Tag Archives: oneerlijke handelspraktijk

Hoe een nieuw rechtsgebied ontstond… in de supermarkt

We kennen al het mededingingsrecht en het recht inzake de oneerlijke handelspraktijken. En daartussenin ontstaat langzamerhand het recht van ‘oneerlijke mededingingspraktijken’: gedragingen die niet of nét niet door het gewone mededingingsrecht kunnen worden aangepakt en die ook niet of nét niet onder de omschrijving van oneerlijke handelspraktijk (Afd. 6.3.4 BW) vallen. Een goed voorbeeld van deze ontwikkeling biedt een recent voorstel voor een richtlijn die kleinere actoren in de voedselvoorzieningsketen moet beschermen tegen grotere actoren: het Voorstel voor een Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen d.d. 12 april 2018 (COM (2018) 173 final).

In dit blog een korte samenvatting van het voorstel zoals het er nu ligt en een korte bespiegeling over de implementatievraag (if and when…). Een uitgebreidere bespiegeling volgt binnenkort in het Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken.

Supermarket_in_Austria,_2012

Waarover gaat het voorstel?

Het gaat in dit voorstel om contractbedingen opgelegd door en handelspraktijken verricht door machtige afnemers in de voedselvoorzieningsketen (lees: supermarkten), waar met name kleine toeleveranciers last van hebben. Sommige van die praktijken zijn gewoonweg wanprestatie, zoals halverwege de duur van een contract de voorwaarden eenzijdig wijzigen, maar vaak zijn ze ook tamelijk subtiel en vallen ze binnen de grenzen van wat is toegestaan. En toch gaat dat ten aanzien van een aantal van deze praktijken veranderen, als dit voorstel wordt aangenomen.

Het voorstel keert zich tegen specifieke oneerlijke handelspraktijken van afnemers tegenover leveranciers. De kern is geleden in art. 3 lid 1, dat de lidstaten opdraagt om een verbod in te voeren op een aantal handelspraktijken die worden bedreven door afnemers tegenover leveranciers van voedingsproducten. Ik noem die gemakshalve de praktijken van de ‘zwarte lijst’:

  • Een afnemer een leverancier van bederfelijke voedingsproducten betaalt meer dan dertig kalenderdagen na ontvangst van de factuur van de leverancier, of meer dan dertig kalenderdagen na de datum waarop de bederfelijke voedingsproducten zijn geleverd, als dat later is[3]
  • Annulering op onredelijk korte termijn door de afnemer van een bestelling van bederfelijke voedingsproducten
  • Eenzijdig en met terugwerkende kracht wijzigen van de leveringsovereenkomst wat betreft frequentie van levering, tijdstippen, volume, kwaliteit of prijs
  • De leverancier laten meebetalen aan verspilling door/bij de afnemer.

In art. 3 lid 2 wordt een aantal handelspraktijken verboden indien zij niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen bij het sluiten van de leveringsovereenkomst. Ik noem dat gemakshalve de ‘grijze lijst’:

  • Het recht van retour voor onverkochte voedingsproducten
  • Het bedingen van vergoeding door de afnemer voor opslag, uitstalling of opname in het assortiment
  • Het moeten meebetalen aan de promotie van voedingsproducten en het niet tijdig aankondigen van promotieacties
  • Het moeten meebetalen aan marketingactiviteiten van de afnemer.[4]

De zwarte en grijze lijst betreffen handelspraktijken, en dat is breder dan contractbepalingen. Een supermarkt die bijvoorbeeld een lopend contract openbreekt en een lagere prijs bedingt, pleegt bijvoorbeeld een verboden handelspraktijk die niet per se op een contractbeding terug te voeren valt. Sterker nog: het zal wanprestatie in het wél overeengekomen contract zijn. Het verbod van art. 3 is van dwingend recht en van openbare orde, zo lees ik art. 3 lid 4:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de in de leden 1 en 2 vastgestelde verbodsbepalingen bepalingen van bijzonder dwingend recht vormen die gelden voor elke situatie binnen de toepassingssfeer van de bepalingen, ongeacht het recht dat anders van toepassing zou zijn op de leveringsovereenkomst tussen de partijen.”

Met die laatste zinsnede wordt niet alleen voorkomen dat de afnemer rechtskeuze afdwingt voor het recht van een land buiten de EU, maar ook dat niet-EU leveranciers minder gunstig zouden worden behandeld (mede ter voorkoming van een oneven speelveld voor Europese leveranciers, lijkt mij).[5]

Naast de inhoudelijke normering van art. 3, bevat het voorstel een klachtprocedure bij de aangewezen handhavingsautoriteit; deze autoriteit moet alle gangbare middelen hebben om te informeren, te onderzoeken, te handhaven (en publiceren) en zonodig te beboeten.

Waar in onze wet?

Het begint er dus op te lijken dat een apart rechtsgebied ontstaat, naast de B2C-handelspraktijken en naast het mededingingsrecht, dat van de ‘oneerlijke medededingspraktijken’ (naar het Duitse ‘unlauterer Wettbewerb’) in het algemeen. Tekenend is in dat verband dat ook juist onlangs de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Stb. 2018, 369) in werking trad.Grocery-bag

Waar in onze wet zal de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen terechtkomen? Mij lijkt aannemelijk dat de Nederlandse wetgever – gezien het reeds lang geleden gekozen pad – kiest voor plaatsing in zowel het BW als in een toezichthouderswet. Een aparte wet op ‘mededinging en handelspraktijken’ zoals in naburige landen bestaat, kennen we namelijk niet.

Wat betreft de plaatsing in een toezichthouderswet zou men kunnen denken aan de Mededingingswet of de Wet Handhaving Consumentenbescherming; in het eerste geval zou die wet dan een bredere basis krijgen, te weten mededinging én handelspraktijken, en in het tweede geval zou het beschermingsbereik én de titel van die wet verbreed worden. Anders dan bij de zuiver nationaalrechtelijke Wet Acquisitiefraude (Wet van 29 maart 2016, Stb. 2016, 133) kan de wetgever vermoedelijk niet volstaan met een combinatie van privaatrecht en commuun strafrecht, nu de richtlijn (art. 4) de aanwijzing van een handhavingsautoriteit vereist.

Wat betreft het privaatrechtelijke deel, behelzen de zwarte en grijze lijst zowel handelspraktijken die contractueel zijn afgesproken als handelspraktijken die gewoon wanprestatie opleveren. Toch verwacht ik dat inpassing zal plaatsvinden in of rondom Afd. 6.3.4 (‘misleidende en vergelijkende reclame’). Het opschrift van die Afdeling is sinds 2016 sowieso niet meer accuraat, omdat toen de Wet Acquisitiefraude werd ingevoerd. Die wet voegde aan art. 6:194 de huidige leden 2, 3 en 4 toe, waarin kort gezegd het concept van misleidende omissie als bedoeld in art. 6:193d BW wordt overgenomen voor handelspraktijken tussen ondernemers onderling. Sindsdien betreft Afd. 6.3.4 BW in wezen het bredere thema van ‘oneerlijke medededingspraktijken’, dus plaatsing aldaar en wijziging van het opschrift van de Afdeling zou niet onlogisch zijn. Helemaal gelukkig zou die plaatsing intussen niet zijn, omdat een deel van de zwarte en grijze lijst op algemene voorwaardenproblematiek ziet en dus beter bij art. 6:233 BW e.v. past, terwijl de 30-dagen termijn beter past bij art. 6:119a lid 5 en 6 BW (betaaltermijn en handelsrente). Anderzijds: het ‘opknippen’ van de richtlijn en implementatie op verschillende plaatsen in het BW is ook niet gelukkig, omdat daarmee de samenhang tussen de bepalingen wellicht uit het oog kan raken.

 

Noten

[1] Art. 1 lid 2 ontwerp-richtlijn; art. 2 definieert overigens ook de ‘kleine en middelgrote onderneming’(KMO), maar die definitie lijkt verder niet relevant in de tekst van de voorgestelde richtlijn. De tekst van het ontwerp is met andere woorden, niet waterdicht. Overigens is denkbaar dat het werkingsbereik van de uiteindelijke richtlijn niet beperkt blijft tot de bescherming van KMO’s tegenover machtige inkopers. Zie H. Schebesta e.a. , ‘Unfair Trading Practices in the Food Chain: Regulating Right?’, Wageningen Working Papers in Law and Governance 2018, p. 4-5.

[2] Zie art. 2 ontwerp-richtlijn.

[3] Art. 3 lid 1 ontwerp-richtlijn. Dit verbod mag geen afbreuk doen aan de remedies tegen betalingsachterstand als bedoeld in Richtlijn 2011/7/EU (betalingsachterstanden bij handelstransacties). Het verbod staat niet in de weg aan clausules betreffende margeverdeling als bedoeld in art. 172bis Verordening (EU) 1308/2013.

[4] Als een bijdrage wordt gevraagd voor opslag, uitstalling, opname, promotie of marketing, moet een beredeneerde raming worden gegeven (art. 3 lid 3 ontwerp-richtlijn).

[5] Zie ook de definitie van ‘leverancier’ in art. 2, dat de leverancier definieert ‘ongeacht de plaats van vestiging’.

 

Ain’t no such thing as a free phone

Oh-Yes-its-FREE---iStockOnlangs besliste de Hoge Raad dat een telefoonabonnement met een ‘gratis’ telefoon in een overeenkomst met een consument een overeenkomst van consumentenkrediet (in de zin van de Wck en Titel 7.2A BW) is en ook valt onder de regels van koop op afbetaling (artikel 7A:1576 BW). In deze bijdrage, die gebaseerd is op mijn annotatie van het arrest, ga ik wat uitgebreider op de zaak in.

De Hoge Raad onderzoekt in dit verband de bewoordingen en strekking van de betreffende ‘strekkingsbepalingen’ van artikel 7A:1576 lid 3 BW, artikel 1 Wck en artikel 7:73 lid 2 BW en overweegt dan dat de regels inzake koop op afbetaling en consumentenkrediet de bescherming van consumenten ten doel hebben en dat daarom bij het vaststellen van de strekking van gesloten overeenkomsten bijzonder gewicht toekomt aan het perspectief en het belang van de consument. De vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten zijn niet beslissend, omdat die juist zijn vastgesteld door de aanbieder en niet door de beschermeling.

Vervolgens geeft de Hoge Raad vier overwegingen die tot de conclusie leiden dat de overeenkomst wat betreft de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel moet worden aangemerkt als koop op afbetaling en consumentenkrediet:

  1.  De eerste overweging is dat voor de consument een nieuwe mobiele telefoon in het algemeen zowel in absolute zin als in verhouding tot de periodieke abonnementskosten een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt.
  2. Daarom, en dat is de tweede overweging, moet worden aangenomen dat de beweegredenen van de consument om over te gaan tot het sluiten van het abonnement, mede gelegen is in de wens om de eigendom van het toestel te verkrijgen.
  3. In de derde plaats zal, althans mag, de consument niet verwachten dat hij het toestel geheel kosteloos verkrijgt, gezien de waarde daarvan. Hij zal er rekening mee houden, althans moet er rekening mee houden, dat in de periodieke abonnementsgelden ook een vergoeding voor de verkrijging van het toestel is verwerkt.
  4. De aanbieder zal de gemaakte inkoopkosten geheel of gedeeltelijk willen terugverdienen uit de abonnementsgelden.

Deze vier overwegingen brengen met zich, aldus de Hoge Raad, dat het in overeenstemming is met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenrechtelijke strekking van de hier relevante wetsbepalingen om als uitgangspunt te nemen dat de periodieke abonnementsgelden niet alleen een vergoeding zijn voor de telecommunicatiediensten maar ook strekken tot afbetaling van de koopprijs voor het toestel.

De Hoge Raad komt zodoende tot de conclusie dat een telefoonabonnement inclusief toestel wat betreft de verkrijging van het toestel in beginsel als koop en verkoop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 BW aangemerkt moet worden. De strekking van de overeenkomst – onder welke vorm of benaming dan ook aangegaan, en door de juridische constructie heenkijkend – is namelijk dat het toestel afbetaald wordt in twee of meer termijnen na aflevering. Zodoende strekt de overeenkomst er mede toe om betalingsuitstel te geven en kunnen de periodieke betalingen mede aangemerkt worden als deelbetaling ter zake van de koopsom voor het toestel.

Dezelfde conclusie geldt voor de regels van consumentenkrediettransactie en overeenkomst van consumentenkrediet: zowel de tekst als de totstandkomingsgeschiedenis van de strekkingsbepalingen artikel 1 Wck en artikel 7:73 lid 2 BW wijzen er op dat een objectieve en feitelijke beschrijving van wat het contract doet voorrang heeft boven een ‘formeel-juridische benadering’ die de economische werkelijkheid maskeert en die het dwingendrechtelijke karakter van de beschermingsregels omzeilt.

Daarmee zijn de regels inzake koop op afbetaling en consumentenkrediet van toepassing. Er zijn echter twee uitzonderingen, aldus de Hoge Raad, namelijk indien de aanbieder aannemelijk kan maken dat de abonnementsgelden niet mede strekken tot vergoeding van de eigendomsverkrijging van het toestel of indien de aanbieder, bij overeenkomsten vanaf 25 mei 2011 (i.w.tr. Titel 7.2A), aannemelijk kan maken dat sprake is van zogeheten ‘zacht krediet’.

De uitspraak laat zien dat de juridische kwalificatie van een telefoonabonnement met ‘gratis’ toestel niet eenvoudig is, maar wel verstrekkende gevolgen kan hebben. Zo is artikel 1:88 BW van toepassing is op de koop op afbetaling. Bovendien moet een kredietovereenkomst op papier of andere duurzame drager gesteld worden, moet de overeenkomst de contante prijs van het telefoontoestel vermelden, moet de aanbieder allerlei (precontractuele) informatie verschaffen aan de consument en kan de kredietnemer binnen veertien kalenderdagen na (veelal) de contractsluiting het contract zonder opgaaf van redenen ontbinden. Er zitten dus de nodige addertjes onder het gras bij een ‘gratis’ telefoon. Over deze en andere aspecten schrijf ik deze maand in Ars Aequi.