Een ongekende maatschappelijke crisis

De uitbraak van het coronavirus leidt in veel landen tot verlies van mensenlevens en gezonde levensjaren. De pandemie die het virus veroorzaakt, betekent niet alleen een acute overbelasting van de gezondheidszorg maar geeft ook reden tot de afkondiging van zeer ingrijpende maatregelen zoals winkelsluitingen, reisrestricties, straat- en samenscholingsverboden en het opvorderen van schaarse essentiële goederen zoals persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. De economische schade die deze pandemie veroorzaakt, is ongewoon groot: van de ene op de andere dag viel bij veel bedrijven de omzet terug naar vrijwel nul. Of zij snel weer op de been zullen komen, is op dit moment niet te zeggen. De economische noodmaatregelen die regeringen treffen om de economie op de been te houden, zijn in elk geval ongekend.

Voor beoefenaren van het privaatrecht betekent de coranacrisis dat zij hun kennis van leerstukken als onmogelijkheid, overmacht en onvoorziene omstandigheden moeten afstoffen. Op de langere termijn zullen we zien of de coronacrisis een ‘turning point’ zal blijken te zijn voor een aantal van die leerstukken, zoals de Eerste Wereldoorlog, de Duitse hyperinflatie en de crisisjaren bij elkaar genomen de basis legden voor de opkomst van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden. Voor dat leerstuk en hoe het is gecodificeerd in art. 6:258 BW, wil ik hier kort aandacht vragen. In een aantal blogs dat onlangs verscheen, is namelijk gesuggereerd dat bij wijze van terugvaloptie een soort standaardverdeling aangehouden kan worden: fifty – fifty. Oftewel: share the burden. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“De menselijke solidariteit en het rekening houden met elkaar in tijden van nood kent ook een juridische pendant: naar mijn mening rust op contractspartijen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), waartoe de corona-crisis gerekend moet worden, in eerste instantie een heronderhandelingsplicht en indien partijen daar niet uitkomen een gang naar de rechter om tot contractaanpassing te komen. Uitgangspunt dient daarbij naar mijn mening te zijn dat het nadeel 50/50 verdeeld moet worden.”

Die laatste suggestie behoeft naar mijn mening (veel) nuancering. Onderhandelen is altijd goed, maar een uitgangspunt van 50/50 verdeling van nadeel, zie ik niet zo zitten. Ik denk dat de rol die art. 6:258 BW kan spelen in tijden van corona, toch wel enkele beperkingen heeft. Of art. 6:258 BW iets kan bijdragen aan het ‘verdelen van smart’ is namelijk afhankelijk van de context waarin het artikel wordt ingeroepen. In veel gevallen heeft een contractspartij er kort gezegd niets aan en een panacee voor alle coronamalaise is het in elk geval niet. Ik licht een en ander toe; allereerst vat ik kort het werkingsbereik van het artikel samen en daarna ga ik in op de beperkingen van het artikel.

Werking van art. 6:258 BW

Art. 6:258 BW bepaalt dat een van de contractspartijen het initiatief kan nemen om voor de rechter te vorderen dat de overeenkomst wordt gewijzigd of geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden ‘op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’.  De rechter mag aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht toekennen. Onvoorziene omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een ernstige verstoring in de waardeverhouding, de onbereikbaarheid van het doel van de overeenkomst of een aanzienlijke economische verzwaring van de nakoming voor een van de partijen. Bij de toepassing van art. 6:258 BW moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Art. 6:258 BW is dwingend recht, aldus art. 6:250 BW.

Er zijn een aantal stappen die moeten worden gezet als er een beroep op wordt gedaan:

• Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden – daarvan is sprake als er na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden ontstaan die niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst.  Of iets in abstracte zin voorzienbaar is (in theorie is veel voorzienbaar maar wordt er eenvoudigweg geen rekening mee gehouden omdat bijvoorbeeld de kans als heel klein wordt ingeschat), is niet de maatstaf. Het gaat erom of partijen in deze overeenkomst hebben voorzien – uitdrukkelijk of stilzwijgend – in deze omstandigheden. Een verzekeringsovereenkomst die dekking uitsluit ingeval van pandemie, voorziet in de ontstane omstandigheden. Een overeenkomst met een opzeggingsmogelijkheid op grond van onvoorziene omstandigheden, voorziet er mogelijk ook in.
• De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten – dit is een flinke drempel want de hoofdregel is nu juist dat afspraak afspraak is. 
• De rechter mag de vordering afwijzen indien de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2).

Deze stappen zijn te onderscheiden maar niet eenvoudig te scheiden. Bij bepaalde contracten is voor alle betrokkenen op voorhand duidelijk dat prijzen variabel en soms zelfs volatiel kunnen zijn; bij dat soort contracten is de prijsvaststelling een risicotoedelingsmechanisme. Hoe langer de periode tussen prijsvaststelling en prestatie is, des te waarschijnlijker dat partijen rekening hebben gehouden met fluctuaties. Partijen kunnen op die manier stilzwijgend geacht worden bepaalde schommelingen te hebben verdisconteerd in hun overeenkomst. Of kan worden gezegd dat partijen ook de extreme wijzigingen die zich door coronacrisis kunnen voordoen, hebben verdisconteerd, is een kwestie van uitleg. Zeker als het contract ‘ventielen’ kent (bijv. bij een prijswijziging buiten een bepaalde bandbreedte), is toepassing van art. 6:258 BW onwaarschijnlijk.

Kortom: de rechter heeft dus de mogelijkheid om te weigeren om tot wijziging of ontbinding over te gaan: (a) wanneer partijen stilzwijgend of uitdrukkelijk in de omstandigheden hebben voorzien in hun overeenkomst, (b) omdat de onvoorziene omstandigheden niet zodanig zijn dat de ongewijzigde instandhouding niet zou mogen worden verwacht (lid 1), of (c) omdat de omstandigheden ‘krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen’ voor rekening komen van degene die de wijziging of ontbinding vordert (lid 2). Als de rechter wel meegaat in de eis tot wijziging of ontbinding, heeft hij veel vrijheid. Hij kan geheel of gedeeltelijk ontbinden of wijzigen, ook voor een bepaalde periode (ook met terugwerkende kracht), steeds met het doel het contractuele evenwicht te herstellen. De rechter zal daarbij onder meer letten op de oorspronkelijke risicoverdeling in de overeenkomst. De rechter moet er namelijk voor waken dat een van partijen de omstandigheden aangrijpt om van een van oorsprong ‘slechte deal’ af te komen, zo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:258 BW.

De beperkingen van art. 6:258 BW

De wetgever heeft dus gewild dat art. 6:258 BW terughoudend toegepast wordt. Nu zal men zich misschien afvragen: als de coronacrisis geen onvoorziene omstandigheden zijn, wat dan wel? Dat sprake is van een systeemontwrichting van ongekende omvang, is niet te betwisten. En dus kan het artikel zeker relevant zijn, maar uit het voorgaande blijkt ook dat specifiek naar het betreffende contract en de daaruit voortvloeiende risicoverdeling moet worden gekeken. Bovendien is het goed om de reikwijdte van art. 6:258 BW niet te overschatten.

Ik noem een aantal randen waarbuiten het artikel weinig of niets kan betekenen.

Allereerst komt art. 6:258 BW, zo lijkt mij, feitelijk gezien niet snel in beeld als partijen al een contractuele nooduitgang hebben, zoals annuleringsmogelijkheden, een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid of de mogelijkheid om bij einde looptijd gewoonweg niet te verlengen. Dan komt men eenvoudig uit het contract weg en het lijkt me niet erg waarschijnlijk dat art. 6:258 BW die ‘nooduitgangen’ kan blokkeren.

In de tweede plaats kan het artikel als gezegd niet worden ingeroepen als onvoorziene omstandigheden zijn verdisconteerd of het risico ervan duidelijk ligt bij een van de partijen.

In de derde plaats moeten we ons realiseren dat art. 6:258 BW geen alomvattend instrument van maatschappelijke solidariteitspolitiek is; het nadeel waar art. 6:258 BW over spreekt, ziet niet op de algehele malaise die een contractspartij treft. Als een café zich voor enkele jaren verplicht heeft om minstens een bedrag x aan bestellingen te doen bij een leverancier, dan kan de inzet van art. 6:258 BW wat betreft het nadeel van het café in de verhouding met de leverancier ten hoogste zien op het bedrag x. De leverancier wordt niet medeverantwoordelijk voor de andere lasten die op de schouders van het café drukken zoals loonbetalingen of de huur van het bedrijfspand. Dus ‘het’ nadeel wordt niet verdeeld, ook niet 50/50, maar slechts één aspect van de malaise die partijen treft. Zo kan de leverancier in ons voorbeeld niet al zijn ‘tegennadeel’ in verrekening brengen die ontstaan is vanwege het feit dat een flink aantal van zijn klanten failliet is of zal gaan en zijn omzetperspectief óók danig is veranderd door de coronacrisis. Die malaise houdt namelijk niet verband met dít contract.

Dit laatste voorbeeld laat denk ik ook zien dat bij een plotselinge systeemontwrichting als waar we hier mee te maken hebben, geen alomvattende oplossingen kunnen worden verwacht van art. 6:258 BW. Het artikel heeft een specifiek werkingsbereik en de toepassing ervan (in een bodemprocedure!) is nogal casusafhankelijk. Eenvormigheid zal casuïstische toepassing van art. 6:258 BW niet kunnen bieden. Een systeemschok zoals zich door de coronacrisis voordoet, is waarschijnlijk beter te behappen met gerichte ingrepen zoals wettelijke moratoria, schulduitstel- en schuldsaneringsinstrumenten en andere ingrepen zoals het toestaan van vouchers in plaats van terugbetaling om acute cashflowproblemen het hoofd te bieden.

Opmerkelijk is dat in onze rechtscultuur het kennelijk goed past om met zelfregulering snel te schakelen (ongetwijfeld op departementaal aandringen). Zie bijv. het uitstel van executie, aangekondigd in het Gezamenlijk statement hypotheekverstrekkers over gedwongen verkopen tijdens de Coronacrisis. Voor wetgeving moeten we bijv. bij onze oosterburen zijn. En de overheid speelt natuurlijk een uitzonderlijke rol met maatregelen als de loonsubsidie en de ondersteuning van bedrijven met overbruggingsregelingen en borgstelling voor krediet.

#sharetheburden?

De oproep om het nadeel gelijkelijk te delen, behoeft dus nuancering. Daar komen in elk geval nog twee complicaties bij.

Allereerst deze: #sharetheburden veronderstelt dat art. 6:258 BW primair tot wijziging van de overeenkomst zou moeten leiden. Ik denk dat daar wel het een en ander op af te dingen valt. Het lijkt mij namelijk dat in veel gevallen niet wijziging maar ontbinding logischer is. De gedachte die mede aan de wijzigingsbevoegdheid in art. 6:258 BW ten grondslag ligt, is namelijk om zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de oorspronkelijke risicoverdeling (en dat is dus niet per se 50/50). Maar dat is in veel gevallen helemaal niet goed toe te passen, zodat juist ontbinding de meest logische gevolgtrekking zal zijn. Ik geef een voorbeeld. Stel dat een importeur zich in december 2019 bij contract verbindt tegenover een ziekenhuis tot het leveren van 1 miljoen mondkapjes, te leveren op 31 maart 2020 tegen een stuksprijs van € 1. De inkoopprijs voor de importeur schommelde tussen 2010 en maart 2020 tussen de € 0,40 en € 0,80 en was in december 2019 is € 0,60. De importeur verwacht in december 2019 dus met de transactie een winst van €400.000 te maken. Normaal gesproken koopt de importeur, zoals te doen gebruikelijk in deze internationale branche, de mondkapjes twee weken voor leverdatum (‘just in time’ zoals dat heet) in bij zijn fabrikant in Frankrijk. Omdat de importeur zich toch wat zorgen maakt, belt hij in de tweede week van maart op naar de fabrikant. Die wil nog wel leveren, maar alleen tegen een stuksprijs van € 5. Laten we aannemen dat dat een normale marktprijs is door de enorm gestegen vraag; het is dus geen misbruik van omstandigheden door de producent of iets dergelijks. Als de importeur woord houdt tegenover het ziekenhuis, legt hij € 4 miljoen toe op de transactie. Dat zou zijn faillissement betekenen. Ontbinding zou ertoe leiden dat het ziekenhuis geen andere mogelijkheden heeft om mondkapjes te krijgen. Als op grond van art. 6:258 BW wijziging zou geschieden om het nadeel weg te nemen en ‘zo dicht mogelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst te blijven’, waar zou dat dan op uitkomen? Is het te verdelen nadeel € 4 miljoen en wordt dat 50/50 verdeeld? Dat lijkt me vreemd, want dan vergeten we dat er al € 1 miljoen zou worden betaald door het ziekenhuis volgens het oorspronkelijke contract, dus dat bedrag moeten we toch ook meenemen. Wijzigen we dan het contract zo dat we gewoon de inkoopprijs van € 4 miljoen verdelen volgens 50/50, of is het logischer om de oorspronkelijke omzet/winstverhouding aan te houden: 60 te dragen door ziekenhuis en 40 door importeur? Ik zou hier zelf niet op wijziging uitkomen maar op ontbinding (als niet wegens overmacht dan wegens onvoorziene omstandigheden). Dat is niet #sharetheburden maar mijns inziens wel de meest voor de hand liggende uitkomst.

In de tweede plaats: bij toepassing van het wijzigingsinstrument van art. 6:258 BW lijkt het mij nog een hele kluif om te bepalen wat nu precies ‘het nadeel’ is wanneer we het willen afzetten tegen ‘voordelen’. Tjittes schrijft bijvoorbeeld:

“Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.”

Compenserende overheidsmaatregelen zullen vermoedelijk niet zien op het specifieke contract van partijen maar op de algehele omzetmalaise die de systeemontwrichting teweegbrengt. Geldt in de verhouding tussen verhuurder en huurder die in aanmerking kwam voor een lumpsum crisistegemoetkoming van € 4000, dat bedrag als voordeel? Als het antwoord daarop bevestigend is, komt de vraag op welke voordelen er nog meer toegerekend mogen worden: mag de verhuurder, die ook getroffen wordt, erop wijzen dat de huurder wél overheidssteun geniet om salariskosten van zijn personeel te dragen? Voor je het weet, gaat het helemaal niet meer over art. 6:258 BW en de overeenkomst die daarmee gewijzigd of ontbonden kan worden, maar over de vraag wie het hardst getroffen is door de coronacrisis (die vraag kan trouwens wellicht wel een rol spelen bij toepassing van art. 6:109 BW, als dat artikel in een bepaald geval aan de orde is).

Geen vijftigprocentsregel

Kortom: de coronacrisis is heel ingrijpend. Natuurlijk heeft het de voorkeur om er ‘samen uit te komen’, maar ‘#share the burden’ als motto is echt te kort door de bocht. Voor wat betreft de toepassing van art. 6:258 BW lijkt mij een ‘vijftigprocentsregel’ a la IZA/V. niet aan de orde te zijn. Een dergelijke regel zou arbitraire uitkomsten geven en kan ook voor veel gevallen helemaal geen zinvolle oplossing bieden. De rol van art. 6:258 BW is als geheel bovendien beperkt en ik denk dat we meer heil kunnen verwachten van andere maatregelen en uitlaatkleppen ingeval van een systeemontwrichting als deze.

---

De tekst van dit blog werd afgesloten op 08.04.2020. Met dank aan Thijs Beumers en Thijmen Nuninga voor discussie. Dit blog zal in uitgewerkte vorm t.z.t. als NTBR-redactioneel worden gepubliceerd. Tekstdelen werden ontleend aan een eerder blogje van Alex Geert Castermans en mijzelf.