenlijkheid van crediteuren toe. Een andere geldschieter, bijvoorbeeld Z, die ook graag zekerheid had gewild, vist dan achter het net. Natuurlijk zou Z tijdig een tweede pandrecht hebben kunnen bedingen en doen vestigen, maar het overwaarde-arrangement wordt gebruikt als een eenvoudiger alternatief door gelieerde, ‘bevriende’ geldschieters onderling.

Als Y zich namelijk tegenover Z op voorhand hoofdelijk verbonden verklaart of zich borg stelt voor de schulden van X aan Z, indien en voor zover er na uitwinning overwaarde blijkt te zijn, dan verklaart Y zich in zoverre hoofdelijk medeverbonden voor de schulden van X aan Z. En Z doet hetzelfde tegenover Y. Raakt X vervolgens in verzuim tegenover zowel Y als Z en gaan deze laatsten over tot executie, dan kan bijvoorbeeld blijken dat Y een vordering van 100 heeft op X en het verpande goed 150 opbrengt. De overwaarde is dus 50. Maar Y is ook aansprakelijk tegenover Z, dus Z zal Y inmiddels hebben aangesproken uit borg of hoofdelijkheid sec tot betaling van ten hoogste 50.

Gaat Y tot betaling van 50 aan Z, dan heeft hij vervolgens een regresvordering ex art. 6:10 BW (regres bij hoofdelijkheid) op X. Tot zekerheid van betaling van die regresvordering van 50 had X al op voorhand pandrecht gevestigd ten behoeve van Y op het betreffende goed dat later 150 bleek op te brengen. Immers, helemaal aan het begin van de constructie had X in overeenstemming met art. 3:231 BW pand gegeven tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van Y op X, uit welken hoofde ook.

Het overwaarde-arrangement is in het wederzijdse belang van de ‘bevriende’ geldschieters Y en Z. De instemming van X is strikt genomen niet nodig, want X verpandt zijn goederen aan Y respectievelijk Z voor al hetgeen deze te vorderen hebben of zullen krijgen op X, uit welken hoofde dan ook. In beginsel laat art. 3:231 BW toe dat voor toekomstige vorderingen goederenrechtelijke zekerheid wordt gesteld; de bepaalbaarheidseis die daar wordt genoemd, wordt ruim opgevat.

Om die reden vallen dus ook eventuele regresvorderingen van Y op X onder de dekking van de gestelde zekerheid, maar voor de houdbaarheid van het arrangement is dan wel van belang of pandhouder Y in een eventueel faillissement van X de regresvordering, die pas ontstaat na faillietverklaring van X, onder die dekking van het pandrecht mag brengen.

Over die vraag heeft de Hoge Raad in het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023) in de context van het overwaarde-arrangement een belangwekkende uitspraak gedaan. Het arrest sauveert het overwaarde-arrangement maar onderwerpt het tevens aan nadere voorwaarden. Probleemloos is het arrest niet. Ik leg dat uit.

Hoe oordeelde de Hoge Raad op 16 oktober 2015?

In essentie oordeelt de Hoge Raad in De Lage Landen dat in de eerste plaats van belang is of het regresrecht uit het overwaarde-arrangement het wettelijke regresrecht van art. 6:10 BW betreft of dat sprake is van een contractueel regresrecht. Die tweede vorm komt tot stand door partij-afspraak tussen regresgerechtigde en regresplichtige en kan men door partijwil ook al direct en dus vóór betaling van de hoofdschuld laten ontstaan bij wijze van voorwaardelijk vorderingsrecht (rov. 3.3.2).

Dit onderscheid tussen wettelijk en contractueel regresrecht maakt de Hoge Raad met een duidelijk doel: het eerste kan in faillissement kennelijk níet onder een vóór faillissement gevestigd (ook wel: anterieur) zekerheidsrecht worden gebracht en het tweede mogelijk wel. De Hoge Raad bepaalt namelijk in rov. 3.4.1:

“(…) dat een pandhouder zich in faillissement op de verpande goederen kan verhalen niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een overwaarde-arrangement. Indien op de verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een vóór het uitspreken van het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en de pandgever/hoofdschuldenaar waaruit die vorderingen voortvloeien. Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.

Het wettelijke regresrecht van de borg wordt onvoldoende ‘sterk’ geoordeeld:

 “3.4.2 Door de borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:865 BW). Deze rechtsverhouding kan op zichzelf nog niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet, waaruit, in het geval dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, diens regresvordering voortvloeit. Die rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.

3.4.3 Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is op gelijke voet als het arrangement waarop het arrest Bannenberg ziet.”

Om kort te gaan: de Hoge Raad oordeelt dat een pandhouder staande het faillissement van zijn pandgever verhaal mag nemen op de opbrengst van de vóór faillissement gevestigde pandrechten voor een post-faillissementsvordering, mits de gezekerde vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Echter, de wettelijke regresverhouding tussen borg en hoofdschuldenaar kan niet worden aangemerkt als een ‘afdoende’ rechtsverhouding; nodig is dat de hoofdschuldenaar/pandgever partij wordt bij of toetreedt tot het contractuele arrangement en dus het regresrecht (mede) een contractuele grondslag heeft.

Als ik het goed begrijp, is de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad ongeveer als volgt. Zou een debiteur X een zekerheidsrecht op hetzelfde goed willen geven aan respectievelijk Y en Z, dan zou men in termen van eerste en tweede pandrecht moeten denken. Voor een dergelijke verpanding zou onder meer vereist zijn dat X de wil heeft om Z een voorrangspositie te geven boven andere crediteuren. Zou het Y en Z nu toegestaan zijn om zonder die instemming van X – immers, een borgtocht tussen schuldeiser Z en borg Y voor de schulden van hoofdschuldenaar X kan gesloten worden door Y en Z zonder enige betrokkenheid van X (en hetzelfde geldt waarschijnlijk voor onbenoemde vormen van hoofdelijke schuldigverklaring) – als het ware ‘de overwaarde te verpanden’ aan Z, dan bereikt men via het arrangement iets dat niet zou kunnen met rechtstreekse verpanding aan Z. Immers, daarvoor zou expliciete instemming van X (d.w.z. titel, verpandingshandeling) nodig zijn. En omdat instemming daar nodig is, is het hier ook nodig, zo vat ik de Hoge Raad samen. Als dit inderdaad de ratio decidendi is – het blokkeren van een ‘sluiproute’ ten nadele van de concursus creditorum – dan begrijp ik de gevolgde redenering beter: zonder de uitdrukkelijke wil om voorrang door vestiging van een zekerheidsrecht te verlenen, mag deze voorrang niet ontstaan.

Bedenkingen

Dat de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad te volgen is, wil nog niet zeggen dat de uitspraak probleemloos is. Ik bespreek hier twee bedenkingen.

Eerste bedenking: toekomstige vorderingen exit?

Het lijkt er op dat de Hoge Raad heeft beslist dat partijen zelf in de hand hebben om te bepalen wanneer vorderingsrechten ontstaan. In rov. 3.3.2) ligt besloten dat vorderingen die zonder nadere partijafspraak als toekomstige vorderingen gekwalificeerd zouden worden, door partijafspraak reeds eerder als bestaand gekwalificeerd kunnen worden. Als dat juist is, en als die conclusie ook buiten de lijnen van het overwaarde-arrangement en regresrechten getrokken mag worden, dan leidt dat tot het volgende. De vorderingsrechten tot betaling van de maandelijkse huursom van een verhuurder op zijn huurder ontstaan volgens vaste rechtspraak met het verschaffen van het huurgenot. Maar als in de huurovereenkomst is bepaald dat met de aanvang van de huurovereenkomst alle toekomstige huurtermijnen beschouwd moeten worden als nu reeds bestaande vorderingsrechten onder opschortende voorwaarde van verschaffing van huurgenot, dan hebben partijen die toekomstige vorderingen op voorhand ‘omgezet’ naar nu reeds bestaande vorderingen. Contractvrijheid tussen verhuurder en huurder, kan men zeggen. Maar ook een potentiële bron van uitholling van het verhaalsvermogen van de verhuurder. Overigens verwijst de Hoge Raad (rov. 3.5) nog wel naar de faillissementspauliana als mogelijke remedie tegen benadeling van (de gezamenlijkheid van) crediteuren, maar het is algemeen bekend dat een dergelijke actie niet eenvoudig slaagt. Het is meer een doekje voor het bloeden dan een reëel tegenwicht, dunkt me, tenzij we er vanuit kunnen gaan dat het contractueel vervroegen van ontstaansmomenten van vorderingsrechten per definitie een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van crediteuren oplevert (maar dat lijkt me onwaarschijnlijk).

Als ik de consequenties van de uitspraak van de Hoge Raad doorreken, kom ik tot de conclusie dat al die reeds bestaande huurvorderingen nu al volledig rechtsgeldig aan één geldschieter verpand kunnen worden. Heeft de Hoge Raad dat echt zo bedoeld? Het toestaan van het contractueel omzetten van toekomstige naar bestaande vorderingsrechten vergt kortom nadere doordenking. Die doordenking vinden we niet in De Lage Landen, maar ze is wel nodig om het leerstuk van beschikking over toekomstige vorderingen op dit punt te verduidelijken.

Tweede bedenking: koude soep

Mijn tweede bedenking betreft de ‘achterstelling’ van het wettelijk regresrecht ten opzichte van het contractuele regresrecht. Vooropgesteld moet worden dat volgens het criterium van art. 3:231 BW de vordering ‘voldoende bepaalbaar’ moet zijn ten tijde van de vestiging (naar gangbare inzichten is de frase ‘uit welken hoofde ook’ voldoende). Daarnaast geldt de beperking van art. 132 Fw dat de posterieure vordering moet voortvloeien uit een ten tijde van faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Ook in art. 136 Fw wordt gesproken van een rechtsverhouding. Dat posterieure regresrechten van Y resp. Z op X hun rechtstreekse grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, valt moeilijk te betwisten. Dat is namelijk de anterieure hoofdelijkheid. Maar dat is niet genoeg; de Hoge Raad eist dat de rechtsverhouding een specifieke rechtshandeling is,

“omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan”.

Die specifieke rechtshandeling mag niet uitsluitend tussen pandgever en pandhouder hebben plaatsgevonden, maar moet kennelijk tussen de pandgever en alle betrokken financiers plaatsvinden. De rechtshandeling waarbij X pandrecht vestigt ten behoeve van Y voor al hetgeen Y van X te vorderen zal krijgen, is niet voldoende rechtvaardiging. Dat betekent dan vermoedelijk ook dat X aan Y geen ‘blanco cheque’ kan afgeven van het type “hierbij verpand ik tot zekerheid van alle vorderingen, daaronder begrepen eventuele regresvorderingen van Y op mij uit hoofde van borgstelling in het kader van een overwaarde-arrangement”. Nee, de rechtshandeling moet er een zijn waarbij X toetreedt tot of direct partij is bij de (borgtocht)overeenkomst tussen Y en Z.

Dat klinkt als een flinke eis, maar ik betwijfel of die soep werkelijk zo heet wordt gegeten als de Hoge Raad haar opdient. Sterker nog, ik vraag me af of hier geen koude soep wordt opgediend. Wat te denken van de clausule waarbij X aan Y volmacht geeft om mede in naam van X in te stemmen met c.q. toe te treden tot een eventuele borgtocht tussen Y en gelieerde vennootschappen in het kader van een overwaarde-arrangement? Uit eerdere rechtspraak weten we dat de Hoge Raad niet moeilijk doet over volmachten bij zekerheidsconstructies (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, AA 2012/6, p. 455 (Dix qq/ING)), dus het is nog maar de vraag of het wilselement werkelijk veel voorstelt. En dat is eigenlijk het wezenlijke punt: door nadere eisen te stellen aan de ‘rechtsverhouding’ wil de Hoge Raad enerzijds het wilselement aan de zijde van de zekerheidsgever, dat het fundament is voor prioriteit bij pandrecht, in ere houden, maar doet dat in een omgeving waar de rechtsfiguur van de onherroepelijke generieke verpandingsvolmacht al zoveel wilskracht heeft weggezogen uit de zekerheidsgever dat de vraag is of hier niet slechts lippendienst wordt bewezen aan het wilselement bij verpanding.