Tag Archives: toekomstige vorderingen

Acrobatische oefening ECLI:NL:HR:2018:424

In dit blog probeer ik grip te krijgen op HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq). Het is helaas een erg lang blog geworden. Ik durf het bijna niet te zeggen, maar ik heb grote moeite om de oefening in acrobatiek van de Hoge Raad te volgen. Wat volgt is een eerste poging. Ik heb het vast nog niet in de vingers. Commentaar en aanbevelingen meer dan welkom. Here goes…

Supreme_Court_of_the_Netherlands,_The_Hague_06

1. Inleiding

Kunnen vorderingen op de gefailleerde die ontstaan na zijn faillietverklaring (ook wel ‘post-faillissementsschulden’), ter verificatie worden ingediend? Het korte antwoord is nee want de hoofdregel luidt dat ‘post-faillissementsschulden’ de boedel niet raken tenzij het boedelkosten of boedelschulden betreft. Zie immers art. 24 Fw. Maar er zijn uitzonderingen denkbaar. En dus is het lange antwoord: in beginsel niet, maar soms wel. Dat bleek al uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Die rechtspraak was niet erg duidelijk, en in Credit Suisse neemt de Hoge Raad de gelegenheid te baat om duidelijkheid te scheppen. Dat was althans de bedoeling. Ik durf het bijna niet te zeggen, maar ik heb grote moeite om de oefening in acrobatiek te volgen.

De feiten zijn als volgt. CS heeft kredieten verstrekt aan OSX en heeft daarbij bedongen dat OSX ingeval van een ‘Event of Default’ (verzuim van OSX) gehouden zal zijn tot vergoeding van de advocaatkosten die CS dan moet maken. Op enig moment raakt OSX in verzuim en is dus sprake van een ‘Event of Default’. Daarna raakt OSX op 28 april 2015 in surséance van betaling en later wordt zij failliet verklaard. In dat soort gevallen geldt op grond van art. 249 Fw dat de datum van surséance als uitgangspunt mag worden genomen voor de toepassing van het fixatiebeginsel (zie art. 249 lid 1 aanhef en onder 4 Fw). We kunnen er dus als het ware vanuit gaan dat op 28 april 2015 00:00 uur het fixatiebeginsel al in werking trad. Op dat moment waren er uiteraard al advocaatkosten gemaakt door CS en daarna werden er nog additionele kosten gemaakt. Mogen nu die latere kosten óók ter verificatie worden aangemeld, of zijn dat ‘verbintenissen na de faillietverklaring ontstaan’ als bedoeld in art. 24 Fw/249 Fw ?

In deze procedure vordert CS dat de curator van OSX de ná 28 april 2015 gemaakte én de nog te maken kosten ter verificatie toelaat. De grondslag voor die toelating is namelijk een beding in de overeenkomst tussen CS en OSX, en die overeenkomst dateert van vóór faillietverklaring. Het enkele feit dat er een faillissement is uitgesproken, leidt er volgens CS niet toe dat die overeenkomst niet meer zou binden. Dat standpunt komt niet uit de lucht vallen. De HR heeft meermalen geoordeeld dat de bindende kracht niet zomaar eindigt als één van partijen failleert. Maar hoe er gezien het faillissement dan met de gevolgen van de overeenkomsten moeten worden omgegaan, is minder duidelijk. Dat de overeenkomst niet zomaar eindigt met het faillissement is één ding, maar dat die overeenkomst dan ook de boedel ‘leegzuigt’, dat is weer een ander verhaal. Dan zou CS rustig kunnen doorprocederen tegen OSX en de kosten daarvan als faillissementsschuld ter verificatie kunnen indien. Vandaar de vraag aan de Hoge Raad.

 

2. Oordeel Hoge Raad

Op voorhand excuses voor de lange citaten. Het is nu eenmaal een uitgebreide oefening die de Hoge Raad hier toont.

De Hoge Raad neemt een lange aanloop. Allereerst spreekt hij zich uit over de gevolgen van de faillietverklaring voor een bestaande overeenkomst met de gefailleerde, waarbij bovendien de verhouding tussen ‘actief’ en ‘passief’ niet-nakomen door de curator wordt betrokken:

“3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126). Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

Bestaande verbintenissen

3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen.

3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).”

Op deze rechtsoverwegingen kom ik op een andere plaats nog terug. Ik volsta hier met de stelling dat naar mijn mening de Hoge Raad op een dwaalspoor is geraakt met het onderscheid tussen ‘actief’ en ‘passief’ wanpresteren van de curator en dat de categorie ‘intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak’ onvoldoende scherp is gedefinieerd.

Hoe het ook zij, de HR gaat na deze inleidende oefening (r.o. 3.5.1 – 3.5.3) pas écht los. Allereerst bespreekt de HR verbintenissen die ná faillietverklaring ontstaan. In beginsel kunnen die niet worden geverifieerd, maar er zijn uitzonderingen denkbaar:

“Verbintenissen die tijdens het faillissement ontstaan

3.5.4 Het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene geldt in beginsel ook voor verbintenissen die eerst tijdens faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een bestaande overeenkomst. Zoals hiervoor in 3.5.1 is vooropgesteld, geldt immers als uitgangspunt dat het faillissement geen verandering brengt in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan, mag echter niet in strijd komen met het fixatiebeginsel. Dat beginsel staat niet zonder meer eraan in de weg dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen. Dat beginsel brengt echter wel mee dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een dergelijke uitbreiding, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat.

3.5.5 Er is onvoldoende grond om het hiervoor in 3.5.4 overwogene te beperken tot vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande wederkerige overeenkomst. Weliswaar is in de parlementaire geschiedenis uitsluitend voor die overeenkomst uitgesproken dat deze geen invloed ondergaat van het faillissement, maar niet valt in te zien dat dit niet evenzeer heeft te gelden voor andere ten tijde van het intreden van het faillissement bestaande rechtsverhoudingen (zoals rechtsverhoudingen die zijn ontstaan uit een vóór het faillissement gepleegde onrechtmatige daad van de schuldenaar). Ook de rechtspositie die op grond van die rechtsverhoudingen bestaat, dient derhalve in het faillissement gerespecteerd te worden. Een ander oordeel zou, evenals het geval is bij een wederkerige overeenkomst, een ongerechtvaardigde aantasting zijn van de rechtspositie die de wederpartij van de failliet bij het ingaan van het faillissement al heeft op grond van de bestaande rechtsverhouding.

3.5.6 In HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) is niet bedoeld in andere zin te oordelen dan hiervoor in 3.5.4 is overwogen. De overweging in 3.6.1 van dat arrest, dat indien de curator in verband met het belang van de boedel besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds, kort gezegd, een concurrente vordering resteert, is te ruim geformuleerd en dient dan ook met inachtneming van de hiervoor in 3.5.4 genoemde beperking te worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de overweging in 3.7.2 van het arrest, dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.”

Dan gaat de HR nader in op twee bijzondere aspecten: duurovereenkomsten en schadevergoeding wegens kort gezegd wanprestatie en onrechtmatige daad:

“Duurovereenkomsten

3.7.1 Uit duurovereenkomsten kunnen tijdens het faillissement nog verplichtingen ontstaan. Het antwoord op de vraag of de daarmee verband houdende vorderingen voor verificatie in aanmerking komen, wordt bepaald door het hiervoor in 3.5.4 genoemde uitgangspunt en het daar genoemde beginsel. De uitkomsten waartoe dit leidt, kunnen worden toegelicht aan de hand van de volgende voorbeelden van soorten van verbintenissen die bij duurovereenkomsten kunnen worden onderscheiden:

( a)     een duurverplichting van de schuldenaar (bijvoorbeeld het verschaffen van huurgenot of de verplichting die voortvloeit uit een door hem verleende licentie);

( b)    een periodieke verplichting van de schuldenaar waarvoor de wederpartij geen tegenprestatie (meer) is verschuldigd (bijvoorbeeld een maandelijks door de schuldenaar te leveren dienst waarvoor de wederpartij bij jaarabonnement heeft vooruitbetaald);

( c)     een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van de uitvoering van een duurverplichting door de wederpartij (bijvoorbeeld betaling van huur of een licentievergoeding);

( d)    een (al dan niet periodieke) verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van en telkens eerst verschuldigd wordt na en door een (al dan niet periodiek) door de wederpartij te verrichten prestatie (bijvoorbeeld de verplichting te betalen voor periodiek uit te voeren onderhoudswerkzaamheden die de wederpartij in het kader van een raamovereenkomst verricht).

Met betrekking tot deze verschillende soorten verbintenissen wordt als volgt overwogen.

3.7.2 De wet gaat ervan uit dat de ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting – dus de hiervoor in 3.7.1 onder (a) genoemde verplichting – blijft doorlopen in het faillissement (zie in deze zin ook HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995, NJ 1990/661 (Tiethoff/NMB), en het hiervoor in 3.5.3 genoemde Berzona-arrest). Dat is in overeenstemming met het hiervoor in 3.5.1 genoemde uitgangspunt en komt niet in strijd met het fixatiebeginsel, nu het hier gaat om een verplichting die bij het intreden van het faillissement reeds bestaat. De curator heeft in het hiervoor in 3.5.3 genoemde geval (dat de door de schuldenaar verhuurde zaak ten tijde van het intreden van het faillissement al ter beschikking stond van de huurder of op dat tijdstip de licentie al door de schuldenaar was verleend) niet de mogelijkheid om deze verplichting niet na te komen. Hij kan wel gebruik maken van een eventueel in de overeenkomst of de wet geregelde mogelijkheid tot beëindiging.

3.7.3 De vordering die berust op de hiervoor in 3.7.1 onder (b) genoemde verplichting, is eveneens een bij het ingaan van het faillissement reeds bestaande vordering. Zij is overeenkomstig art. 131 lid 1 Fw voor verificatie vatbaar.

3.7.4 Zoals hiervoor in 3.7.2 is overwogen, gaat de wet ervan uit dat een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande duurverplichting blijft doorlopen gedurende faillissement. Dat geldt ook voor de duurverplichting van de wederpartij die de grond vormt van de hiervoor in 3.7.1 onder (c) genoemde verplichting van de schuldenaar om periodiek de tegenprestatie daarvoor te voldoen. Zolang de wederpartij die duurverplichting blijft nakomen, blijft daarom telkens de tegenprestatie door de schuldenaar verschuldigd. Omdat de vordering tot het verrichten van de tegenprestatie aldus voortspruit uit het verrichten van een prestatie waartoe de wederpartij zich al voor het ingaan van het faillissement had verplicht, kan deze vordering ter verificatie in het faillissement worden ingediend. Indien voortzetting van de overeenkomst niet in het belang is van de boedel, dient de curator deze dan ook zo spoedig als volgens de betrokken overeenkomst of de wet (waaronder ook de art. 38a-40 Fw) mogelijk is te beëindigen, teneinde de vordering van de wederpartij niet te doen oplopen.

Het vorenstaande komt niet in strijd met het fixatiebeginsel. Het recht van de wederpartij op de tegenprestatie ligt immers reeds besloten in de rechtspositie zoals deze bij het intreden van het faillissement bestond. Omdat de wederpartij slechts een duurverplichting nakomt waartoe zij zich al vóór het ingaan van het faillissement had verbonden, kan niet worden gezegd dat zij haar aanspraken tijdens faillissement uitbreidt door die verplichting te blijven nakomen, ook niet als pas door die nakoming de vordering tot het betalen van de tegenprestatie ontstaat, en deze vordering bij het ingaan van het faillissement dus als zodanig nog toekomstig was.

3.7.5 Bij de hiervoor in 3.7.1 onder (d) genoemde verplichtingen moet onderscheid worden gemaakt. Als een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst voor de wederpartij de verplichting inhoudt in de toekomst (al dan niet periodiek) prestaties te verrichten, duurt deze verplichting voort tijdens het faillissement. De vordering van de wederpartij tot het verrichten van de tegenprestatie(s) die de schuldenaar voor deze prestaties moet verrichten, spruit aldus voort uit een ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande rechtspositie, en kan ter verificatie in het faillissement worden ingediend. In dit opzicht onderscheidt dit geval zich niet van dat van de duurverplichting van de wederpartij als bedoeld hiervoor in 3.7.1 onder (c). Daarbij is, zoals in 3.7.4 is overwogen, niet van belang of de vorderingen van de wederpartij tot het verrichten van de prestatie of de tegenprestatie ten tijde van het ingaan van het faillissement als zodanig nog toekomstig waren.

Voor zover de hiervoor in 3.7.1 onder (d) genoemde verplichting van de schuldenaar ontstaat als gevolg van een na het intreden van het faillissement door de wederpartij verrichte prestatie, terwijl in de overeenkomst ten tijde van het intreden van het faillissement voor de wederpartij wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het verrichten van die prestatie besloten lag, komt de vordering van de wederpartij tot voldoening van de tegenprestatie echter niet voor verificatie in aanmerking. De wederpartij breidt dan immers haar aanspraken tijdens het faillissement uit door na het intreden daarvan, zonder daartoe gehouden te zijn, nadere prestaties te verrichten die nieuwe vorderingen opleveren, hetgeen in strijd komt met het fixatiebeginsel.

 

Schadevergoeding

3.8.1 Overeenkomstig het hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene kunnen ook vorderingen tot betaling van schadevergoeding die tijdens het faillissement ontstaan, voor verificatie in aanmerking komen indien deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding en verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel zoals hiervoor in 3.5.4 omschreven. In een dergelijk geval is niet van belang of de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement.

3.8.2 Met betrekking tot de schadevergoeding wegens niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, komt het voorgaande tot uitdrukking in art. 37a Fw, dat onder meer bepaalt dat voor verificatie in aanmerking komen vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. Deze bepaling omvat, zoals uit de bewoordingen daarvan volgt, ook het geval dat de vordering tot schadevergoeding eerst tijdens het faillissement ontstaat. De gedachte hierachter leent zich, overeenkomstig het hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene, voor uitbreiding tot vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een verbintenis die pas tijdens het faillissement ontstaat, indien deze verbintenis voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert zoals hiervoor in 3.5.4 omschreven. Dit strookt met art. 37a Fw, waaruit volgt dat indien tijdens het faillissement grond bestaat voor vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, de daaruit voortvloeiende vorderingen ter verificatie kunnen worden ingediend, ook voor zover deze betrekking hebben op de nakoming van de overeenkomst na het intreden van het faillissement.

3.8.3 Een voor verificatie in aanmerking komende vordering tot schadevergoeding kan als zodanig zijn neergelegd in een bij het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst tussen partijen (zie HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). Een dergelijke vordering kan ook direct uit de wet voortvloeien. Daarvan was sprake in het hiervoor in 3.5.6 genoemde arrest Koot/Tideman. Aan de orde was in dat arrest de verplichting van de huurder om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden. Deze verplichting vloeit voort uit de ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande huurovereenkomst en ligt daarin op dat tijdstip al besloten. De daarop betrekking hebbende vordering van de verhuurder levert geen uitbreiding tijdens faillissement van diens aanspraken op. Daarom is in het arrest Koot/Tideman geoordeeld dat deze vordering voor verificatie in aanmerking komt, ook als deze pas tijdens het faillissement ontstaat.

3.8.4 Het voorgaande laat onverlet dat een contractueel beding dat een partij (in geval van faillissement van haar wederpartij) aanspraak geeft op schadevergoeding of een boete, onder omstandigheden niet jegens de boedel kan worden ingeroepen op de grond dat het een onaanvaardbare inbreuk vormt op bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet (vgl. o.m. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224 (Megapool), HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Romania), en HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder)). Daarnaast staan de curator de algemene middelen ten dienste die het burgerlijk recht de schuldenaar ten aanzien van dergelijke bedingen biedt, zoals een beroep op matiging van een bedongen boete (art. 6:94 lid 1 BW) of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).”

Tenslotte bepaalt de HR dat de waarde van geverifieerde vorderingen zo nodig moet worden geschat (bijv. als de schadeomvang nog niet vaststaat) en formuleert de HR een globaal antwoord voor déze zaak. Dat antwoord komt er heel algemeen op neer dat een contractuele bepaling die recht geeft op vergoeding van advocatenkosten, in elk geval recht geeft op verificatie van de vordering voor de kosten die vóór faillietverklaring zijn gemaakt, maar wellicht ook voor de kosten gemaakt ná faillietverklaring. Het beding creëert namelijk, zo vat ik het maar even samen, een rechtsverhouding tussen de wederpartij en de latere gefailleerde waar de latere vordering al in besloten ligt. Een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie die voortvloeit uit een overeenkomst gesloten vóór faillietverklaring, komt voor verificatie in aanmerking binnen de in 3.8.1 en 3.8.2 genoemde grenzen, ook als de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement (r.o. 3.11.2). Dit is anders als sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet of als het beding op andere gronden aanvechtbaar is (r.o. 3.11.3). Het is aan de verwijzende rechter om met deze algemene aanwijzingen het concrete geval te beslechten. Ik denk dat het inroepen van het beding heel wel een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet zou opleveren, zeker wanneer het ertoe leidt dat advocaatkosten met betrekking tot procedures tegen de curator tot verifieerbare vorderingen leiden.

 

3. Duidelijk?

Het arrest is een uitgebreide poging om orde te scheppen, maar misschien wil het arrest wel te veel orde aanbrengen. Wat zich in elk geval wreekt is dat de Hoge Raad een per saldo weinig richtinggevend criterium hanteert. De HR bepaalt immers dat een post-faillissementsschuld verifieerbaar is indien deze uit een pre-faillissementsverhouding voortvloeit en geen uitbreiding van de reeds bestaande aanspraken op de gefailleerde oplevert. Tja. Hoe kan iets nog niet bestaan, wel ergens uit voortvloeien en als het eenmaal ontstaat, geen uitbreiding zijn? Bestond het dan niet al?

Als er op het moment van faillietverklaring nog geen vordering bestaat en het van onzekere toekomstige en buiten partijen gelegen omstandigheden afhankelijk is of en in hoeverre een vordering zal ontstaan tijdens het faillissement, dan is het ontstaan van de vordering per definitie een uitbreiding van aanspraken. Misschien kan daar anders over worden gedacht als het op voorhand absoluut zeker is dat de vordering zal gaan ontstaan, zoals bij een termijnbetaling tot terugbetaling van een al verstrekt geldlening aan de failliet. Maar in die gevallen zal al snel sprake zijn van onmiddellijk bestaande vorderingen onder tijdsbepaling.

Zo strikt ziet de Hoge Raad het allemaal niet. Dat bleek ook al in Koot/Tideman. Kennelijk leidt een afspraak die de verhuurder voorwaardelijk recht geeft op schadevergoeding in het geval van beschadiging, niet tot uitbreiding van aanspraken als de schadevergoeding ontstaat. Misschien is het dan zuiverder om te zeggen dat het hier om een reeds bestaande, maar voorwaardelijke vordering gaat en niet om een toekomstige vordering die voortvloeit uit, besloten ligt in of geen uitbreiding behelst ten opzichte van de reeds vóór faillietverklaring bestaande aanspraak. Waar in dat geval de scheidslijn ligt tussen toekomstige vorderingen die wel of niet een uitbreiding van aanspraken behelzen, is helaas nog steeds niet duidelijk.

 

4. Heb ik het allemaal goed begrepen?

Ik hoop dat ik het allemaal goed heb begrepen. Als ik het arrest inderdaad goed begrepen heb, is dit de korte versie:

Moet de curator verbintenissen uit overeenkomst gesloten vóór faillissement, nakomen?

Ja en nee.

Nee want de curator heeft het recht om ‘passief’ niet na te komen (niets doen):

  • “De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.” (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona))
  • Als het een pre-faillissementsschuld betreft, kan de vordering wel worden geverifieerd. Dat kan dus betekenen dat de vordering op geld moet worden gewaardeerd en op contante waarde moet worden geschat (art. 131 e.v. Fw).
  • De wederpartij mag ook ontbinden (art. 6:265 BW) als de curator weigert na te komen (art. 37 Fw); de vordering wegens wanprestatie kan de wederpartij vervolgens ter verificatie indienen (Credit Suisse, r.o. 3.5.2).

Ja want de curator moet wel voortgaan met ‘dulden’ van een voortdurende prestatie, dat wil zeggen dat hij een door de gefailleerde voor faillissement aan een huurder ter beschikking gestelde zaak of door de latere gefailleerde een gegeven licentie niet zomaar kan terugvorderen (Credit Suisse, r.o. 3.5.3), tenzij hij een wettelijke of contractuele grondslag voor beëindiging van de overeenkomst heeft (Credit Suisse, r.o. 3.7.2).

 

Kan een vordering op de gefailleerde die ná faillietverklaring ontstaat (post-faillissementsschuld), ter verificatie worden ingediend?

  • In beginsel niet want dan zou strijd ontstaan met het fixatiebeginsel. Verificatie van post-faillissementsschulden is wél mogelijk indien en voor zover zij reeds ‘besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’. Daarvan is sprake als de geverifieerde vordering geen ‘uitbreiding oplevert van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had’ (Credit Suisse, r.o. 3.5.4).
  • Dit criterium geldt voor álle vorderingen op de gefailleerde die voortvloeien uit een vóór faillissement al bestaande rechtsverhouding, of het nu contractuele of buitencontractuele rechtsverhoudingen zijn (r.o. 3.5.5).
  • Vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering kunnen worden geverifieerd op grond van art. 37a Fw. Deze regel wordt uitgebreid: indien een verbintenis nog niet bestond ten tijde van faillietverklaring maar voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert, kan deze ter verificatie worden ingediend. Ook de schade ontstaan door wanprestatie in die verbintenis kan worden geverifieerd (r.o. 3.8.1-3.8.2). Dus als een huurder failliet gaat en de huur dan wordt beëindigd, dan kan de verhuurder zijn vordering tot vergoeding van de schade aan het gehuurde, die dan ontstaat (en dus een post-faillissementsschuld is), toch ter verificatie indienen; omdat de verplichting in de reeds bestaande rechtsverhouding besloten ligt en dus geen uitbreiding van de aanspraken van de verhuurder oplevert (r.o. 3.8.3).
  • Een contractueel beding dat de wederpartij aanspraak geeft op een boete of schadevergoeding ingeval van faillissement of dat de gefailleerde contractuele rechten juist ontneemt vanwege zijn faillietverklaring, kan echter een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de Faillissementswet opleveren (r.o. 3.8.4)
  • Voor zover de waarde van de na de faillietverklaring ontstane vorderingen waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen, onzeker is, dienen deze vorderingen te worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze op de dag van de faillietverklaring hebben (art. 131, 133 Fw per analogiam) (r.o. 3.10)
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij de wederpartij al voor faillissement heeft gepresteerd, dan bestaat de vordering op de gefailleerde (bijv. tot het geregeld verrichten van een dienst door de gefailleerde) al op de dag van faillissement en is deze verifieerbaar langs de weg van art. 131 Fw (r.o. 3.7.3)
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij is afgesproken dat de wederpartij steeds prestaties levert en de (latere) gefailleerde daarvoor dan steeds betaling verschuldigd wordt, dan blijft de betalingsplicht van de gefailleerde ook na faillietverklaring doorlopen; dat zijn dus verifieerbare vorderingen. De curator moet de overeenkomst beëindigen teneinde de verifieerbare vorderingen niet te doen oplopen (r.o. 3.7.4). Het is niet van belang of de vorderingen van de wederpartij op de datum van faillietverklaring als zodanig nog toekomstig waren.
  • Betreft het een duurovereenkomst waarbij is afgesproken dat de wederpartij niet de verplichting heeft om (ook na faillietverklaring) te presenteren, dan kan de wederpartij niet zijn tegenprestatie opvorderen in het faillissement; hij was immers niet verplicht om te presteren en door dat wel te doen, breidt hij zijn aanspraken uit in strijd met het fixatiebeginsel (r.o. 3.7.5).

Contortionist,_doing_a_backbend

Nog even oefenen…

En voor degenen die willen oefenen een aantal casus:

A heeft een overeenkomst voor onbepaalde tijd met B, die zich heeft verplicht om elke maand het kantoorpand van A te reinigen tegen betaling van € 500 voor elke reinigingsbeurt.  A gaat failliet. B gaat door met reinigen. Is de betalingsvordering van B voor de periode ná faillietverklaring verifieerbaar? 

Ja (zie Credit Suisse, r.o. 3.7.4). De curator zal de overeenkomst moeten beëindigen (bijv. opzegging van de duurovereenkomst). Als de curator de overeenkomst ‘bekrachtigt’ in de zin van art. 37 Fw, dan worden de betalingsvorderingen vanaf dan boedelschuld.

 

A verhuurt kantoorruimte aan B voor een maandelijkse huursom van € 2.500. Vervolgens gaat A failliet. Kan de curator zich aan de huurovereenkomst onttrekken?

Nee, de curator is gebonden aan de afspraak van de failliet en moet voortzetting van de huur dulden (waartegenover de boedel uiteraard de huur voortaan ontvangt),  tenzij er een contractsbeding is dat beëindiging mogelijk maakt (en dat beding niet in strijd is met dwingendrechtelijke huurbescherming).

 

A leent € 25.000 van B, terug te betalen met rente in 10 termijnen. Na de 4e termijn gaat A failliet. Kan B de resterende termijnen ter verificatie indienen?

Natuurlijk kan dat. De omvang en opeisbaarheidsdatum van de resterende termijnen stonden al vast vóór faillietverklaring van A. Daarmee zijn die termijnen op het moment van faillietverklaringen ‘reeds bestaande vorderingen’ op A, zij het onder tijdsbepaling. Voor eventuele contantmaking van de waarde van de vorderingen passen we art. 131 lid 2 Fw toe.

 

A leent € 25.000 van B, terug te betalen met rente in 10 termijnen. Na de 4e termijn gaat B failliet. Kan de curator van B vorderen dat A alle nog openstaande termijnen direct betaalt?

Waarschijnlijk niet. De curator is gebonden aan de afspraak van de failliet, tenzij de curator de overeenkomst op grond van de wet of contractsbeding geldig kan beëindigen en daarmee de resterende schuld opeisbaar ineens kan maken.

 

A stelt zijn werknemer B op onrechtmatige wijze bloot aan een giftige stof, die tot ern-stige ziekte van B kan leiden. Of dat ook werkelijk gebeurt, is niet zeker.  A gaat fail-liet en B krijgt vervolgens de ernstige ziekte. Kan hij zijn schadevergoeding ter verificatie indienen?

Waarschijnlijk wel (Credit Suisse, r.o. 3.5.5, 3.8.1). Als de omvang van de schade nog niet vaststaat, kan die worden geschat en op contante waarde worden gesteld.

 

 

Twee bedenkingen bij HR 16 oktober 2015 (overwaarde-arrangement)

Waar gaat het om?

In dit blog bespreek ik het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023). Het is voor de financieringspraktijk een belangrijke uitspraak, maar ook voor de ontwikkeling van de leerstukken van pandrecht en hoofdelijkheid in faillissement. Ik bespreek kort de uitspraak en formuleer dan twee bedenkingen.

Wat is een overwaarde-arrangement? Het is een contractuele voorziening die bevriende geldschieters (bijv. een bank en een financieringsmaatschappij of leasemaatschappij die tot hetzelfde concern behoren) gebruiken om elkaar aan voorrang via pand te helpen in verhouding tot een en dezelfde cliënt (hierna: de geldnemer). Het werkt ongeveer als volgt. Als geldnemer X een bedrag van 100 verschuldigd is aan geldschieter Y, maar hij tot zekerheid daarvan pandrecht aan Y heeft verleend op een goed dat bij executie 150 waard blijkt te zijn, dan zal na executie door Y de overwaarde aan de geëxecuteerde X teruggegeven moeten worden (art. 3:235, 253 en 270 BW). In een eventueel faillissement van X komt de overwaarde dan dus aan de gezamenlijkheid van crediteuren toe. Een andere geldschieter, bijvoorbeeld Z, die ook graag zekerheid had gewild, vist dan achter het net. Natuurlijk zou Z tijdig een tweede pandrecht hebben kunnen bedingen en doen vestigen, maar het overwaarde-arrangement wordt gebruikt als een eenvoudiger alternatief door gelieerde, ‘bevriende’ geldschieters onderling.

Als Y zich namelijk tegenover Z op voorhand hoofdelijk verbonden verklaart of zich borg stelt voor de schulden van X aan Z, indien en voor zover er na uitwinning overwaarde blijkt te zijn, dan verklaart Y zich in zoverre hoofdelijk medeverbonden voor de schulden van X aan Z. En Z doet hetzelfde tegenover Y. Raakt X vervolgens in verzuim tegenover zowel Y als Z en gaan deze laatsten over tot executie, dan kan bijvoorbeeld blijken dat Y een vordering van 100 heeft op X en het verpande goed 150 opbrengt. De overwaarde is dus 50. Maar Y is ook aansprakelijk tegenover Z, dus Z zal Y inmiddels hebben aangesproken uit borg of hoofdelijkheid sec tot betaling van ten hoogste 50.

Gaat Y tot betaling van 50 aan Z, dan heeft hij vervolgens een regresvordering ex art. 6:10 BW (regres bij hoofdelijkheid) op X. Tot zekerheid van betaling van die regresvordering van 50 had X al op voorhand pandrecht gevestigd ten behoeve van Y op het betreffende goed dat later 150 bleek op te brengen. Immers, helemaal aan het begin van de constructie had X in overeenstemming met art. 3:231 BW pand gegeven tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van Y op X, uit welken hoofde ook.

Het overwaarde-arrangement is in het wederzijdse belang van de ‘bevriende’ geldschieters Y en Z. De instemming van X is strikt genomen niet nodig, want X verpandt zijn goederen aan Y respectievelijk Z voor al hetgeen deze te vorderen hebben of zullen krijgen op X, uit welken hoofde dan ook. In beginsel laat art. 3:231 BW toe dat voor toekomstige vorderingen goederenrechtelijke zekerheid wordt gesteld; de bepaalbaarheidseis die daar wordt genoemd, wordt ruim opgevat.

Om die reden vallen dus ook eventuele regresvorderingen van Y op X onder de dekking van de gestelde zekerheid, maar voor de houdbaarheid van het arrangement is dan wel van belang of pandhouder Y in een eventueel faillissement van X de regresvordering, die pas ontstaat na faillietverklaring van X, onder die dekking van het pandrecht mag brengen.

Over die vraag heeft de Hoge Raad in het recente arrest De Lage Landen cs / Van Logtestijn q.q. (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023) in de context van het overwaarde-arrangement een belangwekkende uitspraak gedaan. Het arrest sauveert het overwaarde-arrangement maar onderwerpt het tevens aan nadere voorwaarden. Probleemloos is het arrest niet. Ik leg dat uit.

Hoe oordeelde de Hoge Raad op 16 oktober 2015?

In essentie oordeelt de Hoge Raad in De Lage Landen dat in de eerste plaats van belang is of het regresrecht uit het overwaarde-arrangement het wettelijke regresrecht van art. 6:10 BW betreft of dat sprake is van een contractueel regresrecht. Die tweede vorm komt tot stand door partij-afspraak tussen regresgerechtigde en regresplichtige en kan men door partijwil ook al direct en dus vóór betaling van de hoofdschuld laten ontstaan bij wijze van voorwaardelijk vorderingsrecht (rov. 3.3.2).

Dit onderscheid tussen wettelijk en contractueel regresrecht maakt de Hoge Raad met een duidelijk doel: het eerste kan in faillissement kennelijk níet onder een vóór faillissement gevestigd (ook wel: anterieur) zekerheidsrecht worden gebracht en het tweede mogelijk wel. De Hoge Raad bepaalt namelijk in rov. 3.4.1:

“(…) dat een pandhouder zich in faillissement op de verpande goederen kan verhalen niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een overwaarde-arrangement. Indien op de verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een vóór het uitspreken van het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en de pandgever/hoofdschuldenaar waaruit die vorderingen voortvloeien. Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.

Het wettelijke regresrecht van de borg wordt onvoldoende ‘sterk’ geoordeeld:

 “3.4.2 Door de borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:865 BW). Deze rechtsverhouding kan op zichzelf nog niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet, waaruit, in het geval dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, diens regresvordering voortvloeit. Die rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.

3.4.3 Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is op gelijke voet als het arrangement waarop het arrest Bannenberg ziet.”

Om kort te gaan: de Hoge Raad oordeelt dat een pandhouder staande het faillissement van zijn pandgever verhaal mag nemen op de opbrengst van de vóór faillissement gevestigde pandrechten voor een post-faillissementsvordering, mits de gezekerde vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Echter, de wettelijke regresverhouding tussen borg en hoofdschuldenaar kan niet worden aangemerkt als een ‘afdoende’ rechtsverhouding; nodig is dat de hoofdschuldenaar/pandgever partij wordt bij of toetreedt tot het contractuele arrangement en dus het regresrecht (mede) een contractuele grondslag heeft.

Als ik het goed begrijp, is de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad ongeveer als volgt. Zou een debiteur X een zekerheidsrecht op hetzelfde goed willen geven aan respectievelijk Y en Z, dan zou men in termen van eerste en tweede pandrecht moeten denken. Voor een dergelijke verpanding zou onder meer vereist zijn dat X de wil heeft om Z een voorrangspositie te geven boven andere crediteuren. Zou het Y en Z nu toegestaan zijn om zonder die instemming van X – immers, een borgtocht tussen schuldeiser Z en borg Y voor de schulden van hoofdschuldenaar X kan gesloten worden door Y en Z zonder enige betrokkenheid van X (en hetzelfde geldt waarschijnlijk voor onbenoemde vormen van hoofdelijke schuldigverklaring) – als het ware ‘de overwaarde te verpanden’ aan Z, dan bereikt men via het arrangement iets dat niet zou kunnen met rechtstreekse verpanding aan Z. Immers, daarvoor zou expliciete instemming van X (d.w.z. titel, verpandingshandeling) nodig zijn. En omdat instemming daar nodig is, is het hier ook nodig, zo vat ik de Hoge Raad samen. Als dit inderdaad de ratio decidendi is – het blokkeren van een ‘sluiproute’ ten nadele van de concursus creditorum – dan begrijp ik de gevolgde redenering beter: zonder de uitdrukkelijke wil om voorrang door vestiging van een zekerheidsrecht te verlenen, mag deze voorrang niet ontstaan.

Bedenkingen

Dat de ratio van de uitspraak van de Hoge Raad te volgen is, wil nog niet zeggen dat de uitspraak probleemloos is. Ik bespreek hier twee bedenkingen.

Eerste bedenking: toekomstige vorderingen exit?

Het lijkt er op dat de Hoge Raad heeft beslist dat partijen zelf in de hand hebben om te bepalen wanneer vorderingsrechten ontstaan. In rov. 3.3.2) ligt besloten dat vorderingen die zonder nadere partijafspraak als toekomstige vorderingen gekwalificeerd zouden worden, door partijafspraak reeds eerder als bestaand gekwalificeerd kunnen worden. Als dat juist is, en als die conclusie ook buiten de lijnen van het overwaarde-arrangement en regresrechten getrokken mag worden, dan leidt dat tot het volgende. De vorderingsrechten tot betaling van de maandelijkse huursom van een verhuurder op zijn huurder ontstaan volgens vaste rechtspraak met het verschaffen van het huurgenot. Maar als in de huurovereenkomst is bepaald dat met de aanvang van de huurovereenkomst alle toekomstige huurtermijnen beschouwd moeten worden als nu reeds bestaande vorderingsrechten onder opschortende voorwaarde van verschaffing van huurgenot, dan hebben partijen die toekomstige vorderingen op voorhand ‘omgezet’ naar nu reeds bestaande vorderingen. Contractvrijheid tussen verhuurder en huurder, kan men zeggen. Maar ook een potentiële bron van uitholling van het verhaalsvermogen van de verhuurder. Overigens verwijst de Hoge Raad (rov. 3.5) nog wel naar de faillissementspauliana als mogelijke remedie tegen benadeling van (de gezamenlijkheid van) crediteuren, maar het is algemeen bekend dat een dergelijke actie niet eenvoudig slaagt. Het is meer een doekje voor het bloeden dan een reëel tegenwicht, dunkt me, tenzij we er vanuit kunnen gaan dat het contractueel vervroegen van ontstaansmomenten van vorderingsrechten per definitie een benadeling van de verhaalsmogelijkheden van crediteuren oplevert (maar dat lijkt me onwaarschijnlijk).

Als ik de consequenties van de uitspraak van de Hoge Raad doorreken, kom ik tot de conclusie dat al die reeds bestaande huurvorderingen nu al volledig rechtsgeldig aan één geldschieter verpand kunnen worden. Heeft de Hoge Raad dat echt zo bedoeld? Het toestaan van het contractueel omzetten van toekomstige naar bestaande vorderingsrechten vergt kortom nadere doordenking. Die doordenking vinden we niet in De Lage Landen, maar ze is wel nodig om het leerstuk van beschikking over toekomstige vorderingen op dit punt te verduidelijken.

Tweede bedenking: koude soep

Mijn tweede bedenking betreft de ‘achterstelling’ van het wettelijk regresrecht ten opzichte van het contractuele regresrecht. Vooropgesteld moet worden dat volgens het criterium van art. 3:231 BW de vordering ‘voldoende bepaalbaar’ moet zijn ten tijde van de vestiging (naar gangbare inzichten is de frase ‘uit welken hoofde ook’ voldoende). Daarnaast geldt de beperking van art. 132 Fw dat de posterieure vordering moet voortvloeien uit een ten tijde van faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Ook in art. 136 Fw wordt gesproken van een rechtsverhouding. Dat posterieure regresrechten van Y resp. Z op X hun rechtstreekse grondslag vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, valt moeilijk te betwisten. Dat is namelijk de anterieure hoofdelijkheid. Maar dat is niet genoeg; de Hoge Raad eist dat de rechtsverhouding een specifieke rechtshandeling is,

“omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan”.

Die specifieke rechtshandeling mag niet uitsluitend tussen pandgever en pandhouder hebben plaatsgevonden, maar moet kennelijk tussen de pandgever en alle betrokken financiers plaatsvinden. De rechtshandeling waarbij X pandrecht vestigt ten behoeve van Y voor al hetgeen Y van X te vorderen zal krijgen, is niet voldoende rechtvaardiging. Dat betekent dan vermoedelijk ook dat X aan Y geen ‘blanco cheque’ kan afgeven van het type “hierbij verpand ik tot zekerheid van alle vorderingen, daaronder begrepen eventuele regresvorderingen van Y op mij uit hoofde van borgstelling in het kader van een overwaarde-arrangement”. Nee, de rechtshandeling moet er een zijn waarbij X toetreedt tot of direct partij is bij de (borgtocht)overeenkomst tussen Y en Z.

Dat klinkt als een flinke eis, maar ik betwijfel of die soep werkelijk zo heet wordt gegeten als de Hoge Raad haar opdient. Sterker nog, ik vraag me af of hier geen koude soep wordt opgediend. Wat te denken van de clausule waarbij X aan Y volmacht geeft om mede in naam van X in te stemmen met c.q. toe te treden tot een eventuele borgtocht tussen Y en gelieerde vennootschappen in het kader van een overwaarde-arrangement? Uit eerdere rechtspraak weten we dat de Hoge Raad niet moeilijk doet over volmachten bij zekerheidsconstructies (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, AA 2012/6, p. 455 (Dix qq/ING)), dus het is nog maar de vraag of het wilselement werkelijk veel voorstelt. En dat is eigenlijk het wezenlijke punt: door nadere eisen te stellen aan de ‘rechtsverhouding’ wil de Hoge Raad enerzijds het wilselement aan de zijde van de zekerheidsgever, dat het fundament is voor prioriteit bij pandrecht, in ere houden, maar doet dat in een omgeving waar de rechtsfiguur van de onherroepelijke generieke verpandingsvolmacht al zoveel wilskracht heeft weggezogen uit de zekerheidsgever dat de vraag is of hier niet slechts lippendienst wordt bewezen aan het wilselement bij verpanding.