Tag Archives: Law Commission

Insurance Contracts Act 2014 : Initial Draft Published

On January 14, 2014, the Law Commission and Scottish Law Commission published an initial draft of their Insurance Contract Law Draft Bill for limited consultation.

Following the drastic overhaul of pre-contractual duties of disclosure in consumer insurance contracts with the Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012, the Law Commission and Scottish Law Commission have now turned their attention to ‘non-consumer’ insurance contracts (in other words: B2B insurance).

This first draft contains provisions on ‘the duty of fair presentation’, insurers’ remedies for fraudulent claims, damages for late payment by the insurer. Arguably, the most dramatic move is to abolish the remedy of avoidance for breach of the duty of utmost good faith. In return, however, a subtle system on ‘fair presentation of the risk’ is introduced. According to the Draft, the proposer (i.e., the business applying for insurance) is under a duty to fairly present the risk to the insurance company. This entails both a duty to disclose certain material information on the risk and a duty not to misrepresent the risk. So, much like under the ‘utmost good faith doctrine’ in the Marine Insurance Act 1906 (MIA), the duty of disclosure and duty not to make misrepresentations are blended into one. With the introduction of a ‘duty of fair presentation’, the sections 18, 19 and 20 of the MIA and related common law doctrines will be omitted/abolished.

How does the ‘duty of fair presentation’ work?

It takes some careful reading of the Draft to appreciate the structure of the duty. So, instead of giving a long-winding analysis of the Draft, I decided to visualise the duty in a number of slides. I hope they somehow simplify the accessibility of the Draft itself. Please feel free to reuse with courtesy reference.

Click here for the presentation: fair presentation

The duty of ‘fair presentation’: combining doctrines of misrepresentation and mistake?

The concept of ‘fair presentation’ is not only practically relevant for insurance contracts but may also prove to be doctrinally innovative. So far, the common law has not developed a general theory of a pre-contractual duty to disclose correct material information and to avoid mistake by withholding information or giving incorrect/misleading information. In fact, outside the utmost good faith doctrine there is no general pre-contractual duty to disclose material information. instead, the common law tends to treat issues of misrepresentation and mistake as separate and distinct. Perhaps the introduction of a duty to ‘fairly present the risk’ in insurance law can help to illuminate general contract law discussions in this respect.

Is een rechter te beledigen?

Voor ons Nederlanders blijft de manier waarop de Engelsen omgaan met de  verhouding tussen rechter en partijen verbazen. Die verhouding komt bijvoorbeeld tot uiting in het leerstuk van ‘contempt of court’. Dat leerstuk is in Engeland nog van dagelijkse betekenis.

Het is bijvoorbeeld van toepassing op het werk van juryleden. Er is recent veel te doen geweest over juryleden die strafrechtelijk veroordeeld werden omdat zij twitterden over beraadslagingen, in hun hotel tussen de beraadslagingen door het verleden van de verdachte googleden of zich op een andere manier hun verplichtingen als jurylid veronachtzaamden. Juryverplichtingen niet nakomen is dus belediging van de rechter.

Contempt of court is ook van toepassing op rechterlijke verboden en geboden (zogeheten ‘injunctions’) in civielrechtelijke zaken. Een rechterlijk vonnis om iets te doen of niet te doen, levert niet zozeer tekortschieten tegenover de civiele wederpartij op, maar vooral tegenover de rechter. Zo werd een rechterlijke ‘super injunction’ om niet de identiteit van een overspelige voetballer te onthullen, krampachtig overeind gehouden met de dreiging van ‘contempt of court’ van eenieder die niet de lippen stijf op elkaar hield. Maar het zal niet verbazen dat de kracht van dergelijke ‘injunctions’ waar iedereen zich aan moet houden (ongeacht of men zelf in de rechtszaak betrokken was) niet heel erg sterk is. In deze tijd van internet en social media is er maar één loslippige twitteraar nodig om het hele fundament onder zo’n uitspraak weg te trekken. In Engeland wordt mede daarom momenteel gewerkt aan herbezinning op ‘contempt of court’, onder leiding van de Law Commission.

Intussen zou bezinning in ons recht op de verhouding tussen rechter en partijen ook nuttig kunnen zijn. Het lijkt er op dat in de Engelse rechtscultuur de idee bestaat dat ontzag voor het rechterlijk ambt afgedwongen moet kunnen worden met sanctionering: het niet-naleven van een rechterlijk gebod is belediging van de rechter. Pragmatische Hollanders zetten op het niet-naleven van dat gebod vooral een prijskaartje: het geeft aanleiding om dwangsommen, te incasseren bij de onwillige door de andere partij. Het toezicht op naleving van rechterlijke uitspraken is dus zoveel mogelijk een zaak van partijen en niet van de rechter.

Ook overigens bestaan er in ons recht maar weinig middelen voor rechters – behalve een boze toonzetting in hun uitspraak – om hun onlustgevoelens mee uit te drukken.

Is dat erg? Vinden we het aanvaardbaar dat een civiele partij die in de procedure bewust onwaarheden vertelt of niet alle gevraagde stukken overlegt, slechts een standje krijgt, de procedure wellicht verliest en misschien tot proceskosten veroordeeld wordt (art. 21 Rv.)? Tillema vindt van niet. Zij bepleit zwaardere sanctionering (zie Rake Remedies (2011), p. 330 e.v.).

Wat te denken van ‘beroepsklagers’ die de tijd van de rechter verdoen met hun juridische ‘stalking’? Moeten die op een zwarte lijst geplaatst kunnen worden of anderszins in ‘quarantaine’ gezet kunnen worden? In uitzonderlijke gevallen misschien wel, aldus Bruijnzeel (zie Rake Remedies (2011), p. 281 e.v.) .

En wat kunnen rechters doen die menen dat partijen hun geschil onderling hadden moeten oplossen? Zoals de rechter die onlangs twee partijen en hun advocaten onder uit de zak gaf: ‘Partijen en in ieder geval hun advocaten moeten zich doodschamen om over dit soort trivialiteiten twee gerechtelijke procedures te voeren’.

Maar meer doen dan boos worden, proceskosten compenseren en eisen afwijzen, kan de rechter niet echt…